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En la ciudad de Rosario a los siete días del mes de diciembre de dos mil cinco, se reúnen en Acuerdo los señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de la Segunda Circunscripción Judicial, con la Presidencia del Dr. Juvencio Liberal Mestres, a los fines de tratar los siguientes temas:

1.-) GOBIERNO: Inspecciones a los Juzgados y Establecimientos de Detención:

Visto: Las inspecciones realizadas en los Juzgados del Fuero Penal de esta Circunscripción, y de los establecimientos detención, correspondientes al segundo semestre del año 2005, luego del informe proporcionado por los señores inspectores designados a sus efectos, Se resuelve: I) Aprobar las inspecciones a los Juzgados y a los Establecimientos de Detención en lo que fuera materia de tratamiento; II) Elevar a la Excma. Corte Suprema de Justicia testimonio del presente a los efectos que correspondieren.

2.-) GOBIERNO: Elección de Presidente de la Cámara para el año 2006: Conforme lo establecido en el art. 38 de la ley 10.160, se efectúa la votación correspondiente y, por unanimidad de los miembros presentes, resulta electa para ejercer la Presidencia de esta Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, en el año próximo, la Vocal de la Sala IIIa. Dra. ELENA RAMON.

3.-) JURISDICCIONAL: Expte. Nro. 1251/05, caratulado OLMOS, ROQUE ALEJANDRO y Otro s/robo agravado. Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal.

Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cámara Nro. 07/05, de fecha veinte de octubre de dos mil cinco, en el Expte. Nro. 1251/05, del registro de Mesa de Entradas, “Olmos, Roque Alejandro y Otro s/robo agravado. Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal”, siendo admitido el mismo por la Sala IV de esta Cámara y habiendo resuelto este Cuerpo que existe contradicción en los términos del art. 479 del C.P.P., se fijó mediante el acuerdo de cámara precitado la cuestión a resolver que a continuación se transcribe: “Si la sola concurrencia de tres o mas autores en la ejecución de un robo satisface el concepto de banda previsto en el art. 167 inc. 2do. del Código Penal”.

Al respecto, tomó la palabra el Dr. CRIPPA GARCIA y dijo: El Acuerdo que nos convoca, nos presenta como interrogante una cuestión que entiendo no resulta feliz, equívoco, y no resulta además adecuada para establecer la doctrina legal que otorgue seguridad jurídica, sin perjuicio de no contemplar el planteo de los recurrentes, ni dar una respuesta.

Esta confusión, en mi criterio, emerge del desordenado planteo del recurso, ya que se indican las distintas posiciones de las distintas Salas, como todas ella opuestas entre sí, las que por ende permitirían la aceptación; pero a poco que se avance, se advierte que el interrogante planteado por el Tribunal, en su redacción no tiene oposición o desacuerdo con el criterio de la Sala I, no obstante lo cual, los recurrentes dedican más de página y media para indicar la que consideran oposición con el caso y criterio de la Sala III, culminando entonces por fundar la crítica en la participación de un tercer sujeto no presente en el hecho directamente, y no en el número, o sea, el tema parece pasar por la participación, sus grados de comprensión del tema banda, para determinar si es integrante o no.

Tal como está planteada la cuestión o interrogante, aunque se aceptara que solo es banda cuando hay asociación ilícita, —hecho en si mismo punible—, subsistirá el problema si un miembro de la asociación ilícita, —hecho en si mismo punible—, subsistirá el problema si un miembro de la asociación ilícita queda en la esquina o cercanías de un robo que efectúan otros dos miembros; sirve para calificar el hecho, según el art. 167 del C. Penal.

Por lo tanto, dejaré sentada mi posición respecto a banda solamente, sin responder afirmativa o negativamente a la cuestión.

Si bien una parte de la doctrina y jurisprudencia, entiende que el concepto de banda se identifica con el de Asociación ilícita, y por ello, para que se produzca o configure dicha agravante es necesario verificar la existencia de permanencia de sus miembros en el grupo y la finalidad de ejecutar delitos indeterminados; otra parte, a la cual obviamente conforme lo antedicho adhiero, distingue la asociación de la banda, y ese criterio y aplicación no lesiona ninguna norma o principios constitucionales, sino antes bien, evita confusiones teóricas y conceptuales por las que se violaría el principio “non bis in idem”, indicando esta postura, que tres o mas personas, actuando de consuno en tareas comunes y preordenadas, aunque no se propusieran la comisión de otros delitos, califican al robo, encuadrándolo en el art. 167 inc. 2do. del Código Penal.

Para el arribo a tal posición, cabe hacer una pequeña referencia a las figuras en discusión, y debe recordarse que la asociación ilícita constituye un delito contra la seguridad pública, en tanto el robo lo es contra la propiedad.

