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 En la ciudad de La Plata a los catorce días del mes de junio del año dos mil once, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 33.100 de este Tribunal, caratulada "L. P., D. D. s/ Recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes

A N T E C E D E N T E S

              Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por los defensores particulares de D. D. L. P., doctores Federico Rafael Grys y Humberto Ariel Pastor, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 del Departamento Judicial La Plata, en la cual se condenó a su defendido a la pena de 2 años y 6 meses de prisión de ejecución condicional, seis años de inhabilitación especial para conducir vehículos automotores, y costas, por resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo agravado.

              El primer motivo de agravio que plantean, gira en torno a la afirmación en el fallo, de que la colisión se produjo debido a la maniobra de giro a la izquierda, por parte del imputado.

              Contra dicha afirmación, esgrimen varias críticas, como ser que no se acreditó el motivo por el cuál el imputado hubiera debido o querido realizar dicho giro, que no se acreditó debidamente el lugar del impacto entre el automóvil y la motocicleta, el modo en que se valoraron las pericias de los peritos oficiales por sobre la de los traídos por esa parte, y la valoración fragmentaria de los testimonios de L. y N., asignándoles valor incriminatorio.

              En especial, respecto de las pericias accidentológicas y mecánicas, hacen un pormenorizado análisis de las circunstancias extraídas de esas probanzas, controvirtiéndolas y señalando las conclusiones que –a su juicio- deberían extraerse.

              Asimismo, critican la ponderación realizada de los testimonios de L. y N., restándoles valor probatorio.  En ese sentido, atacan las afirmaciones realizadas por el a quo para justificar el valor asignado a los dichos de L.; y respecto de N., rescatan su declaración durante el debate, señalando las contradicciones e inconsistencias en que habrían incurrido en dicha oportunidad.

              Como segundo motivo de agravio, atacan el modo en que se ponderaron las inconductas de la víctima acreditadas en autos, consistentes en circular sin licencia para conducir la moto, sin tener puesto el casco reglamentario, y a exceso de velocidad.

              Finalmente, cargan contra la ponderación que hiciera el tribunal de las declaraciones del imputado y sus acompañantes en el momento del hecho.

              Solicitan la casación del fallo en crisis y la libre absolución de D. D. L. P..

              Formulan reserva del caso federal.

              Corrida que fue la vista de rigor, se expidió el señor Fiscal de Casación, doctor Carlos Arturo Altuve, solicitando el rechazo del remedio intentado.

              Considera que los recurrente no logran acreditar los vicios que denuncian, exhibiendo únicamente un criterio divergente con el del juzgador, sin que ello pueda arrojar el resultado que persiguen.

              Asimismo, respecto de la responsabilidad de la víctima en el fatídico suceso, señala que ello no resta responsabilidad al imputado, por haber sido su maniobra ilegítima, el nexo determinante del suceso.  Al respecto, cita jurisprudencia de esta Sala I.

              Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes

C U E S T I O N E S

              1ra.) ¿Es admisible el presente recurso?

              2da.) ¿Se acreditan las violaciones legales denunciadas?

              3ra.) ¿Qué resolutorio corresponde dictar?

              A la primera cuestión planteada, el señor juez, doctor Sal Llargués, dijo:

              Encontrándose ajustada a derecho la resolución obrante a fs. 71/vta. del presente legajo, en la que el a quo concede el recurso interpuesto, corresponde su ratificación y la apertura de la jurisdicción de este organismo para el tratamiento de los agravios de los recurrentes.

              Voto por la afirmativa.

              A la segunda cuestión planteada, el señor juez, doctor Sal Llargués, dijo:

              El recurso gira en torno a dos ejes: por un lado se cuestiona la acreditación de la materialidad ilícita en los términos en que lo hiciera el a quo y por el otro, la responsabilidad que se asignara al imputado L. P. y la relevancia de las violaciones a sus deberes de cuidado en cabeza de la víctima.

              Respecto al primer agravio, adelanto que el recurso no puede llegar al buen puerto.

              Los recurrentes se agravian del modo en que los sentenciantes han administrado la prueba producida, sin lograr acreditar –no obstante el denodado esfuerzo que exhibe el libelo- vicio lógico o arbitrariedad que desmerezca al fallo como acto jurisdiccional válido.  La pieza recursiva no hace más que exponer un criterio subjetivo divergente con el de la sentencia, lo cual en modo alguno puede conllevar el resultado que persigue.

              El planteo del recurso se construye sobre la base de que la víctima intentó una maniobra de sobrepaso por la izquierda del vehículo, mientras éste se desplazaba por el carril rápido.  Tal afirmación resulta contradictoria con la prueba producida, lo que da por tierra con el pormenorizado análisis en que se sustenta el agravio.

              Un dato central que no controvierten los recurrentes: las posiciones finales de la moto y la víctima, que dan cuenta de un desprendimiento instantáneo de esta con su vehículo lo que habla a las claras del sentido de desplazamiento de ambos móviles.  Así, la posición final de la víctima, próxima a la dársena central, y la moto en el carril contrario, ponen de manifiesto, si se tiene en cuenta el aludido desprendimiento instantáneo del conductor de la motocicleta de su rodado, de una trayectoria recta de la víctima, producto del sentido en el que venía desplazándose, por el carril rápido; y la moto desviada por el impacto con el automóvil que invade su carril de marcha hacia la izquierda.

