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Jurisprudencia: Comentario : ¿La ley dice lo que los legisladores dicen que dice? por Enzo Daniel Giuletti |
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Jurisprudencia: Comentario : ¿La ley dice lo que los legisladores dicen que dice? por Enzo Daniel Giuletti |
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Comentario : ¿La ley dice... La conducta de “petardismo”... Inter retación art. 189 bis... Inconstitucionalidad de normas... Proceso penal. Sobreseimiento.... CNCrimCorrec. Insignificancia... La Cámara Nacional de Apelaciones... Corte superior de justicia de Lima primera Un caso de diversidad cultural indígena... Imputación del resultado en delito imprudente Fallo Gramajo SCJN Inconstitucionalidad art. 52 C.P. Robo agravado con pluralidad de autores Robo calificado por uso de armas Comentario a fallo Triviño Dolo eventual Nota a Fallo sobre principio de oportunidad Olmos, José H.; De Guernica, Guillermo A. s/estafa Jurisprudencia prescripción... Causa "Lindolfo, Vicente y otra..." Inconstitucionalidad tenencia estupefacientes Fallo sobre la tipicidad de la "fellatio in ore" |
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| Comentario : ¿La ley dice lo que los legisladores dicen que dice? por Enzo Daniel Giuletti | ||||
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Enzo Daniel Giulietti Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba Ayudante-alumno de la Cátedra B de Derecho Constitucional “A pesar de que la ley declare lo que el legislador no quiso, si el espíritu de ella es terminante, vale lo que dice, y no lo que el legislador deseó consignar.” Luis Jiménez de Asúa Principios de derecho penal. La ley y el delito "Naturalmente que en el caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal, una más comprensiva que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo. La decisión en favor de una u otra no podrá apoyarse, por tanto, en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles. Consecuentemente, la decisión sólo es posible en función de criterios de otro nivel. A nuestro juicio ese nivel es el institucional: estamos ante un conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una razón institucional, derivada de la jerarquía de la libertad (art. 1, CE). No es el "sentido posible del texto" lo que dará el límite de la interpretación, sino el "sentido más restringido del texto". De esta manera la ley puede ser realmente una barrera que no debe superar la política criminal.” Enrique Bacigalupo Principios constitucionales de derecho penal “¿A qué debe atender el intérprete, a la voluntad del legislador en el momento de generación de la ley o a la voluntad objetiva que se desprende de la ley misma? A esta pregunta se contesta por la doctrina dominante de un modo claro y contundente, aceptando el criterio objetivo, es decir, atendiendo a la voluntad de la ley.” Francisco Muñoz Conde Introducción al derecho penal “El juez no trata de alcanzar la respuesta correcta al caso que tiene que decidir, sino que persigue lograr ciertos proyectos ideológicos a partir de un material jurídico más o menos caótico y manipulable (…), que el juez vive como un límite.” Manuel Atienza El derecho como argumentación Introducción En el mundo jurídico suele expresarse pleonásticamente que “la ley dice lo que los jueces dicen que dice”. Luego de la reforma de los delitos sexuales en el Código Penal argentino por la ley 25.087, la nueva máxima es la que titula el presente artículo. Y si la primera nos resultaba denostable, la segunda la supera en dicha cualidad. Ahora bien, toda afirmación requiere un fundamento que, para ser válido, debe respetar todos los principios harto sabidos de la lógica formal. Es por ello que en el presente artículo analizaré, concisamente, la doctrina del fallo dictado en el año 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba en la causa caratulada “…abuso sexual, etc. - recurso de casación” cuya núcleo constituye una ardua defensa de la nueva tesis acuñada y que me permitirá demostrarla sin demasiado esfuerzo intelectivo. Resulta innecesario añadir que el trabajo gira en torno a la máxima que ningún abogado puede dejar de considerar correcta si no desea que se lo investigue por usurpación de título: “la ley dice lo que (la ley) dice”. Antes de avanzar quiero dejar en claro que los magistrados judiciales, por su investidura, deben ser respetados en cuanto a su persona y cargo, pero jamás se debe por ello callar una crítica “a sus resoluciones” cuando