La Asociación ilícita es la expresión de voluntad para la comisión de delitos indeterminados, y para que ello exista no es necesario que todos los conspiradores actúen juntos o simultáneamente, y tampoco es necesario el conocimiento de la parte que otro desempeñe en el “iter criminis” de alguno de los delitos a ejecutar. Tampoco es necesario que todos se conozcan entre si, ya que lo fundamental es el acuerdo que los une para realizar conductas criminales, aún tácitamente o a distancia.

Por el contrario, en la banda, que puede ser integrante o parte de la asociación, si se cumplen aquellos requisitos, hay actuación conjunta o sucesiva, y el ánimo participativo puede resultar de la actuación conjunta, con prescindencia si el acuerdo se materializó antes del hecho delictuoso, y si fue por ése solo hecho, o si se tuvo en cuenta una permanencia en el tiempo y una finalidad que trascendiera ese suceso.

De esto resulta que ambas figuras, asociación ilícita o banda, juegan independientemente, de forma tal que deben considerarse en concurso real en su caso, y no como dimensiones de los llamados delitos complejos; e implican hechos de características distintas, como desigual también en su formulación legal, así como también protegen intereses diferentes: el orden público en el delito de Asociación ilícita, y la propiedad en el robo. Por tal razón, el Código en aquella, se aparta de los principios generales, y castiga el acto preparatorio que concreta su sola formación, ya que una agrupación que se constituye con el sólo fin o meta de delinquir, está produciendo por ello sólo, un estado de real y verdadera alarma social que el legislador no pudo dejar de prever.

Con estos conceptos, cabe resaltar que si ya el tipo penal contemplado en el art. 210 del C.P., sanciona por el solo hecho de participar en la asociación, no se explica razonable, lógica y jurídicamente como es posible que ese mismo concepto de asociación sirva a su vez para agravar a la misma persona que interviene en la asociación, si ella participa en un robo perpetrado por una banda entendida como asociación, ya que se estaría puniendo dos veces por lo mismo. Ante ello, no cabe duda que la respuesta penal que distingue claramente la banda de la asociación ilícita, resulta la adecuada terminológica y comprensiblemente en el plano jurídico, ofreciendo ventajas indudables para el establecimiento de una política criminal equitativa mas adecuada a los datos de nuestra realidad, ya que evita confusiones teóricas y conceptuales por las que se violaría el principio “non bis in idem” protegido por nuestra Constitución Nacional —art. 18—.

Este criterio de banda diferente a asociación, no es una simple afirmación, sino que desde una interpretación histórica, gramatical y sistemática, la banda no implica asociación, sino que obedece a otros criterios. La agravante por banda, según Moreno, tiene su antecedente en el Código Tejedor, luego en el Proyecto Villegas, Ugarriza y García y en los Proyectos de 1891 y 1906.

Desde un análisis gramatical de la norma, tampoco puede deducirse lo contrario, ya que la ley no hace diferencia al agravar el robo, haciendo distinción en cuanto a Jefe u organizador o mero partícipe, ni sanciona el integrante de la banda, por el solo hecho de serlo, antes y más allá de los ilícitos que se cometan en banda, motivo por el cual no puede hacerse interpretación equiparativa donde la ley no lo ha marcado o impuesto.

Y desde el punto de vista sistemático, y teniendo en cuanta el bien jurídico protegido, se entiende que la agravante por banda, se tipifica por tres o más personas de acuerdo en la acción, habida cuenta del mayor peligro que suscita el número de personas intervinientes, y con ello la menor defensa que tiene la víctima o la cosa frente a la pluralidad de personas intervinientes, según expone Nuñez (“Análisis de la ley 21.338; Laje Anaya, T. II, pág. 52, etc.).

La Casación Italiana ya había sostenido, en texto similar al mencionado por Nuñez, que “para los efectos de la agravante del número de personas...ya no se requiere que las personas que concurran en el delito estén todas reunidas, sino que hace depender la condición de mayor peligro y de mayor temor, no solo de la presencia, sino también de la colaboración de varias personas, e identifica esta colaboración con una perfección mayor del delito y un resultado más seguro del mismo (Casación Italiana, citado por Giuseppe Maggiore, “Derecho Penal”, Parte Especial, T. V. pág. 57).

Fontán Balestra entiende que el número de personas tiene una significación objetiva, con lo cual “la sola pluralidad de delincuentes, por si sola, agrava el hurto” (“Tratado”, To. V, pág. 485), y Tozzini ha afirmado esta posición, sosteniendo que la integración plurisubjetiva es la que da mayor peligrosidad al apoderamiento (“Los delitos de hurto y robo”, pág. 318). También Creus sostiene el mismo criterio (“Derecho Penal. Parte Especial T. 1, págs. 457/458), puntos todos ellos que avalan la tesis y criterios que expongo y que muestran claramente el significado y fundamento de la actuación en banda, y que, reitero como la parte mayoritaria de la jurisprudencia y la doctrina admiten, llevan a indicar que cuando el Código agrava los delitos de Robo y Daño, si junto a las demás circunstancias que menciona, estos delitos son cometidos en banda (arts. 166 inc. 2do., 167 inc. 2 y 184 inc.. del C. Penal), este último concepto ha de tomarse en el claro sentido semántico que el propio lenguaje común le acuerda.