              Con esa mecánica, que surge prístina de los datos objetivos de la causa y la conclusión no controvertida, se desdibujan las críticas que aguerridamente plantean los esforzados defensores.

              Así, el rebatimiento del espejo retrovisor del Fiat Uno hacia adelante, se condice absolutamente con la mecánica descripta.  De dicha circunstancia se extrae que el radio de giro del automóvil no fue muy pronunciado al momento de la colisión, por lo que el mentado espejo quedó en la posición aludida.

              Esas mismas circunstancias explican la inexistencia de daños en la puerta y guardabarros trasero.  La motocicleta se desvió hacia su izquierda con el golpe, continuando su trayectoria (desviada por el impacto) hacia el carril contrario.  De haber existido daños en tales paneles del automóvil, la motocicleta –con seguridad- hubiese quedado ubicada debajo del mismo.

              Estos argumentos –como ya dijera- dan por tierra con todos los embates defensistas respecto de la mecánica del hecho.

              Cabe agregar que poco importa el motivo que hubieran podido tener los ocupantes del Fiat Uno para emprender la maniobra prohibida que se le imputa al conductor.  No es obligación de la Acusación acreditar las motivaciones que tiene un sujeto para su proceder.  Por lo demás, que no se sepa tal motivo, no quita ni pone rey a estar a las probanzas de la causa que acreditan suficientemente la producción de dicha maniobra y sus consecuencias dañosas.

              La impugnación que se realiza de los testimonios de L. y N., tampoco puede prosperar.

              Respecto de L., los recurrentes critican las características que se le asignan en el fallo al testigo, pero en modo alguno, el contenido de su testimonio.  Desde esa óptica el reclamo es insuficiente.  El planteo respecto a la posibilidad de haber percibido el hecho como afirma que lo hizo, no es más que una especulación carente de asidero.

              Por su parte, en lo relativo a la impugnación del testimonio de N., más allá de las inconsistencias parciales que pudiera exhibir su declaración, respecto a algunas circunstancias del hecho, en lo central –mecánica del impacto- su testimonio se condice con el resto del material probatorio.  La referencia a la velocidad de desplazamiento del automóvil del imputado, ha sido corregida por las pericias, por lo que no genera perjuicio alguno a esa parte.

              Finalmente, las circunstancias que rodearan a la declaración del resto de los ocupantes del Fiat Uno al momento del hecho, razonablemente no han generado convicción en los sentenciantes.  La propia testigo ha admitido estar en el lugar del hecho en el momento que la viera el padre de la víctima, a lo que se suma que el resto del material probatorio desacredita su versión del hecho.  Por ello, no puede considerarse arbitrario que el a quo haya desechado su testimonio.

              Resta abordar la circunstancia de que la víctima no estuviera protegida por el casco reglamentario. Esto, que en el punto remite a la competencia de la víctima, no consulta que la violación al deber de cuidado que pusiera el imputado no queda desplazada por ese dato fáctico; más claramente: la conducta descuidada de circular la víctima sin el casco protector no otorga un bill de indemnidad al imputado al punto de eximirlo de su culpa en la causación del resultado. Esto no es una afirmación dogmática de quien la formula sino el análisis contingente de los contenidos de las violaciones a los deberes de cuidado puestos en juego en la emergencia.

              Mucho más allá de la certeza a que arriba el a quo a partir –entre otros– de los datos provistos por la prueba pericial rendida en la que el sentenciante, en juicio que comparto, detalla cómo queda desleída la pericial de parte y –a contrario– cuánta fuerza adquieren las ponencias de los expertos Sosa y Giuliano de la Vega.

              En eso no puedo menos que acompañarlos cuando demuestran la inconsistencia de los embates de sus colegas de parte que quedan desairados por los objetivos datos que se han recogido en la causa como a partir de la razonable imbricación de esos datos en el discurso de los peritos aludidos.

              Es para mí de toda claridad que en este tipo de imputaciones el factor aleatorio es un componente omnipresente como lo es también que todo análisis respecto de los cuidados que rigen una actividad debe ser siempre contingente. También que las violaciones de deberes de cuidado (aún las de la víctima) que se relevan como determinantes de un resultado deben evaluarse a la luz de los datos del hic et nunc y ello me lleva a apartarme de los razonamientos de la minoría que pretende que pueden estandarizarse las causas y consecuencias con valor irrefragable. No creo que eso sea posible.

              La casuística no desplaza los razonamientos generales en tanto estos resulten -dispénsese la obviedad- derivación igualmente razonada de los datos de la experiencia. El razonamiento general aplicable a lo contingente es que la lesión verificada en esta causa, tanto puede producirse como en el caso careciendo la víctima del casco protector, cuanto provisto de este por el ángulo de incidencia de la fuerte caída. En efecto, si se ha afectado –como resulta de la autopsia– la base del cráneo por su fractura “por sección grave del encéfalo” esa lesión no es de las que proteja el casco puesto que se produce en zona que este deja franca.

              Este dato fáctico, evidente en el caso, no es posible recibirlo siquiera por una errada aplicación del beneficio de la duda puesto que resulta claro que el casco no protege la zona afectada en la sub lite.

              Tal y como ha quedado descripta la maniobra, el imputado inició un giro prohibido que significó la creación de un obstáculo en la línea de marcha de la moto (generación de un peligro prohibido) y la consecuente colisión con el resultado conocido.