se advierta de ellas una clara violación al derecho, ya sea directa o indirectamente. El fallo, como todo texto jurídico-penal, en aras de la seguridad jurídica, será analizado en su relevancia penal-sustantiva con un criterio de máxima taxatividad, pues en esta rama, donde se ponen en juego los bienes jurídicos más importantes, no podría ser de otro modo, aunque muchas veces nos olvidemos y utilicemos criterios de interpretación válidos para otros campos, como el civil (no obstante, si analizamos los pleitos de este fuero en materia contractual, veremos que ni allí se quiere recurrir al “lato sensu”), sin perjuicio que en determinados aspectos debamos forzosamente aplicar el famoso y semi-quimérico “principio de unidad sistemática del derecho”. Comentario al fallo Dado que el objeto de este trabajo es analizar la doctrina del fallo de marras, haré, brevitatis causae, un paréntesis sobre la descripción de la quaestio facti in concreto. El tópico en cuestión no es nada más ni nada menos que el encuadramiento o subsunción normativa que le corresponde a la fellatio (in ore) o “sexo” oral. Dado que esto es una mera “nota” y “no” un tratado o estudio de carácter interdisciplinario que sería el que corresponde para determinar si el acto mencionado implica un “acto de significación sexual objetiva” (luego hablaremos de si puede o no ser considerada la boca una “vía” de acceso carnal), no tanto en el contexto del código penal (y excluyendo desde ya la subjetividad comunitaria), que deja mucho que desear y nada en concreto nos proporciona, sino en el sentido fisiológico de la expresión, dado que la palabra “sexual” utilizada por la norma en los tipos y en la misma rúbrica de los delitos sexuales, es un elemento normativo o valorativo de carácter científico-fisiológico que constituye un parámetro a la hora de analizar la frase aludida (al menos hasta que en una futura reforma el legislador se decida por definirla “en la ley” y “no” en el recinto), me dedicaré simplemente a subrayar las más notables falencias jurídicas que padece la sentencia, que sólo ha coadyuvado a sentar, aunque no sin excepciones, una jurisprudencia de carácter punitivista y violatoria, en su sustancia, de casi todos los principios del Derecho Penal que con gran complicación venían paulatinamente queriéndose consolidar. Lo importante son entonces los fundamentos de que se vale el TSJ para considerar al imputado autor de abuso sexual agravado por acceso carnal (o, si se quiere, simplemente “acceso carnal” o violación). Y es entonces que descubrimos que el alto tribunal se basó, como lo viene haciendo mayoritariamente, por no decir unánimemente, la jurisprudencia de toda la República, en la nueva máxima “la ley dice lo que los legisladores dicen que dice” para subsumir el hecho en el tipo aludido. Y lo dicho es tan veraz que basta leer apuradamente cualquier fallo donde se discute esto para confirmarlo. Siempre se criticó la interpretación que a modo de dogma suelen hacer los jueces de la ley a la hora de fallar; ahora pareciese que el juez ya no interpreta sino que aplica en base a la mens, no legis, sino del legislador, vertida en las “discusiones parlamentarias”. Es decir, los jueces están haciendo de las discusiones parlamentarias una fuente interpretativa primaria del Derecho Penal. Y desde ya sabemos que eso es algo inadmisible, violatorio a todas leguas del artículo 18 de la Constitución Nacional y correlativos, sin perjuicio de los tratados internacionales que debemos respetar. Una vez que la ley penal entra en vigencia, la mens legis se independiza de la voluntad del legislador y es entonces que el juez entra en acción con su poder de discernimiento jurídico para fallar in concreto con logicidad y acorde a derecho. De modo que apelar a las discusiones parlamentarias no sólo viola la Constitución Nacional sino la misma norma fundamental provincial, que en su artículo 155 nos dice claramente: “Los magistrados y funcionarios judiciales (…) deben resolver las causas (…) con fundamentación lógica y legal.” A tal grado inadmisible se ha llegado que en cualquier sentencia del tema en examen, incluyendo la analizada, encontrarán la palabra “senador Yoma”. Dicho funcionario se hizo más famoso paseando por estos ámbitos que por su gestión como representante provincial a nivel nacional. Nadie niega que la violación es un hecho altísimamente degradante para la dignidad de la persona, en especial y por supuesto en su aspecto sexual, pero hasta el momento carecemos de base legal taxativa para considerar a