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 A C U E R D O:

En la Ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los diecisiete días del mes de octubre del año dos mil cinco, reunidos los Sres. miembros de la Sala Nº 1 de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. MIGUEL AUGUSTO CARLIN y Vocales, Dres. CARLOS A. CHIARA DIAZ y DANIEL OMAR CARUBIA, asistidos por la Secretaria Subrogante autorizante, Dra. María Lucrecia Sabella, fue traída para resolver la causa caratu­lada: “DELFIN, Andrés F. – Incidente de Excarcelación s/Ape­lación de dene­gatoria de excarc. – Rec. de Casación” (y su acum.: “BORRO, Car­los S. – Incidente de excarcelación – Robo de ganado mayor etc., en autos ‘Rojas, Pedro y ots. – Su denuncia’ – expte. 1464 - Recurso de Casación)”.-

Practicado el sorteo de ley, quedó establecido con los Dres. CHIARA DIAZ, CARLIN y CARUBIA.-

Estudiados los autos, la Excma. Sala planteó las siguientes cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿Son procedentes los recursos de casación interpuestos a fs. 47/51vta. por el Dr. José Esteban Ostalaza, defensor técnico del imputado Andrés Francisco Delfín, en los autos “DELFIN, Andrés F. – Inc. de Excarcelación s/Apelación de denegatoria de excarc. – Rec. de Casación”, y a fs. 36/39 vta. por los Dres. María Elina Siboldi y Benito Agustín Siboldi, como asis­tentes técnicos de Carlos Salvador Borro, en la causa “BORRO, Car­los S. – Inc. de excarc. – Robo de ganado mayor etc., en autos ‘Ro­jas, Pedro y ots. – Su denuncia’ – expte. 1464 - Rec.de Casación”?

Segunda cuestión: ¿Cómo deben imponerse las costas causídicas?

A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA, EL SEÑOR VOCAL, DR. CHIARA DIAZ DIJO:

I.- Por el resolutivo de fecha 21 de junio de 2005, en la causa “DELFIN”, la Excma. Cámara en lo Criminal de la Cuarta Circunscripción Judicial de la Provincia (fs. 40/1), no hizo lugar al recurso de ape­lación deducido por la defensa técnica de Andrés Francisco Delfín contra la decisión de la Sra. Juez de Instrucción Nº 1 de Concepción del Uruguay, Sra. Marta Cristina Bonifacino, que denegó el beneficio excarce­latorio solicitado.-

Al efecto se expresó en el pronuncia­miento en crisis “que la libertad del imputado obsta­culizará la concreción de los fines del proceso, estamos en presencia de una concreta y legítima presunción legal, de que en virtud del antecedente condenatorio y de la amenaza de pena de cumplimiento efectivo que pesa sobre él, el acusado se fugará y se frustrarán por tanto aquellos fines”, sosteniéndose en otro párrafo, “que cita acertadamente la Sra. Juez de Instrucción a fs. 16/vta., y que alude al ánimo de fuga que puede y debe presumirse, por imposición del legislador, cuando se dan determinadas condiciones, como un antecedente de condena, que con expresa aplicación del principio de igualdad ante la ley –arts. 16 y 18 C.N.-, se va a dar el llamado “daño procesal”.-

II.- Por el fallo del 24 de junio de 2005, la Sala Primera en lo Penal de la Excma. Cámara de Apelaciones de Concepción del Uruguay (fs. 32/33), en los autos “BORRO”, confirmó el pronun­ciamiento del Señor Juez de Instrucción Nº 3 de Gualeguaychú, Dr. Sergio Ricardo Carboni, quien no hizo lugar, bajo ningún tipo de caución, a la excarcelación solicitada por los defensores técnicos del procesado Carlos Salvador Borro.-