Es así que este criterio al que adscribo, es concordante con la casi totalidad de los pronunciamientos judiciales, y así surge de lo decidido por la Cámara Nacional de Casación Penal, por su Sala I en “Aguilera, Oscar” del 23.3.1994; y otros; Sala II en “Torlasco E.G.” del 9.2.1994 y otros; Sala III “Eponda, José R.” del 23.9.1994 y otros; y Sala IV “E.,C.A.” del 19.6.2002; la Cámara Nacional Criminal y Correccional en pleno, “Cejas, Walter, 18.11.1998; Suprema Corte Prov. Buenos Aires, “Hualde, Luis”, 18.2.2004; Corte Suprema de Tucumán, “Díaz, Juan”, del 12.3.1999, a más de los citados por el recurrente respecto a las Salas I y IV de esta Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, entre muchos otros pronunciamientos; y si bien el más alto Tribunal Nacional no se ha expedido al respecto concretamente, no puede dejar de mencionarse que ha expresado que “No vulnera garantía constitucional alguna el fallo plenario que no ha introducido elementos extraños al tipo penal descripto por la ley, sino que ha interpretado el alcance del concepto “banda” al que refiere el art. 167 inc. 2do. del C. Penal” (CSJN “G.,J.M.” Fallos 315-1863).

Con tales enunciados y conceptos creo que puede afirmarse que el Código Penal concibe y prevé la existencia de dos tipos de banda: la genérica, a la que aluden los arts. 166, 167 y 184 del Código Penal, y la específica, definida por el art. 210 también del Código Penal. La primera alude inclusive a descripciones que indica el Diccionario, que cuando habla de banda, tiene acepciones como “grupo de gente armada”, o “número de gente que favorece o sigue el partido de alguien”, o “pandilla juvenil con tendencias agresivas”, (Diccionario de la Lengua Española, 22da. ed., pág. 281), sin aditamento a permanencia o sociedad; en tanto que asociación, en el mismo Diccionario, nos habla en cambio de “acción o efecto de asociarse”, o “conjunto de asociados para un mismo fin” (pág. 230), mostrando ello una forma de actuar, al modo de ejecución o manera de comisión del hecho, por el número y en relación a un delito concreto; en tanto la asociación se concreta por el solo hecho de decidir cometer delitos, asociadamente, indeterminadamente, aunque luego no los ejecuten, o sea, por la simple asociación o “afectio criminis”.

Por ello, puede afirmarse que la banda que califica el robo o el daño, se da cuando en su comisión participan tres o más personas, con presencia activa, cumpliendo actos de ejecución o participación esencial, sin que sea necesario que previamente ellas hayan constituido una asociación ilícita destinada a cometer delitos, circunstancia que si es exigida para que juegue el concepto de asociación ilícita.

Puede decirse entonces, que la ley equipara en una palabra, banda y asociación, pero no banda y asociación ilícita, y es por eso que cuando los artículos 166, 167 y 184 del C.P. utilizan el vocablo banda, no se refieren a hechos cometidos por los integrantes de una asociación ilícita, Moguer que puedan serlo en concurso real.

No es lo mismo “tomar parte en la ejecución de un robo”, que “formar parte de una asociación ilícita”. Aquello puede ser fugaz, ocasional, absolutamente transitoria, surgida inclusive con un solo fin concreto y determinado, y tanto es así, que puede desaparecer de inmediato, ya que en la mayoría de los casos su vida es tan efímera como su mismo origen; en tanto la asociación, implica cierta estabilidad, permanencia, un lapso, e indeterminación de actos delictivos. Ambos tienen en común una sola cosa; la presencia de tres o más personas, por lo que, de este modo, la asociación o reunión de tres o más personas destinada a cometer delitos indeterminados, resulta ser una asociación ilícita, especie del género que estaría dado por las acepciones asociación y banda como género. Solo al reunirse las circunstancias que tipifica la “asociación ilícita”, nos encontramos frente a la figura contemplada en el art. 210 del Cód. Penal. De lo contrario se estaría vulnerando el principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, como hemos indicado anteriormente.

Debe destacarse también en la evaluación descriptiva e interpretativa, que el fundamento último y genuino de la sanción penal, no solo proviene del principio de reproche de la culpabilidad, sin que es determinado también por las exigencias político-criminales de la prevención general y la prevención especial que la norma penal ha de cumplir.