la fellatio un tipo de “acceso carnal” de carácter sexual. Es más, si lo que queremos es encuadrarla teniendo en cuenta el contexto que nos brinda el Código tras la reforma, más coherente sería sostener que dicho acto constituye un “sometimiento sexual gravemente ultrajante”, pues antes de la reforma dicho tipo no existía, de modo que el juez debía pronunciarse por encuadrar el hecho como abuso deshonesto, que parecía una burla hacia la víctima, o acceso carnal, que en aras de la seguridad jurídica, los jueces comprendían que no podía ser aplicado. Cabe opinar también que, a la hora de ponderar las conductas que encuadran en los tipos sexuales, debemos atenernos a criterios lo más objetivos posibles; ergo, una conducta será violatoria del bien jurídico “integridad sexual” si constituye un factum de esa naturaleza, y “no” por el mero desagrado o repugnancia que pueda significarnos como seres relativamente civilizados. Digo esto porque la felación suele ser el ultraje al que más temen y aborrecen las mujeres como sujetos pasivos y “no” al acceso vía vaginal, de modo tal que a la hora de resolver la ecuación el resultado siempre nos da un número periódico. Es entonces cuando debemos recordar que el título resguarda a la integridad “sexual” y no a la integridad o dignidad personal autónomamente. Sancionada la ley 25.087 todo se dio vuelta irrazonablemente pues la ley sigue diciendo lo mismo con distintas palabras, “sin perjuicio” de mencionar que el legislador nos instituyó al “sometimiento sexual gravemente ultrajante” cuya pena es de cuatro a diez años de prisión, decir, dos años menos de mínima con respecto a la correspondiente al acceso carnal y cinco menos con respecto a la máxima, quedando intacta la pena de la violación. Ahora bien, ¿no resultan diez años suficientes para castigar a un sujeto, que en la mayoría de los casos es un inimputable, y “reinsertarlo socialmente” en los términos de la ley 24.660? Es entonces cuando percibimos como la pena sigue siendo pura retribución para el reo, una medida de carácter inocuizante para dejar satisfecho intereses pretendidamente superiores. Y no quiero que esto suene como una defensa hacia los sujetos activos de estos delitos que, como todos, creo que merecen ser condenados; pero deben serlo “con arreglo a la ley”, y allí donde el legislador se equivocó, en materia penal, no puede el juez arrogarse la función legisferante ni mucho menos recurrir a lo que aquel “quería” con la sanción de dicha norma. Pondré un ejemplo para que quede claro lo que muy sucintamente quiero hacer entender: si un legislador quisiese sancionar autónomamente el lavado de activos cuando dicho proceso tenga por objeto una suma superior a 4 millones de pesos y en la ley luego escribe a conciencia 7 millones, no podría un juez luego sancionar aplicando dicho tipo a quien lave 6 millones. El ejemplo es burdo pero válido. O si el legislador quiere sancionar el soborno trasnacional a miembros de organismos internacionales o de integración, no podría un juez luego sancionar la conducta de aquel que ha cohechado a un miembro de la OEA si el legislador al final incluyo en el tipo sólo a los miembros de la ONU, sin importar lo que quiso, de modo tal que: el error o la torpeza del legislador juegan a favor del reo y no es deber del juez penal corregirlos. Es decir, de poder puede, basta leer esta sentencia, pero entonces olvidémonos del “in dubio pro reo”, del principio de legalidad, del principio de reserva, del principio de última ratio, del principio de proporcionalidad de la pena, del principio pro homine, y de casi todos los principios básicos de nuestro pseudo-derecho penal liberal. Volvemos entonces al fabulosamente superado principio del “in dubio pro societatis”. Y cabe añadir que el principio in dubio pro reo, que creo firmemente debe seguir aplicándose si queremos progresar como Estado republicano de Derecho, no se circunscribe como algunos pretenden, al análisis de los hechos, sino que también se aplica para la interpretación de la ley y en el mismo marco procesal. Y bien recalca al mismo la asesora letrada del imputado: “mueve a pensar que para que la nueva redacción dada al artículo 119 C.P. no dejara duda sobre la inclusión de la fellatio in ore, como acceso carnal, se debió hacer expresa referencia en la letra de ley, a la vía oral. Por tanto, existiendo en doctrina actualmente, dos interpretaciones opuestas sobre si el nuevo art. 119 C.P. incluye la fellatio in ore como una forma de acceso carnal, debe estarse a las favorable al imputado.” Ahora