              La competencia de la víctima o autopuesta en peligro o cualquiera otro recurso dogmático equipolente, que ha permitido desoír el viejo brocárdico de que en la materia no existe compensación de culpas, no llega a alterar las reglas lógicas que permiten vincular un antecedente a un consecuente que sólo acontece –dispénsese la obviedad- como su consecuencia sin otras interferencias. Esto –que resulta de una claridad meridiana en la nueva conceptualización que Zaffaroni, Alagia y Slokar hacen respecto del alcance de las prohibiciones normativas– llevan a afirmar que el incumplimiento de la norma de autoprotección por el interfecto no incide en lo fáctico probado que –del mismo modo– hubiera acaecido si hubiera estado dotado de casco toda vez que la lesión mortal, fractura de la base del cráneo, no se hubiera aventado con ese elemento que protege la calota.

              Por todo lo expuesto, voto por la negativa.

              A la misma segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Piombo, dijo:

              Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

              Voto por la negativa.

              A la tercera cuestión planteada el señor juez, doctor Sal Llargués, dijo:

              Atento al modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1) declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por los Sres. Defensores Particulares, doctores Federico Rafael Grys y Humberto Ariel Pastor; 2) por los fundamentos dados, rechazar el remedio planteado, sin costas en esta sede (art. 18 de la C.N.; art. 15 de la Const. Pcial.; arts. 106, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del C.P.P.); 3) tener presente la reserva del caso federal efectuada (art. 14 de la ley 48); 4) regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, doctores Federico Rafael Grys y Humberto Ariel Pastor, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de ocho (8) unidades jus con más los aportes de ley para cada uno (arts, 171 de la Const. Pcial.; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley nº 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley nº 8455 y art. 534 del C.P.P. –ley 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 22 de la ley nº 6716, modificado por el art. 12 de la ley nº 10.268).

              Así lo voto.

              A la misma tercera cuestión planteada, el señor juez, doctor Piombo, dijo:

              Adhiero al voto del doctor Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos.

              Así lo voto.

              Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

              Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala Primera del Tribunal resuelve:

              I.- Declarar formalmente admisible el recurso de casación interpuesto por los Sres. Defensores Particulares, doctores Federico Rafael Grys y Humberto Ariel Pastor.

              II.- Por los fundamentos dados, rechazar el remedio planteado, con costas en esta sede.

              Art. 18 de la C.N.; art. 15 de la Const. Pcial.; arts. 106, 448, 450, 451, 454, 530 y 531 del C.P.P.

              III.- Tener presente la reserva del caso federal efectuada.

              Art. 14 de la ley 48.

              IV.- Regular los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, doctores Federico Rafael Grys y Humberto Ariel Pastor, por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de ocho (8) unidades jus con más los aportes de ley para cada uno.

              Arts. 171 de la Const. Pcial.; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de le ley nº 8904; 1 y 12 inc. a) de la ley nº 8455 y art. 534 del C.P.P. –ley 11.922- debiendo procederse como lo determina el art. 12 de la ley 10.268.

              V.- Notifíquese. Regístrese. Remítase copia certificada de la presente resolución al Tribunal en lo Criminal nº 1 del Departamento Judicial La Plata.

              Oportunamente remítase.

FDO.: BENJAMÍN RAMÓN SAL LLARGUÉS – HORACIO DANIEL PIOMBO

Ante mi: Gerardo Cires

DELITO CULPOSO: INTERACCIÓN ENTRE EL SUJETO ACTIVO Y EL PASIVO

Por Marco Antonio Terragni

         En la sentencia objeto de este comentario, la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires aborda el análisis de la llamada “competencia de la víctima” a raíz de que el motociclista no llevaba casco. Resuelve el conflicto diciendo que la violación del deber de cuidado que pusiera el imputado no queda desplazaba por ese dacto fáctico: “La conducta descuidada de circular la víctima sin el casco protector no otorga un bill de indemnidad al imputado al punto de eximirlo de culpa en la causación del resultado”.

         Esto me da pie para introducir los siguientes conceptos teóricos y para concluir proponiendo un ejercicio intelectual.

Generalidades: Existen hechos en los que la conducta de quien sufre el daño tiene características tales que permiten excluir la imputación al sujeto activo.

Se trata, en esencia, de la delimitación de quién se hará cargo de las lesiones: en algún caso quien las sufre. Se puede ubicar esta última hipótesis dentro de la teoría de la autoría y participación, argumentando que quien crea de propia mano directamente un riesgo para su bien jurídico es cuasi autor contra sí y por ello responde en principio él mismo por las consecuencias. Por el contrario, una conducta que si bien tiene relevancia causal, pero sólo asume carácter de participación, al no constituir autoría en principio carece de relevancia típica.

También,  con una finalidad meramente introductoria, debo advertir que en este tema el bien jurídico que resulta lesionado ocupa una posición especial, afirmación que advierte acerca del estrecho ámbito en que se mueve la posibilidad a la que aludo, pues por un lado es verdad que el principio de autodeterminación del lesionado tiene que desplegar su influencia; y por el otro, existen mandatos generales, en pro de la protección de ciertos bienes que no es válido sean dejados al margen por más que el lesionado no tenga interés en la conservación de ellos.