El objetivo específico o fundamento jurídico de la causa material de agravación del art. 167 inc. 2do. del C. Penal, reside en la mayor potencialidad agresiva del número de participantes y la consiguiente fuera de intimidación que debilita y neutraliza, y en la mayoría de los casos anula la eficaz o posible defensa del bien jurídico tutelado por la norma, por lo que un dato objetivo como es el número, resulta fundamental pues sirve para facilitar el delito; no pudiendo dejar de considerarse que la mayor magnitud del peligro que implica la participación de un conjunto de personas, para los bienes jurídicos en juego, tornan menos dificultoso para el delincuente la consumación del delito.

Esa agravante, emergente de la consideración de un índice de mayor peligrosidad, es la que determina la necesidad de una protección social más severa y eficaz a través de la pena, ya que existe una mayor posibilidad de éxito en los delincuentes para superar los obstáculos que se puedan presentar en la consecución de su objetivo ilícito, el aumento de la audacia de los agresores, la mayor indefensión de víctima y bienes, el temor público que suscita la presencia de una banda, lo que acentúa además la fuerza moral del delito, que implica una mayor seguridad para los delincuentes y la potencia que represente encontrarse reunidos.

Finalmente, cabe apuntar que para la correcta aplicación de la interpretación que se menciona y propugna, no puede dejarse de lado una consideración, que no se requiere solamente el concepto de autoría, por dominio del hecho, sino conforme lo previsto en el ordenamiento de fondo, también se corresponde la coautoría, desde que, puede darse y así estar comprendido, los casos en que, por división de tareas, si ninguno de quienes forman parte del hecho, realiza más que una fracción de la conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza la totalidad, sino que este se produce por la sumatoria de los actos parciales de todos los intervinientes, estamos ante una coautoría funcional del hecho, al decir de Zaffaroni (“Derecho Penal. Parte General, Ed. Ediar, pág. 752).

En tal sentido debe recordarse que se castiga en el art. 167 Cód. Penal, a quienes tomaren parte en la ejecución del hecho, y estos son los que ejecutan parte del hecho, haciendo un aporte al mismo. El que toma a su cargo una parte de la ejecución hace un aporte necesario, de modo que en autos, en la medida que nada impida que sea considerado tal. Cuando hay reparto en la ejecución, es decir, división de tareas, cada uno realiza una parte de la que es autor. Así los ejecutores son coautores por distribución funcional del propósito delictivo.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ALBERTO P. BERNARDINI y dijo: En pronunciamientos como integrante de esta Cámara, he sostenido que la calificación del robo por su comisión “en poblado y en banda” prevista en el art. 167 inc. 2° del código penal, no hace referencia a la pertenencia a una asociación ilícita o banda con exigencias típicas del art. 210 (conf., “Bianco”, Ac. 23/77, Sala II; Ac. 84/88, Sala I; “Papaleo”, Sala Y, Ac. 43/95; “Fernández”, Sala I, Auto 221/96; “Muñoz”, Sala I, auto 251/97; “Barreto”, Sala I, Auto 164/00; “Romero”, Sala 1, Auto 33/03).

La asociación ilícita es un delito autónomo que se consuma por el sólo hecho de formar parte de la misma, con el elemento normativo de cometer delitos dolosos y exigencias de acuerdo previo, permanencia y organización. Es de carácter permanente en punto a la prolongación de su consumación, estado que importa una actividad preparatoria de eventuales delitos que adelanta la punibilidad de un modo que puede calificarse de peligro abstracto, legitimado por la extrema peligrosidad de la existencia de esas asociaciones, que afectan a tranquilidad pública. La sola existencia de la asociación que responde a estos extremos, independientemente de la concreción de hechos delictivos, es delictiva y conlleva una penalidad de alto rango que, en su caso, concurrirá realmente con otras penalidades por los delitos concretos para aquellos miembros que puedan llegar a cometerlos.

Los tipos delictivos dolosos calificados por el número de sujetos activos o por ser cometidos en banda, entre ellos el que aquí nos ocupa, encuentran legitimación distinta, toda vez que se trata de delitos de daño en donde la modalidad apuntada opera en concreto como una disminución de las defensas de la víctima o de la cosa, por el aumento del poder de la acción delictiva.

Nada le agrega a la gravedad del hecho, en los casos de robo en banda, que la pluralidad provenga de una asociación ilícita o banda del art. 210, porque esta gravedad ya está captada en su respuesta penal por la tipicidad de la asociación con fundamento totalmente diverso (en la asociación, la tranquilidad pública) a la gravedad del robo en banda (la concreta disminución del poder vulnerante por daño sobre los bienes jurídicos de la víctima). Los dos casos de robo en banda (art. 166/2, en despoblado y en banda; art. 167/2, en poblado y en banda), patentizan la no correspondencia e independencia de las fuentes y razón de la agravación, al poner de resalto, por la diferencia de la respuesta penal en cada uno de ellos por la modalidad de operar en banda en poblado o en despoblado, aspecto que profundiza la razón de mayor indefensión y poder vulnerante del concreto actuar en banda en el que no tiene que ver que a su vez se integre una banda. Es que, como sostiene Creus (D.P., Pte. Esp. t. 1, par. 1063), la autonomía respecto del art. 210, radica en la razón de ser de la protección intensificada del bien jurídico y las particularidades de su eventual vulneración.