bien, puede que el honorable legislador de entonces no se haya equivocado como todos creemos pues, a pesar de todo, la nueva redacción dice “acceso carnal por cualquier vía”. Y entonces, sólo quedan, nos guste o no, dos interpretaciones del tipo: circunscribirnos a considerar por el momento a “cualquier vía” la vagina y el ano (interpretación restrictiva), lo cual no considero del todo correcto, dado que el legislador no se ha limitado a ellas, sin embargo la costumbre las ha impuesto en este ámbito considerando el ultraje mayor que significan para la víctima, sin perjuicio de aclarar que, si bien el ano no es órgano sexual en la acepción este último de órgano reproductor (Diccionario Larousse), debe forzosamente ser incluido, pues al hablar el primer párrafo, al cual remite el tercero en cuestión, de “persona de uno u otro sexo”, el hombre es sujeto pasivo sin hesitar, y al carecer de vagina, debemos indefectiblemente considerar a la vía nombrada. Entonces podemos decir ¿y así como incluimos al ano por qué no a la boca? ¿No es acaso una vía pasible de acceso? Desde ya que sí. Y desde ya que podemos incluirla. Pero entonces aceptemos todas las consecuencias que ello implica: dado que para que haya acceso carnal se requiere la mínima introducción parcial del miembro viril en la vía es pasible de ser medio del delito tanto la vagina, el ano y la boca como la nariz, la oreja, el ombligo - discutiblemente -, el canal ocular - discutiblemente - y cualquier lesión que permita mínimamente la introducción parcial del pene en el organismo ([interpretación extensiva]; imagínense el sujeto que genera una cavidad en la víctima para poder accederla degeneradamente - in re ipsa -: ¿no es más ultrajante que cualquiera de las vías tradicionales incluyendo a la boca?). Agrego a su vez que no resulta válido el argumento de que la vía debe permitir el acceso completo del pene pues ningún jurista que conozco deja de requerir la introducción parcial como momento consumativo del hecho, a lo que puedo añadir que una persona de tres años puede poseer una boca cuyo tamaño no permita la introducción del pene de un adulto, dicho esto último en la lógica de quienes se circunscriben a la tesis extensiva. Y sería totalmente arbitrario tomar como parámetro in abstracto la boca de una persona adulta (¿por qué no la de una persona impúber?). Como dije anteriormente, éste es un problema grave que debe ser resuelto por el legislador o por el juez pero respetando en cada caso todos los principios de nuestro aparente “derecho penal liberal”. Una solución jurídicamente coherente sería, como una vez me diría el doctor José Antonio Buteler, que el juez declare el tercer párrafo del artículo 119 inconstitucional por su vaguedad en abierta oposición al mentado principio de máxima taxatividad legal y por ende, sólo le quedaría optar entre el abuso sexual simple y el sometimiento sexual gravemente ultrajante, cuya redacción permite fácilmente encuadrar al sexo oral como tal. Ambas tesis, a esta altura del análisis, veo resultan relativamente válidas - la restrictiva, por los argumentos dados, más que la otra) de modo tal que el TSJ quizás se equivocó, manifiestamente, sólo en los fundamentos, pero recordemos: si la boca es vía toda abertura orgánica que permita la mínima introducción parcial del pene lo es también. SENTENCIA NUMERO: OCHENTA Y OCHO En la ciudad de Córdoba, a once días del mes de octubre del año dos mil dos, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, bajo la Presidencia de la señora Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio, a los fines de dictar sentencia en los autos caratulados " (…Expte. "L", 7/02), con motivo del recurso de casación interpuesto por la abogada defensora del imputado…, Asesora Letrada Dra. Adriana T. Mandelli, contra la sentencia número dieciséis, dictada con fecha catorce de mayo de dos mil dos por la Cámara en lo Criminal de Undécima Nominación de esta ciudad. Abierto el acto por la señora Presidenta, se informa que las cuestiones a resolver, son las siguientes: 1°) ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 119, párrafo tercero, CP? 2°) ¿Qué resolución corresponde dictar? Los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio. A LA PRIMERA CUESTION La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: I. Por sentencia n° 16, del 14/5/2002, la Cámara en lo Criminal de 11ª Nominación de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: "I) Declarar que ... es autor responsable del delito de abuso sexual, con acceso