Aparte, para que aparezca como necesario indagar si resulta dable no imputar objetivamente el hecho al autor, la primera comprobación a efectuar es si éste ha realizado una conducta que roce la aplicabilidad del precepto referido al delito culposo, pues si así no fuese, si no se constatase alguna violación del deber cuidado, la aticipidad se verificaría por ello mismo, no necesitando ninguna argumentación adicional.

La cuestión principal pasa por estos carriles: Si el autor hubiese conjugado con su conducta los elementos objetivos y subjetivos del tipo del delito culposo, habrá tipicidad (violó el mandato legal imperativo) y la consecuencia: una eventual responsabilidad penal, no quedará enervada por el asentimiento o la conducta, en general, de la víctima. 

Habrá que examinar, entonces, sobre qué aspecto de la recepción jurídica del hecho pueden incidir esas circunstancias de manera tal que se logre una solución justa.

Dada la índole de este aporte no puedo desarrollar extensamente el examen de las vías jurídicas que se pueden recorrer para dar respuesta a las diversas situaciones fácticas que serían utilizables para dar respuesta a diversas situaciones fácticas en las que existen acciones que se ejercen recíprocamente entre autor y víctima, de manera que ambos contribuyen a crear una situación de peligro, que acaba por lesionar a la segunda[1].

Sí diré que he puesto en letra cursiva las palabras “autor” y “víctima” porque, en realidad, lo que procuro demostrar es que no son tales, sino que el primero sólo lo será provisoriamente (hasta el momento en que se llegue a concluir en que su conducta no es objetivamente imputable) y la segunda tampoco será una persona que padeció daño por culpa ajena (o el sujeto pasivo de un delito: víctima) sino que el padecimiento es el producto de su propio accionar. Es decir: Si no se le puede adjudicar el hecho al primero, el conflicto debería atribuirse –en su caso- al accionar del propio lesionado, al de un tercero o a la fatalidad. En las situaciones que estoy considerando, no existiendo imputación objetiva contra el presunto autor, tampoco puede haber víctima.

Todo gira en torno de una idea básica: No es admisible que la culpa de quien sufre el perjuicio asperje al otro, comprometiéndolo penalmente. Es claro que centro el análisis de la conducta del sujeto pasivo dentro del marco de la teoría del delito culposo, lo que –por contraste- significa colocar aquélla en el contexto de la valoración normativa del comportamiento del autor, pues ella puede, en algunos casos, indicar la imposibilidad de atribución jurídico-penal.

Los casos que sirven para ilustrar los conceptos hablan de delitos de relación, una especie de tipos incongruentes, situaciones en las cuales los lesionados contribuyen al hecho delictivo[2], y ello permite la introducción de consideraciones victimo-dogmáticas para restringir los alcances de las disposiciones penales en un sentido atenuante o incluso eximente[3].

Sobrepasan el marco de este enfoque otras cuestiones en las cuales la conducta del sujeto pasivo también tiene incidencia; en algunos casos para excluir ilicitud (como la agresión del que finalmente resulta lesionado, en la legítima defensa) o para excluir la tipicidad (como, respecto de la omisión del deber de socorro, la hipótesis de quien se encuentra con un suicida malherido, que ha dejado una nota pidiendo que lo dejen morir) o para degradar el injusto, en hipótesis en que concurren circunstancias extraordinarias de atenuación atinentes a la víctima. Finalmente, cuando se comprueba que existen delitos de relación, como ciertas maniobras presuntamente de defraudación, respecto de las cuales tiene importancia –en su caso para excluir la imputación- la conducta de quien aparentemente sería el sujeto pasivo.

         Desde ya no dejo de tener en cuenta la evidencia de que los problemas que expongo han sido objeto de análisis desde diversas perspectivas Dentro de este campo, mis esfuerzos están dirigidos a encontrar los fundamentos dogmáticos de soluciones que realicen el valor justicia. Con mayor precisión: poner el acento sobre casos en los cuales el comportamiento del lesionado hace desaparecer todo indicio de que el resultado le sea imputable objetivamente a la conducta del sujeto activo.     Llegar a esa meta haría resplandecer los principios constitucionales, propios de un Estado de Derecho, en el que cada cual es responsable por los actos que le pertenecen; pero no por los de los demás. Este principio de autorresponsabilidad debe aplicarse como pauta para la solución de los conflictos en todo supuesto de actuación plural y fundamentar la impunidad tanto en los casos en que varios sujetos contribuyen causalmente a la comisión de una infracción penal, y algunos no son autores[4], como en aquellos en que la víctima ha intervenido en la actividad generadora del riesgo: nadie será responsable –como regla- por lo realizado por ella. Esto es así porque, por el lado del titular del bien, debe reconocerse la libertad para organizar su vida de la manera que lo prefiera; y por el lado del extraño no es posible imponerle un deber de tutela, que no esté formulado de un modo expreso.

Lo precedente, expuesto en términos generales y siempre que la relación se establezca entre personas que se encuentren en un pie de igualdad en cuanto a la libertad para disponer acerca de sus intereses en los respectivos ámbitos de actuación. No ocurre lo mismo en los casos en el que un sujeto es superior al otro, en cuanto al rango o al conocimiento de lo que puede suceder. En estos supuestos puede estar reducida la autodeterminación del segundo y encontrarse el otro ante la necesidad de responder teniendo como base un deber de cuidado secundario.