En consecuencia, estimo que la legitimación del incremento penal en el robo proviene de fuente sustancialmente distinta que por sí misma no se vincula necesariamente al antecedente de la asociación ilícita para poder expresarse como agravante. Si tal vinculación existiera, la razón de la agravante sería fundamentalmente la asociación ilícita, aspecto ya valorado penalmente en este ilícito que no corresponde sumar como nueva motivo de agravación en determinados delitos que pueden ser cometidos por integrantes de la asociación.

Pero corresponde plantearse el interrogante sobre por qué la ley emplea términos distintos para los casos de agravación que estamos analizando (la expresión “en banda” en los robos y en otros menciona cantidad de sujetos activos, fórmula ésta que abastece suficientemente si la agravación proviene exclusivamente de la cantidad).

En primer lugar, en los tipos calificados por la cantidad, se advierten aspectos diferentes en punto al número o a la modalidad que asume la pluralidad (art. 80/6, “con el concurso de dos o más personas”; art. 119 cuatro pár. d, “cometido por dos o más personas”; art. 142 bis/6, “participaran en el hecho tres o más personas”; 167 quater/6, “participaren en el hecho tres o más personas”; 238/2, “por una reunión de más de tres personas”). Y esos aspectos, también difieren de las calificaciones expresadas en los arts. 166/2 y 167/2 (que aluden a “cometiere...en banda”).

En los casos de calificación por la cantidad, la diferencia del número en algunos casos, o la entidad de los bienes jurídicos atacados y la distinta forma de mención y marco de sujetos activos abarcados en el amplio espectro de la participación que habilita una agravación, señalan una diferencia respecto del robo en banda. En tal sentido, cabe señalar que el homicidio y el abuso sexual se agrava con un número mínimo menor y forma de concurrencia amplia; la privación de libertad coactiva y el abigeato —delito contra la propiedad particularmente agravado—, con tres personas como mínimo pero también con una forma de concurrencia amplia, en la resistencia por la reunión de más de tres, mientras que en los robos se requiere algo más: que se “cometiere... en banda”, extremo que marca una diferencia de actuación importante que explica la elección del complemento circunstancial de modo “en banda” que contiene un sustantivo colectivo.

En segundo lugar y siguiendo lo precedentemente expuesto respecto del circunstancial de modo, la no equiparación entre “banda” y “asociación” para el robo en banda, se desprende de esa construcción del texto: no es lo mismo cometer un hecho en banda, que por una banda. Si el concepto remite a una equiparación, se hubiere expresado correctamente “cometiere...por una banda”, a través del complemento agente que contiene el sustantivo colectivo banda (en lo que atañe a la construcción de la frase y utilización de la preposición subordinante). La expresión cometiere por referiría fundamentalmente —por obra de la preposición subordinante por— al agente que comete la acción (el robo —la acción—...por una banda —el agente—) y sería congruente exigir los requisitos de una asociación. La expresión cometiere en banda, en cambio, utiliza una preposición que indica una modalidad (en banda) de realización de la acción de cometer (el robo), que al no asentarse primordialmente sobre el sujeto agente colectivo sino sobre la acción, no se remite directa y totalmente a la asociación.

Lo expuesto permite explicar por qué en banda es una remisión al término banda suministrado por la propia ley en el art. 210 —banda alude a un agrupamiento de personas y existe una determinación de número mínimo de una banda en dicha norma—, sin vincularse por ello a la totalidad de los requisitos típicos de este delito autónomo, pues no se trata del hecho cometido por una banda, sino en banda, esto es, referido a que en el hecho concreto, se ha operado en esa ocasión con una modalidad de ejecución de un delito determinado que no remite a un acuerdo de asociación permanente para cometer delitos indeterminados, pues son marcos distintos de acción (el integrar una asociación o banda y el actuar en banda).

Esto es así, además, porque a diferencia de las agravaciones por la mera cantidad de partícipes en el amplio espectro que pueden asumir los mismos, agrega congruentemente el dato (que se puede extraer de una diferenciación de marcos de actuación entre cometiere y participare) de que la pluralidad sea de quienes toman parte, no necesariamente como integrante de la asociación que caracteriza al delito permanente en la actividad preparatoria para cometer delitos indeterminados, sino en la ejecución del hecho concreto, o sea cumpliendo una ejecución con presencia activa en la ejecución determinado, lo cual manifiesta el mayor poder vulnerante del número que funda la especial agravación mediante el empleo de la expresión en banda.