carnal, reiterado (dos hechos), en concurso material (arts. 45, 119, cuarto párrafo, incs. "b" y "f", en función del tercer párrafo del citado artículo y 55 del C.P.), en perjuicio de A. R. S. , e imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40 y 41 del C.P. y 550/551 del C.P.P.)" (fs. 164/182). II. Contra la resolución mencionada, interpone recurso de casación la letrada defensora del imputado.., Sra. Asesora Letrada Dra. Adriana T. Mandelli (fs. 188 y ss.). Invoca el inciso 1° del artículo 468 CPP. Dice que se ha aplicado erróneamente el artículo 119, tercer párrafo, CP. Afirma que, según su entender, la fellatio in ore no constituye una forma de abuso sexual con acceso carnal, porque biológicamente, la boca no es un vaso receptor apto para el coito. Manifiesta que corresponde rechazar el criterio jurídico, según el cual el "acceso carnal" prohibido, debe ser entendido como una actividad directa de la libido natural o no, en la que existe una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste. Y en este sentido, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura. Ello es así, asevera, porque si no se limitara el alcance de la norma a la vía vaginal y anal, la inclusión de la fellatio in ore, como una forma de acceso carnal violaría el principio de legalidad (art. 18 CN), porque se habilitaría incluir dentro de la expresión "cualquier vía", otras partes del cuerpo, como la oreja, una herida, etc. No se desconoce, asegura, que los legisladores artífices de la reforma, durante la discusión parlamentaria, pusieron de resalto la voluntad de incluir dentro de la expresión "acceso carnal por cualquier vía", el sexo oral. Sin embargo, recalca, es el propio senador Yoma quien hace hincapié en que la Cámara de Diputados mantuvo la voz "acceso carnal" que tantos problemas de interpretación había acarreado con anterioridad, con relación a la inclusión en ella de la fellatio in ore. Así, el legislador sostuvo que "...es cierto que la sanción de la Cámara de Diputados habla de acceso carnal por cualquier vía..., pero si bien pretendió cubrir ese vacío, ...ha dejado sin llenar, dejándolo librado a una interpretación judicial que puede no coincidir con el espíritu que tuvo el legislador al proponer esta reforma". Pone de resalto la letrada que la interpretación de la ley no puede atarse, únicamente, a la voluntad del legislador, porque luego de su sanción se independiza de ella. Agrega que reparar en que el Código Penal Español, que fue el modelo de la reforma introducida por la ley 25.087, define como género a la "agresión sexual" y como especies "el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías" (arts. 182.1 y 182.2), mueve a pensar que para que la nueva redacción dada al art. 119 CP no dejara duda sobre la inclusión de la fellatio in ore, como acceso carnal, se debió hacer expresa referencia en la letra de ley, a la vía oral. Por tanto, existiendo en doctrina actualmente, dos interpretaciones opuestas sobre si el nuevo art. 119 C.P. incluye la fellatio in ore como una forma de acceso carnal, debe estarse a la más favorable al imputado. Por las razones expuestas, concluye, se entiende que la fellatio in ore configura el delito, contemplado en el primer párrafo del artículo 119 CP. Pide se case la sentencia recurrida y declare al acusado…autor responsable del delito de abuso sexual agravado reiterado -dos hechos-, en concurso real (arts. 119, 5° párrafo, en función de los párrafos 1° y 3°, inc. b, y 55 CP), practicando una nueva individualización de la pena. III. Los hechos que el Tribunal de mérito tuvo por acreditados fueron los siguientes: "PRIMER HECHO: En fecha no precisada con exactitud, pero que se ubica en el transcurso de tiempo comprendido entre el 12 de marzo y el 3 de mayo del año 2.000, en horas diurnas, el prevenido…, en circunstancias que se encontraba presumiblemente en el comedor de su domicilio, sito en…, en compañía de la menor A. R. S. -de 4 años de edad-, quien es hija de su concubina A. S. , habría procedido a introducir su pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado… los deberes de protección sexual, moralidad y honestidad que por su condición de guardador con respecto a aquella le correspondía observar. SEGUNDO HECHO: El 3 de mayo de 2.000, alrededor de las 20:45, en circunstancias que el imputado… se encontraba en su domicilio, ubicado en…habría solicitado a la menor A. R. S., que lo acompañara hacia el fondo del patio para cargar agua de un pico distante a unos 10 mts. de la casa. En ese lugar, el prevenido… se