         La evolución dogmática de los criterios determinantes de la imputación objetiva permite introducir elementos valorativos que determinan los límites de la libertad de actuación, con el consiguiente establecimiento de esferas de responsabilidad; así también en los casos en que concurre, en la génesis de un riesgo, la persona que posteriormente resulta lesionada. Esta es la solución por la cual me inclino.

La doctrina y la jurisprudencia alemanas parten del tratamiento dogmático de la conducta de quien interviene junto a otro en el suicidio de éste, para considerar la incidencia de la conducta del lesionado en la posible ausencia de imputación al agente.

En ese sentido es de destacar la importancia de la decisión político-criminal que asume el Estado que asigne un alcance reducido –pero reconociendo su incidencia al fin- a la posibilidad de que el injusto del autor sea de menor entidad, en razón de la conducta de la víctima: en el tratamiento de los supuestos de inducción o cooperación  suicidio.

Aunque el Código Penal no contemple (ni podría hacerlo en términos generales) entre las causas de impunidad casos los cuales la conducta de la víctima es decisiva, de todas maneras la puede aquilatar.       

Así:

(a) Aquella intervención en el suicidio ajeno es diferenciada del homicidio básico, con un marco penal inferior. 

(b) La inducción a cometer delitos, en un sentido amplio, puede ser identificada por el legislador con la autoría.

El distinto tratamiento, entre los hechos comunes de homicidio y los de instigación o ayuda al suicidio, radicaría en la consideración de que el suicida quiere perder la vida. El legislador puede tener en cuenta ese dato para considerar que encierra un menor contenido de injusto la intervención del extraño.

De allí que realmente sea importante –para dilucidar el tema de la imputación a la víctima en los hechos culposos- tener en cuenta la regulación penal del suicidio en los respectivos ámbitos normativos.

         Como resultado del examen del Derecho que contenga una regulación semejante –como el argentino- aparecería como que no es enteramente cierto que la vida sea un bien jurídico indisponible en todos los supuestos, y que aún en aquellos en que el titular asuma una conducta que la ponga en riesgo, esta actitud carezca de relevancia respecto del comportamiento del que interviene en el suceso junto al de quien resulta lesionado.  De hecho la tiene, como he mencionado, para degradar la ilicitud.

         En cuanto a la cuestión de si también la atribución a la víctima en algunos hechos imprudentes puede excluir el injusto de quien interviene, partiendo de la atipicidad del suicidio en sí (que es la expresión más acabada de una autopuesta en peligro) debe ser analizada esa aptitud. Porque, expresada la idea preliminarmente, la participación de un extraño debería ser impune, porque la autopuesta en peligro no es delito, ni podría ser incriminada como tal en un Estado en el que los derechos de los individuos ocupen el papel central.

         Desde una perspectiva distinta, y aunque se advierta –como no puede ser de otra manera- que el consentimiento en perder la vida en manos de otro, no tenga eficacia eximente, ello no implica que deba ser igualmente ineficaz el consentimiento en la conducta que pone en peligro imprudentemente la vida de quien manifiesta su conformidad en correr ese riesgo. Incluso es éste un comportamiento socialmente mucho más tolerable que el aquél de quien sabe que su conducta es homicida y quiere matar, aunque el otro esté de acuerdo en que lo mate.

En términos generales, ya que se deben apartar ciertos supuestos específicos, se puede afirmar que para un grupo humano que basa las reglas de convivencia en la libertad, no debe haber obstáculos para elegir libremente poner en peligro la propia vida, ya sea ejecutando, por sí, una acción arriesgada, como exponiéndose a una conducta imprudente de otra persona. Sería una autopuesta en peligro (a), que debe distinguirse del caso (b) en que la conducta del otro es de ejecución (heteropuesta en peligro) y, por lo mismo, punible y del supuesto (c) en que ambos han creado el riesgo (puesta en peligro generada conjuntamente) en el cual el otro no es responsable por la conducta de quien resulta lesionado.

         La base constitucional del principio de autorresponsabilidad es el reconocimiento de que el ser humano es libre, y tiene expresión en las reglas, según las cuales el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable ella, no impone responsabilidad alguna, porque cada uno es dueño de sus actos: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos. Si el daño sigue al hecho libre de quien sufre el perjuicio, a éste se le imputa. Porque al Derecho le es inherente la alteridad. Consiguientemente el yerro propio no origina relación jurídica alguna.

         Por esencia, para que exista autodeterminación debe haber libertad: sólo así la determinación será propia. Si la resolución es el producto de una influencia ajena, ya está constreñida y debe investigarse la posible responsabilidad del extraño.

Por supuesto que también puede suceder que, directamente no haya quien deba hacerse cargo de las consecuencias si es que no ha habido persona, cuya conducta las haya generado, sino la mala fortuna[5].

El reconocimiento del valor de la autodeterminación supone necesariamente que no es dable retroceder en la búsqueda a ultranza de un responsable penal del daño que sufrió la persona que decidió por sí. Por lo mismo, es aprovechable el criterio doctrinario y jurisprudencial de la prohibición de regreso, la que, a partir de la idea original de interrupción del nexo causal (en casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente de una persona se produce un comportamiento doloso de otra) ha evolucionado hasta entender que el carácter conjunto de un comportamiento no acarrea necesariamente una responsabilidad compartida por más que uno de ellos, a partir de ese vínculo, incurra en acciones prohibidas[6].