El robo en banda remite, entonces, a algo más que el mero número, que no es simplemente un nuevo sujeto agente colectivo de grado intermedio con menores requisitos que la asociación ilícita como fundamento de la agravación concreta, sino sustancialmente a ese particular sujeto agente pero por las características de la acción desplegada por los sujetos activos en banda, en acción vandálica (aunque de raíz etimológica distinta —Diccionario Etimológico de Corominas—, en el lenguaje común particularmente referido a una acción de ejecución conjunta de saqueos o depredaciones, que puede obedecer a una fusión con vandalismo y el argentinismo bandidaje en referencia a actos depredadores colectivos).

Los miembros de una asociación ilícita pueden cometer actos concretos individualmente, con mera pluralidad de sujetos activos (o sea, no en banda) o en banda. Nada le agrega la asociación ilícita a estos hechos particulares que llevan, cada uno y, en su caso, las razones de las agravaciones típicas que puedan contener y que se desprenden de una interpretación sistemática (el hecho de que en el proceso de sanción de la ley se haya estimado innecesaria una norma interpretativa auténtica, no determina que se deba interpretar como asociación ilícita) y que no importa una interpretación extensiva o analógica constitucionalmente vedada.

Ante de finalizar con la emisión de mi voto, debe mencionar que dicho voto ha de contestar la cuestión tal como está propuesta y conforme a los fundamentos precedentemente expuestos. Interpreto que “la sola concurrencia de tres o más autores en la ejecución de un robo”, implica un concepto de banda que no remite al mero número, sino que refiere a aspectos objetivos y subjetivos entre los que incluyo un acuerdo previo ocasional —para el caso— de actuar en banda por parte de “tres o más autores en la ejecución”, por lo que no se extiende a los casos en los que el número no se alcanza con autores en la ejecución del hecho.

En definitiva, voto afirmativamente a la cuestión propuesta, esto es, la sola concurrencia de tres o mas autores en la ejecución de un robo satisface el concepto de banda previsto en el art. 167 inc. 2 del código penal, conforme a la interpretación que he desarrollado.

En torno a la cuestión tomó la palabra el Dr. RUBEN D. JUKIC y dijo: En la Sala que integro he dicho reiteradamente que la simple pluralidad de personas tomando parte del hecho no satisface el concepto de “banda” previsto en la norma penal cuya aplicación se pretende, y menos aún cuando esa pluralidad se establece arbitrariamente en tres personas sin ningún tipo de apoyo normativo a tal cifra. (Cámara Penal de Rosario, Sala IV, auto n° 106 del 8/9/1992; auto n° 43 del 29/04/1993; auto n° 214 del 16/10/1996; acuerdo n° 84 del 25/11/1996; auto n° 44 del 16/04/1997; acuerdo n° 95 del 31/10/2002; etc.).

Si ese número no es caprichoso y se extrae del art. 210 Cód. Penal, no se comprende entonces el porqué de una aplicación parcial y no total de la aludida disposición, tal como lo reclama la doctrina contraria. Tampoco me convence esta última en su última postura de identificación absoluta del concepto de banda con el de asociación ilícita porque cuando la ley ha querido hacer una referencia tan específica a otra disposición lo hace de modo expreso, como corresponde que sea hecho. Adhiero por ello a la postura que otorga a la “banda” una significación propia y diferente de la asociación ilícita y de la mera reunión o complot circunstancial de un número determinado de personas para cometer un hecho puntual. En mi concepto puede hablarse de “banda” cuando se verifica la presencia de un grupo de personas, habitual o frecuentemente dedicado a la comisión de delitos en conjunto y aunque tal actividad no constituya su medio de vida, en el que puedan reconocerse vínculo subjetivos que refieran a cierta organicidad y permanencia aunque carezcan de una estructura jerárquica concreta; no reuniendo por ello las características que doctrinariamente se han establecido para la asociación ilícita.

Existe un concepto vulgarmente difundido entre la gente común, aparatado del laboratorio de elaboración jurídica, que aplica indistintamente los términos “banda” o “patota” a ese grupo de amigos que acostumbran moverse conjuntamente de modo frecuente, tanto para divertirse como para habitualmente cometer delitos; lo que no quita que alguno de sus miembros individualmente, o varios que no son todos, también ocasionalmente cometan delitos en los que el resto de los integrantes del grupo no se sienten ni resultan responsables por planificación previa o provecho posterior de lo producido.

Estimo que es esa imagen —sin que afirme la existencia de identidad absoluta entre ambos conceptos— en la que no se aprecian la estricta organización y codificación de reglas de actuación propios de la figura del art. 210 del C. Penal, la que nos brinda una mas clara aproximación a lo que debe entenderse como “banda” en la terminología del Código Penal. Voto pues por una respuesta negativa al interrogante planteado.

Al respecto tomó la palabra la Dra. ELENA RAMON y dijo: Debo expedirme sobre la cuestión fijada, esto es, “si la concurrencia de tres o mas autores en la ejecución de un robo satisface el concepto de banda previsto en el art. 167, inc. 2, del Código Penal”.