habría bajado el cierre de su pantalón y pidió a A. que abriera la boca, tras lo cual le habría introducido el pene en la cavidad bucal, sometiendo a la menor a una actividad sexualmente ultrajante, quebrantando el encausado… los deberes de protección sexual, moralidad y honestidad que por su condición de guardador con respecto a aquélla le corresponde observar" (fs. 164 a 165). IV.1. En el ámbito de la discusión dogmático jurídica de la Parte Especial del Derecho penal ha tenido singular protagonismo el debate referido a la calificación del sexo oral realizado contra la voluntad de la víctima. La polémica, incluso, se desarrolló en función de distintos enunciados de base, ya que los desacuerdos doctrinarios que se suscitaran en función de las figuras delictivas pergeñadas por el legislador de 1921, persistieron en relación con los nuevos tipos penales incorporados a nuestro ordenamiento por la ley n° 25.087. 2. El Código Penal de 1921, en su artículo 119, castigaba al que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en alguno de los supuestos que contemplaba la norma. Para Núñez, el coito oral no configuraba un "acceso carnal" en los términos del tipo penal, puesto que la boca, decía, "carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano masculino, no cumple una función sexual semejante a la vagina" (Núñez, Ricardo C., "Manual de derecho penal. Parte especial", 2ª edición, Lerner, Córdoba, 1986, p. 107). A su ver, la boca "no resulta apta como elemento constitutivo del concúbito, aunque por resortes psicológicos y mecánicos sirva para el desfogue libidinoso del actor y del paciente" (Núñez, Ricardo C., Derecho penal argentino, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1964, t. IV, ps. 249 y 250). De igual manera se pronunciaban, por ejemplo, Soler (Soler, Sebastián, "Derecho penal argentino", Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1956, t. III, p. 341), Laje Anaya - Gavier (Laje Anaya, Justo - Gavier, Enrique A., "Notas al Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1995, t. II, p. 137) y Spinka (Spinka, Roberto E., "Delitos contra la honestidad", en Estudios de las figuras delictivas, director D. Carrera, Advocatus, Córdoba, 1994, t. I, p. 261). Fontán Balestra, en cambio, era sostenedor de la concepción opuesta. Según su parecer, el coito oral no se diferencia esencialmente de otra penetración contra natura, por lo que constituye acceso carnal la "actividad directa de la libido, natural o no, en la que exista una penetración del órgano genital del actor, que puede representar el coito o una forma degenerada o equivalente de éste" (Fontán Balestra, Carlos., "Tratado de derecho penal", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, t. V, p. 64). 3. La ley n° 25.087 introdujo un cambio sustancial en la regulación normativa de los denominados delitos sexuales, contemplados en el Título III, Libro Segundo, CP. Entre las diversas modificaciones que aquélla introdujo se cuenta, precisamente, la reforma del tipo penal del ya mencionado artículo 119 CP, que, en el marco de la normativa abrogada, contemplaba el delito de violación. A tenor del nuevo artículo 119, párrafo tercero, CP, la pena del delito de abuso sexual será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía. La nueva fórmula legal no ha despejado los desencuentros interpretativos relacionados con la calificación jurídica que cabe atribuir al sexo oral logrado en contra de la voluntad de la víctima. En el sentido que la aludida hipótesis fáctica no verifica la descripción típica de la figura penal del artículo 119, párrafo 3°, CP, se expiden, verbi gratia, Gavier (Gavier, Enrique A., "Algo más sobre abusos sexuales: ley 25087", en Foro de Córdoba, n° 58, Advocatus, Córdoba, 1999, ps. 34 y 35), Pandolfi (Pandolfi, Oscar A., Delitos contra la integridad sexual, La Rocca, Buenos Aires, 1999, p. 45) y Donna (Donna, Edgardo A., Delitos contra la integridad sexual, 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 66). La posición contraria, por su parte, es defendida, entre otros, por Reinaldi (Reinaldi, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25.087, Lerner, Córdoba, 1999, p. 72), Parma (Parma, Carlos, Delitos contra la integridad sexual, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 77), Achával (Achával, Alfredo, "Las modificaciones al artículo 119 del Código Penal efectuadas por la ley 25.087: «Delitos contra la integridad sexual», en Jurisprudencia argentina, 1999-III, julio-setiembre, ps. 1021 a 1031) y Arocena (Arocena, Gustavo A., Delitos contra la integridad sexual, Advocatus, Córdoba, 2001, p. 70 y ss). Según mi ver, es esta última la concepción que se encuentra mayormente justificada, conforme podrá desprenderse de los argumentos que desarrollaremos a continuación. 