Que quien se perjudica ejercita la libertad que tiene para determinar sus acciones, demuestra la necesidad de incluir la incidencia de la conducta de éste en la apreciación penal.

Es correcto que ella tenga influencia no sólo para graduar la pena, sino para configurar el tipo, pues –según una de las interpretaciones posibles- el sujeto no completa  con su acción los requisitos del tipo objetivo en algunos casos, en los cuales la actuación de terceros –incluida la del sujeto pasivo- ahuyenta la posibilidad de que aquél haya excedido los límites del riesgo permitido.

Esa conducta ajena puede así resultar relevante para constatar que ni siquiera existe un ilícito penal. Así ocurre, efectivamente y en otro ámbito, con la incidencia que tiene la conducta de quien resulte lesionado, como lo es el agresor en los supuestos de legítima defensa.

Roxin explica el juego de las instituciones de esta manera: Para el castigo por imprudencia es necesario que el autor haya creado un riesgo no permitido y que ese riesgo se haya realizado en forma contradictoria con el fin de protección de la norma infringida. A ello debe agregarse un tercer requisito: la realización del tipo debe circunscribirse al ámbito de responsabilidad del autor. Si ella concierne al ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero, queda excluida la imputación y por tanto la sanción.[7].

Apunto que, siendo así, la imputación objetiva integra el tipo como regla no escrita. De lo contrario, la paradoja sería mayúscula: Se habría realizado una acción típica; esta acción típica no estaría cubierta por una causa de justificación, puede no concurrir una de inculpabilidad y no obstante no ser punible el autor, pese a no concurrir tampoco una excusa absolutoria.

Otras perspectivas dogmáticas acertadas apuntan a que la razón por la cual, no obstante haber existido un conducta imprudente del autor, la de la víctima excluye la posibilidad de imputarla penalmente, está (a) en que el tipo objetivo puede estar completo (acción imprudente, resultado e imputación objetiva) pero el tipo subjetivo no, porque es imposible prever el desenlace (el hecho resultó imprevisible para el supuesto autor).

También puede ocurrir- que (b) aún habiendo influido la imprudencia en el resultado, no sea uno de los que la norma pretende evitar al imponer el deber de diligencia; es decir, por falta de imputación objetiva del resultado.

O puede deberse a que (c) la escasa o mínima importancia de la contribución causal de la imprudencia del sujeto frente a la muy superior aportación para el resultado de la conducta de la víctima, haga que aquella primera conducta imprudente realmente no realice la parte objetiva del tipo, ya que favorece pero no determina lesión del bien jurídico.

(d) Finalmente, por la escasa aportación causal de esa conducta imprudente al resultado, al sujeto no se le podría calificar como autor, sino sólo como partícipe. Pero siendo que en el delito imprudente no cabe la participación punible, su conducta será atípica y, por lo tanto, impune)[8].

         Apunto también la idea ausencia de control (de parte del agente sobre la situación de quien sufre el perjuicio). Ello para excluir la imputación, porque lo contrario significaría hacer responsable a alguien por consecuencias que no le es posible evitar.

Desde entonces me formulo la pregunta acerca de si se trata de una consideración de naturaleza causal.

Y la respuesta es afirmativa: Se trata de determinar el origen, la razón de ser de la situación, desde el punto de vista fenomenológico; ello, para asignarle un valor que tenga trascendencia jurídica.

         Así, por ejemplo, a fin de excluir la posible imputación al médico de un resultado desfavorable, en ocasiones es necesario investigar el comportamiento del enfermo. Este procedimiento permite imprimir los contornos que corresponden al deber de cuidado del profesional y no cargarle las consecuencias que estén más allá de sus poderes de control, entendido éste como integrado por la posibilidad y exigencia de prever y la posibilidad y exigencia de evitar, así como por la capacidad de sobreponerse a la actuación autónoma del otro.

         La norma ampara los bienes jurídicos rechazando las actuaciones descuidadas, pero el ámbito de protección que ella proporciona no llega a abarcar los casos en que el suceso se origina por la actuación propia de quien sufre el daño, resultando ella incontrolable para el médico.

                Lo expuesto hasta ahora constituye un esbozo de los temas que propongo examinar y conviene apuntar que algunas de las soluciones propuestas por la doctrina o adoptadas por la jurisprudencia, son incompatibles entre sí porque no parten de una base común[9].

Existe una relación entre los diversos criterios y las teorías del delito de los que se parte, pues el que descarta que la culpa del lesionado tenga alguna incidencia para descartar la imputación al autor estima que la culpa es una de las formas de la culpabilidad, entendida como relación psicológica: entonces, si ha realizado la conducta prevista en el tipo de la ley penal, no está justificada y ha obrado con culpa (cualquiera fuese la gravedad de la misma), debe ser castigado porque existe una vinculación entre el hecho y la actitud subjetiva.

Cuando la jurisprudencia examina el asunto bajo el rótulo de la concurrencia de conductas siguiendo un esquema causal se abre paso a consideraciones limitadoras de la responsabilidad motivadas por razones de índole valorativas, y así queda habilitada la eventual exención de responsabilidad si es que no se puede formular el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste, según la concepción normativa de ésta.

A su vez, quien piense que la imprudencia es una de las formas de la tipicidad, encontrará que en algunos supuestos las exigencias de un obrar cuidadoso están restringidas como consecuencia de la actuación de quien resulta lesionado.