En anteriores pronunciamientos he adherido a la tesis negativa, en voto minoritario de la Sala que integro.

En el Expte. Nro. 1413/03, Auto Nro. 343, T. 22, F. 376, del 10 de noviembre de 2003, sostuve mi disidencia, recordando lo enseñado por Molinario, en punto a que “Es preciso distinguir entre “banda” y “complot”. Mientras la banda es una asociación de tres o más personas destinada a cometer delitos indeterminados, en el complot las personas se reúnen con el propósito de cometer un delito determinado. ...El Proyecto de 1891 no asimiló el complot a la banda. Dejó simplemente de legislar sobre el complot. Y fue precisamente ese Proyecto el que asimiló conceptualmente la banda y la asociación ilícita. No hay pues mas banda que la asociación ilícita”.(Derecho Penal, La Plata, 1943, págs. 493/4).

Traje asimismo en apoyo de mi postura lo resuelto en tal sentido por el S.T.J. Entre Ríos, Sala 1° Penal, (Zeus, T. 58, J-32). En sentencia de fecha 14 de agosto de 1989, el Dr. Chiara Díaz reseñó las discrepancias doctrinales y jurisprudenciales respecto de la equiparación, o no, del término “banda” con el concepto de “asociación ilícita” del art. 210 del Código Penal y recurrió a los antecedentes legislativos, recordando que la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores, al revisar el Proyecto de C.P. de 1917 aprobado por la Cámara de Diputados, suprimió el texto aclaratorio del art. 78 de la Parte General la enunciación del concepto de “banda”, porque con ello se trataba “de evitar repeticiones”, en razón de que lo está con toda precisión en el art. 210 del Proyecto”.

“Esto es, el legislador entendió innecesario y sobreabundante dar la noción de “banda” porque la misma ya estaba contenida en el tipo del art. 210 del Código Penal y su voluntad era hacerla coincidir con tal definición, sin establecer distingos o diferencias entre ambas situaciones” (loc. cit).

En “Asociaciones Delictivas”, dice José Manuel Núñez. (Omeba, pág. 849 y sig.) “es nuestra opinión, que el examen de los precedentes inmediatos a base de los cuales se elaboró, ya que se remonta el origen del art. 210, proporciona elementos decisivos de juicio, que son los que han determinado a la doctrina a ver, casi unánimemente, en el art. 210, la definición legal de lo que dentro de la ley penal argentina s debe entender por “banda”. Añade que sostener que ello no es del todo exacto, “solo podía afirmarse hasta que por iniciativa de la Comisión del Senado se suprimió del art. 78 del proyecto en revisión esa definición, por considerarse que ya se la daba con toda precisión en el art. 210, expresándose que esa noción “debe ser la misma de que tratan los arts. 166, 167 y 184, porque de no ser así, esa palabra (banda) tendría dos acepciones: la del art. 78 y la del art. 210”. Y estimándose conveniente conservar una sola significación, la del art. 210, se suprimió la contenida en el art. 78 (cita de la Ed. Oficial del Código Penal, pág. 262 y 546).

Desde el punto de vista gramatical, considero que el art. 210 utiliza la palabra “o” en la acepción que denota equivalencia, significando “o sea, o lo que es lo mismo”, por cuanto el tipo carecería de sentido si lo fuera como conjunción disyuntiva o alternativa.

La Sala II de esta Cámara, in re “Siboldi (Ac. 68, t. 36, F. 480, 6/11/96, Z., T. 73, J-86) ha efectuado un meduloso análisis de la cuestión, como así también el pleno de la Cámara Penal de Santa Fe, del 20/5/98, in re “Robles y Quesada”.

Por ello considero que poco puede agregarse a los fundamentos sostenidos, a los que cabe remitirse, sin perjuicio de mencionar, sucintamente, que cuando el legislador ha querido agravar los tipos por el mayor peligro o la mayor intimidación que suscita la pluralidad de sujetos activos, así lo ha determinado, como se advierte del catálogo de la Parte Especial del Código Penal (vg. 80, inc. 6, 92 por remisión al 80, 119, 4° párrafo, inc. d); 142 bis, inc. 6, 167 quater, 216, 233, 238, inc. 2do.) y en otros casos, ha empleado las expresiones asociación o banda como equivalentes (vg. 278, inc. 1°, b), texto ley 25.246), o simplemente “banda” (166 inc. 2do., 1er. párrafo, 167, inc. 2°, 184, inc. 4to.).

Consiguientemente, la expresión banda”, como elemento normativo del tipo, impone acudir al art. 210 del Código Penal.

Finalmente, estimo que la tesis contrario no logra explicar satisfactoriamente, a mi juicio, por qué el número de tres agentes —y no otro— constituye “banda”, si no se acude al tipo delineado por el art. 210.

Voto, pues, por la negativa.