4. Razones propiciadas por la interpretación literal y genética de la norma del artículo 119, párrafo 3°, CP, llevan a concluir que el sexo oral realizado mediante compulsión a la víctima configura el delito de abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía contemplado en aquella regla. En cuanto a los argumentos de índole gramatical que abonan nuestra posición, corresponde destacar que la ley, en la figura penal analizada, alude al abuso sexual en el que hubiere acceso carnal por cualquier vía. Lo que requiere la norma es, pues, que haya penetración sexual (Soler, Sebastián, op. cit., t. III, p. 341), vale decir, introducción, aún imperfecta y por cualquier vía, del órgano genital masculino, en el cuerpo de otra persona. El asunto sometido a nuestra consideración atañe a la determinación de cuáles son aquellas vías a las que alude la ley y, más específicamente, a la inclusión o exclusión de la boca como una de tales vías. Aquella determinación es una cuestión "que la naturaleza se ha encargado de establecer y en la que reparan las últimas legislaciones, sin atender a ninguna diferenciación biológica que entre una y otras de esas vías [vaginal, anal y bucal] pudiera haber" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., ps. 73 y 74, con negrita agregada). Nuestra ley, afirma Reinaldi, "al no haber aventado toda duda mediante la expresa mención de las vías que pretendía incluidas, no ha descartado a ninguna de las que permiten la introducción del pene: vaginal, anal y bucal" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75), y agrega: "No se diga que, fuera de las tres vías naturales señaladas, hay otras, como la oreja o la nariz, porque se está hablando de vías o cavidades que admiten la introducción completa del órgano sexual masculino, y esas partes de la cara humana que se mencionan, es obvio que no la admiten" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., p. 75). Por lo demás, es del caso recordar que, según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, "las leyes deben interpretarse conforme al sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico, máxime cuando aquel concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada en el ordenamiento jurídico vigente, para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante... evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (CSJN, "Segovia", 2/12/93, citado en Caubet, Amanda B. - Fernández Lamadrid, Javier, "La Constitución, su jurisprudencia y los Tratados concordados", Errepar, Buenos Aires, 1995, ps. 373 y 374, síntesis n° 2615). En este sentido, no parece irrazonable afirmar que, hoy por hoy, ningún individuo lingüísticamente competente excluiría en la extensión de la voz "cualquier vía", a las vías vaginal, anal y oral. Nadie podría negar hoy, insistimos, que hay penetración sexual por cualquier vía, cuando se produce la introducción del pene en la vagina de la mujer, o en el ano o boca del hombre o de la mujer. También lo entiende así Achával. A ver de este autor, al incluir la reforma a la regulación de los delitos sexuales introducida por la ley n° 25.087 la expresión "cualquier vía", como orificio apto para la realización del acceso carnal, incluye a la boca, que "si bien tiene capacidad inmisiva, también tiene capacidad activa y que puede ser activa en forma indiferente por ambos sexos" (Achával, Alfredo, op. cit., ps. 1021 a 1031). La norma, en síntesis, alude al acceso carnal por cualquier vía, lo que, en principio, incluye a todas las cavidades del cuerpo humano que permitan realizar aquella acción. Sin perjuicio de todo lo dicho, la persistencia de los encuentros interpretativos en torno a la calificación jurídica que corresponde al sexo oral contrario a la voluntad de la víctima, demuestran que la expresión "acceso carnal por cualquier vía" incluida en el tercer párrafo del artículo 119, CP, consolida una alocución vaga o, si se quiere, carente de "autonomía semántica". Con arreglo a ello, procuraremos despejar esa oscuridad del giro lingüístico pergeñado por el legislador penal, mediante el análisis de la intención que ha tenido el legislador al sancionar la norma bajo examen y que surge de la discusión parlamentaria. Se ha dicho, en esta sintonía, que, "si consideramos a la norma como una regla que