Finalmente, las pautas que proporciona la moderna teoría de la imputación objetiva, que finalmente adopto porque es la solución correcta, permiten reconducir la atribución del suceso a la víctima.

En este sentido apunto: Toda persona realiza habitualmente acciones que entrañan riesgo para su vida, para su integridad corporal o para su salud. Por lo general no existe la posibilidad, más o menos próxima,  de que ese peligro se concrete en lesión. Sin embargo, hay circunstancias en las cuales lo que acomete excede la perspectiva ordinaria de padecer daño, y éste acaecerá, casi con seguridad, según lo intuye un espectador con experiencia media.

         En tanto todas las contingencias de peligro provengan de decisiones propias y sucedan sin intervención ajena, ninguna trascendencia jurídica tendrá el caso, como que el Derecho interviene sólo si se establece una relación entre sujetos, de la cual derive la afectación de los bienes de alguno de ellos o la comunidad tenga interés en mantener la armonía general.

El individuo por sí mismo, sin la intervención de terceros, puede hacer lo que quiera: (a) desde atravesar caminando una autopista por un lugar en que podría ser atropellado por los vehículos que la transitan; (b) jugar a la ruleta rusa o (c) inyectarse una sustancia con potencialidad letal.

Empieza a ponerse en movimiento la estructura legal en hipótesis en las que: (a) El conductor del automóvil que se aproxima al sitio en que el individuo proyecta atravesar la carretera, imprime a su rodado una velocidad superior, aunque sea en pocos kilómetros por hora, a la autorizada. (b) Un amigo lo induce a echar a suertes la continuidad o no de su existencia terrenal; o (c) Otro adicto a las drogas le facilita la jeringuilla con que se la inyecta.

En caso de que el individuo de los últimos ejemplos muera atropellado por el coche, como consecuencia de que el percutor dio sobre la única bala cargada o intoxicado por la sustancia narcótica, la cuestión a resolver es si el comportamiento de él puede excluir la imputación de homicidio al automovilista, al amigo o al proveedor del instrumento, y, en caso de que fuese así, cuál sería el fundamento dogmática de la decisión[10].

Para que el resultado sea atribuible al lesionado y no a quien tiene una intervención accesoria en el suceso, deben reunirse las siguientes condiciones:

         Que quien padece las consecuencias haya puesto en marcha el acontecimiento.

Que la decisión de haber puesto en marcha el acontecimiento sea el producto de su voluntad libre; es decir, no determinada por el otro.

Que mantenga en sus manos el control del suceso, desde el primemomento hasta el último (cuando se produce la lesión).

Que el daño sea la consecuencia exclusiva del mismo peligro inicial.

         Si estas circunstancias concurren, quien la sufre es autor de su desgracia. No hay tipo penal que contemple la conducta del automovilista, la del amigo o la del proveedor de la jeringuilla. Por lo mismo, no pueden ser punidos a título de autores o de partícipes de un hecho que no está tipificado.

Obviamente la zona de libertad colinda con la de prohibición de causar la muerte ajena por culpa, por lo que es imprescindible examinar la conducta del otro sujeto, a la luz del tipo penal del homicidio culposo. No se configurará tal en los casos en que la contribución haya sido puramente causal. Cuando el extraño haya excedido el nivel del riesgo permitido, pero no haya sido ese incremento el que se concretó en el resultado. Si la norma en cuestión no extiende el ámbito de su prohibición a la conducta adoptada. En este sentido, y proyectándolo a los ejemplos que he utilizado, (a) la que veda exceder la velocidad permitida en una autopista está pensada para evitar los choques entre los rodados; no para habilitar una detención eficaz para no embestir a un peatón. (b) La que prohíbe inducir a alguien para que cometa un delito no alcanza, o la de quien determina o ayuda una autolesión. (c) La que castiga el tráfico y el consumo de estupefacientes, no abarca la realización de una conducta conexa que no perjudica el bien jurídico salud pública.

En los casos en los cuales la aportación material de la víctima es de mayor entidad, desde la perspectiva del extraño sólo habrá participación. En sentido inverso: Cuando la conducta de la víctima es pasiva, cuando ésta se limita a tolerar el comportamiento del otro, generador de riesgo; éste será el autor.

Hasta lo que llevo expuesto no aparecen diferencias en cuanto a los conocimientos que uno y otro de los sujetos tienen, pues he dado por sobreentendido que se encuentran en pie de igualdad. Sin embargo, la imputación puede sostenerse a partir del momento en el que el partícipe aprehende el riesgo mejor (por disponer de conocimientos superiores sobre la materia) que quien se pone a sí mismo en peligro.

Esta reflexión obliga a hacer las consideraciones que siguen:

         Como ya he explicado la capacidad (entendiendo con el concepto capacidad tanto el conocimiento como la habilidad de ponerlo en práctica) en el terreno de los elementos subjetivos del tipo culposo. Se debe examinar para establecer cuál será el nivel de la exigencia que se le impone al agente para que la utilice.

Esa capacidad incluye la aptitud del agente para captar el grado de conocimiento que, acerca de la situación, tiene el sujeto con quien interactúa. Como sobre esa habilidad se despliega una exigencia, juega un papel decisivo la posibilidad de usar esa aptitud en el caso concreto de que se trate.