Al respecto el Dr. PANGIA dijo: Respecto de “Si la concurrencia de tres o mas autores en la ejecución de un robo satisface el concepto de banda previsto en el art. 167 inc. 2° del Cód. penal”, formulo mi voto, adelantando mi adhesión a la tesis negativa.

Ello por cuanto, conforme lo he expuesto en pronunciamientos de la Sala que integro, entiendo que si bien es razonable la idea de considerar una agravante el número de ladrones en un hecho, en virtud de que ello potencia la temeridad de los protagonistas, facilita la superación de obstáculos, provoca un mayor temor en las víctimas y aumenta las posibilidades éxito en el designio criminoso, atenta contra el principio de tipicidad o literalidad identificar el concepto de banda con la concurrencia de tres o mas autores en la ejecución de un robo.

Sin pretender agotar el tema, tal postura se fundamenta en que el concepto de banda para el Diccionario de la Real Academia no es otro que una porción o grupo de gente armada y en modo alguno surge del contexto de la ley de fondo que el número de personas para formarla refiera a tres personas o mas.

A su vez, cuando el codificador pretende hacer hincapié en agravantes por la mera pluralidad de agentes, lo ha precisado con absoluta claridad, verbigracia, cuando con anterioridad a la reforma actual o aún en la ley 25.087, en el caso del delito de abuso sexual, alude al “hecho cometido por dos o mas personas...” (art. 119, cuarto párrafo, inc. d); en el homicidio, al “concurso premeditado de dos o mas personas” (art. 80 inc. 6°) o en el atentado y resistencia a la autoridad a “reunión de mas de tres personas” (art. 238 inc. 2°) en todos los casos del Cód. Penal.

En ese marco, advierto el peligro de vulnerar los principios de interpretación restrictiva de los tipos penales y la prohibición de la integración analógica en materia penal, unido al hecho —cabe enfatizar— de ignorarse de dónde surge el número de tres personas como mínimo para la calificación de banda, sin olvidar el peligro que acecha al dejar al arbitrio de los jueces una precisión que no es tal en la ley, consideraciones que a mi juicio lucen difíciles de rebatir, excepto que se recurra al tipo de la asociación ilícita.

También desde lo dogmático, por lo extensivo, luce como obstáculo, entender el concepto de banda como de tres o mas personas, por lo que creo coherente con los principios de reserva y legalidad, que el término “banda” se interprete como sinónimo del de asociación lícita.

Finalmente, si bien es verdad que la simple pluralidad de participes ejecutivos agrava el tipo básico, teniendo en cuenta la singularidad de una mas fácil y mayor vulneración del bien jurídico, esa circunstancia es soslayable a través de la mayor pena a aplicar y nada obsta que se merite con mayor sanción el robo cuando intervienen varios ejecutores —tres o mas— ya que la individualización de las penas a tenor de las pautas que fijan los artículos 40 y 41 del Cód. Penal, permite adoptar una sanción acorde con la conducta desplegada y bienes conculcados y aún de carácter efectivo. Me pronuncio por tanto por la tesis negativa.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ERNESTO MARTIN NAVARRO y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto tomó la palabra el Dr. EDUARDO DANIEL SORRENTINO y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Bernardini.

Al respecto tomó la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMENEZ y dijo que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Ramón y Pangia.

Al respecto tomó la palabra el Dr. RAMON TEODORO RIOS y dijo: que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Ramón y Pangia.

Al respecto tomó la palabra el Dr. JUVENCIO LIBERAL MESTRES y dijo: que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Ramón y Pangia.

Al respecto, tomó la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Jukic.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ANTONIO OSCAR PAOLICELLI y dijo que adhiere al voto del Dr. Jukic.

Por lo tanto la Cámara de Apelación en lo Penal de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe, reunidos en Tribunal Pleno y por el voto de la mayoría de sus miembros, RESUELVE: I) Establecer como doctrina aplicable, con los alcances previstos en el art. 488 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe: “La sola concurrencia de tres o mas autores en la ejecución de un robo no satisface el concepto de banda previsto en el art. 167 inc. 2do. del Código Penal.”

II) Hacer lugar a la pretensión del recurrente y dejar si efecto el Acuerdo Nro. 299 de fecha 07/07/2005 de la Sala III de esta Cámara dictado en autos.

IV) Dejar sin efecto la solicitud de captura que se ordenara respecto de Antonio Obdulio Villagra, oficiándose a tal fin.

III) Remitir el presente expediente a la Sala IV de esta Cámara a los fines previstos por el art. 488 del C.P.P.

Con lo que no siendo para mas, se da por finalizado el acuerdo, firmando los señores vocales que han participado, por ante mi que doy fe.

Mestres. — Ríos. — Giménez. — Bernardini. — Sorrentino. — Pangia. — Crippa García. — Navarro. — Ramon. — Fierro. — Jukic. — Paolicelli.

Ante mí: Di Marco.

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