persigue motivar, parece razonable tener en cuenta la intención de quien profiere esa expectativa de conducta, para dar con la completa referencia que el acto motivador está teniendo en cuenta" (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72). Los debates parlamentarios que precedieron al dictado de la ley n° 25.087 no dejan margen en cuanto que la voluntad unívoca del legislador de la reforma perseguía la equiparación de la fellatio in ore violenta con la penetración vaginal o anal. Son elocuentes las palabras del senador Jorge Yoma en el debate parlamentario del 14 de abril de 1999: “El hallazgo principal es un tema que ha preocupado a jueces y juristas en estos tiempos; es el problema de la fellatio. Se sigue caracterizando como abuso deshonesto la penetración del pene en la cavidad bucal de una persona, cuando obviamente constituye el mismo nivel de agresión sexual que el acceso carnal” (vid. Antecedentes Parlamentarios, La ley, Año VI - nº 5 - junio de 1999, ps. 1622 a 1625). También las del senador Genoud: “La ampliación de este tipo penal tiene por objeto impedir lo que actualmente se reitera en la jurisprudencia penal argentina: que la fellatio in ore sea considerada abuso deshonesto y no violación, cuando constituye un hecho degradante que puede desviar la conducta moral de la víctima”. Por último, igual significación reviste la preocupación de los legisladores de que el cuerpo normativo que prohijaban no lograra su manifestada voluntad de lograr la equiparación de la fellatio con las aludidas penetraciones (vid. "Antecedentes Parlamentarios", La ley, Año VI - nº 5 - junio de 1999, ps. 1622 a 1625). Doctrina de fuste postula igual intelección: “Los autores de la reforma -asevera Reinaldi- han expresado que para ellos hay acceso carnal tanto en el caso en el que la penetración del órgano viril se efectúa por vía vaginal o anal como en el que se hace por vía bucal. “La necesidad de dejarlo claramente establecido fue el principal objetivo de la reforma, como se desprende de las exposiciones de los senadores Jorge Yoma y Maya, durante el debate del 14/4/1999" (Reinaldi, Víctor F., op. cit., ps. 72 y 73). Coincidente es la opinión de Parma vinculada con el punto (Parma, Carlos, op. cit., p. 76). Así las cosas, si lo que ha pretendido el legislador es equiparar el sexo oral compulsivo con la violación, débese indagar si la norma finalmente promulgada ha receptado tal pretensión. La respuesta afirmativa, creemos, se impone de modo inconcuso. Es que si, como antes se dijera, la expresión acceso carnal "por cualquier vía" admite, en principio, toda penetración sexual por las vías del cuerpo de la víctima que posibilitan la introducción del órgano genital masculino, la regla jurídica que devino vigente en modo alguno excluye a la inequívoca voluntad que impulsó la reforma (cfr. Arocena, Gustavo A., op. cit., p. 72). De igual modo lo entiende Reinaldi, quien, tras remarcar que lo que importa es comprobar si la indiscutida voluntad ha quedado plasmada en la ley, concluye sin hesitar: "Nuestra respuesta es afirmativa" (cfr. Reinaldi, Víctor F., op. cit., ps. 72 y 72). La fellatio in ore lograda por los medios o en las circunstancias del párrafo 1º del artículo 119 del Código Penal es, entonces, en el sistema normativo-penal argentino vigente, acceso carnal por cualquier vía en los términos del párrafo final de esa norma. Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dio: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: La señora Vocal del primer voto da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTIÓN: La señora Vocal doctora Aída Tarditti, dijo: A mérito del resultado de la votación que antecede, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (arts. 550 y 551 CPP). Así voto. La señora Vocal doctora María Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solución que da la señora Vocal Dra. Aída Tarditti, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. El señor Vocal doctor Luis Enrique Rubio, dijo: La señora Vocal Dra. Aída Tarditti da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestión. Por ello adhiero a su voto, expidiéndome en igual sentido. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal, RESUELVE: Rechazar el recurso de casación deducido por la Dra. Adriana Mandelli en su carácter de defensora de…, con costas (arts. 550 y 551 CPP). Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y los señores Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe. |
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