         De lo anterior resulta que el agente está obligado a conocer el alcance de lo que él está haciendo y, en ocasiones, a usar su perspicacia para enterarse de lo que el otro sabe respecto de la situación de peligro. Efectuada la comparación por el agente entre ambas inteligencias acerca del suceso (entre la suya y la del otro) deberá abstenerse de efectuar un aporte si advierte que la de este último no existe o es incompleta.

         Según puede interpretarse la jurisprudencia del BGH sobre el tema, la excepción que traza tiene como fundamento que el deber de cuidado abarca terreno más extenso en los casos en los cuales el sujeto activo dispone de conocimientos superiores sobre la materia de que se trate. Si esta interpretación del pensamiento del tribunal fuese correcta, él se ha expedido acerca del alcance del deber de cuidado.

Sin embargo, ello no es el único elemento que ha de ser considerado en un caso así, ya que pueden coexistir la violación del deber de cuidado con la inexistencia de imputación objetiva.

Deben diferenciarse las hipótesis en las que la víctima ocupa una posición central en el acontecer arriesgado, de aquéllas en las que solamente presta su acuerdo a la actividad peligrosa que  ha originado el otro sujeto (el riesgo de él emana) y mantiene en sus manos el control. El acontecer generador del riesgo no es dirigido (no está bajo el dominio) de quien es perjudicado y el resultado le es imputable a quien puso en peligro a quien resultó  ser su víctima.

         En situaciones de generación y dominio conjunto del peligro, si se tratase de dos o más personas que crean un riesgo jurídicamente desaprobado, que se concreta en un resultado lesivo para terceros, habrá coautoría (o autoría paralela). Si el daño lo padece uno de los actores, el otro no será imputable, porque resultará imposible identificar el origen y la consecuencia, como provenientes de uno o de otro de los protagonistas del suceso.

         Naturalmente es necesario que la lesión sea consecuencia del riesgo asumido en forma conjunta y no de uno distinto, así como es imprescindible que ambos se encuentren en un mismo nivel de conocimiento del peligro que generan y tengan idéntica habilidad para conducir el suceso[11].

         Los conceptos provenientes de la teoría de la autoría y de la participación criminal resultan útiles, trasladándolos a los casos en que no hay más de un sujeto activo y una víctima, sino alguien que sufre el daño y otro que interactúa con el lesionado.

En los supuestos de autoría, como en los de participación, el bien jurídico afectado no es del autor ni de los partícipes sino de un tercero. En los casos de autopuesta en peligro y de puesta en peligro compartida, el bien jurídico es el de quien se pone en peligro y en los casos de heteropuesta en peligro, del bien jurídico afectado es titular quien consiente en el peligro que pone el autor. De manera que en las hipótesis de participación hay, por los menos, dos personas de un mismo lado y una del otro y en los casos de autopuesta en peligro y puesta en peligro compartida, las personas que intervienen se ubican en el mismo costado. En los supuestos de de heteropuesta en peligro, hay dos ámbitos; uno de la licitud y el otro de la prohibición. Por eso se le imputa el hecho a quien generó la situación de riesgo que la víctima se limitó a tolerar: porque está prohibido hacerlo.  

         La conclusión que acabo de exponer guarda coherencia con la que adopto sosteniendo el concepto restrictivo de autor del delito culposo. En sentido inverso, la doctrina que postula un concepto unitario o extensivo de autor, no podría abogar por un tratamiento diferente de los casos de auto puesta en peligro, puesta en peligro compartida y heteropuesta en peligro, pues introduciría una derogación parcial sobre cómo entiende la autoría del delito culposo; ya que, tratándose de dos sujetos que colaboran de modo descuidado en la producción de lesión a un tercero, habrá que imputar –conforme a esa concepción- el resultado a los dos a título de autor. En sentido contrario si esa misma colaboración, se produce entre dos sujetos uno de los cuales resulta lesionado, esa doctrina sí debería diferenciar autoría y participación.

         Esta es la interpretación correcta: Quien induce a otro a llevar a cabo una actividad peligrosa para éste no podrá ser castigado si se produce un accidente, porque es atípica la conducta del inducido, ya que matarse o lesionarse a sí mismo por imprudencia son hechos no previstos por la ley como delitos y no podría haber cooperación punible a la realización de una conducta no tipificada. Por lo mismo, no puede admitirse que un tribunal declare que el inductor es autor.

         En síntesis: Las reglas de la autoría y de la participación criminal se tendrán en cuenta en los casos en que se examinen la asignación de responsabilidad penal entre varios autores (dicho esto en sentido amplio); las relativas a la autopuesta en peligro, a la generación conjunta de peligro y a la heteropuesta en peligro, delimitan la atribución del hecho al lesionado o a quien interactúa con él. Si el efecto se imputa al lesionado el hecho carecerá de significado penal y lo contrario sucederá en la restante hipótesis.

Ejercicio intelectual. Teniendo en cuenta el hecho que dio motivo al pronunciamiento formulemos el siguiente interrogante usando la vía del absurdo:

Si se hubiese juzgado al motociclista por la presunta autoría del homicidio culposo contra sí ¿podría haber sido condenado a partir, únicamente, del dato de que no usaba casco?

Si la respuesta fuese negativa, como efectivamente tendría que serlo, ello revela que esa infracción del deber de cuidado no fue la que se concretó en la muerte.

Ergo, no se le puede formular a él la imputación objetiva del resultado.  

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