Se sostuvo para ello en el auto resolu­torio recurrido que, “acorde al monto punitivo esta­blecido por el art. 167, incs. 3º y 6º del C.P. por el que, con procesamiento firme, viene proce­salmente definido el encartado y los topes establecidos en el art. 313 del C.P.P., el beneficio excarcelatorio impetrado, no puede prosperar”, expresando además en otro parágrafo que, “si bien es cierto que todo individuo goza de una presunción legal de inocencia, la misma Constitución Nacional permite que mediando circunstancias el derecho a la libertad pueda resultar disminuido, tales por ejemplo….esto es lo señalado por el art. 314 inc. b) del C.P.P., es decir que el imputado eluda la acción de la justicia u obstaculice las inves­tigaciones, poniendo en peligro o lesionando los bienes jurídicos que tanto la Constitución Nacional como el Código de Procedimientos Penal deben proteger: el descubrimiento de la verdad real y la realización del Derecho Penal Material”.-

III.- Contra tales denegatorias de la libertad se disconformaron: el Dr. José Esteban Ostalaza (fs. 47/51 vta.), defensor del encartado Andrés Francisco Delfín, y los Dres. María Elina Siboldi y Benito Agustín Siboldi (fs. 36/39 vta.), asistentes técnicos del encartado Carlos Salvador Borro.-

III.1- El Dr. José Esteban Osta­laza había fundamentado la vía recursiva en los arts. 313 del Cód. Procesal Penal y en el 18 de la Constitución Nacional, por considerar que al denegarse la excar­celación se efectuaba un ilegítimo e innecesario adelanto de pena, subvirtiendo la naturaleza cautelar de la privación de la libertad procesal.-

Sostuvo que no se encontraba probado el lla­mado “daño procesal o jurídico”, basado en la posibilidad de reite­ración delictiva, dado que la prisión preventiva tenía un fin emi­nentemente preservativo de los fines del proceso.-

Analizó la viabilidad de la impugnación dedu­cida, avalando su postura con fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y le fundamentó también con citas doctri­narias, señalando en función de los antecedentes delictuales del encartado y al informe de reincidencia que había sufrido una condena el 6/9/95 de seis (6) años de prisión por una causa tramitada en la Pcia. de Corrientes, habiendo transcurrido a septiembre de 2005 el plazo de diez (10) años establecido para computarla en el art. 27 del C.P. No surgía entonces ninguna presunción legal de fuga, por lo cual, en caso de una condena hipotética, podría el encartado gozar nuevamente del beneficio de la condicionalidad.-

Aclaró que toda interpretación al respecto debía hacerse con carácter restrictivo a fin de salvaguardar el principio de inocencia y en consonancia hermenéutica con el art. 4 del C.P.P., respetando el favor libertatis en la valoración de los hechos y en la medida que se presentaran dudas acerca de su real exis­tencia. Postuló además que como todas las pautas restrictivas del art. 314 del C.P.P., si se la tomaba como presunción de fuga, ellas funcionaban iuris tantum, con posibilidad de admitir prueba en contrario, y no iure et iure, debiendo evaluarse siempre con sentido cautelar su eventual incidencia en la libertad del imputado, ya que ésta es la regla para el proceso penal en trámite.-

Resaltó que la libertad puede ser coartada, siempre dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, mientras que la prisión preventiva tenía una finalidad instrumental, sobre la base de la existencia de un riesgo procesal, al extremo que si no se la imponía, había posibilidad cierta de frustrar la investigación o de no conseguir la presencia del encausado para aplicar la ley de fondo. Tales extremos deben asimismo estar acreditados concretamente, a la vez que la decisión del órgano jurisdiccional tiene que estar suficientemente fundamentada en lo relativo a dicho riesgo procesal o daño jurídico, lo que no se produjo en las actuaciones.-

Solicitó en definitiva y por lo expuesto que se hiciera lugar al recurso incoado y se otorgara la libertad al imputado, bajo caución juratoria, por encontrarse su conducta dentro de las previsiones del art. 313, inc. 2º, del C.P.P.-

III.2- Los Dres. María Elina Siboldi y Benito Agustín Siboldi fundamentaron el recurso incoado en la aplicación indebida de los arts. 313 y 314 del código del rito, encuadrando el planteo dentro de las previsiones del art. 477, inc. 2, del mismo cuerpo legal.-

Resaltaron la indebida aplicación del art. 314 del C.P.P. en el caso, además de señalar el error en que legislativamente se incurrió al agravar las penas con el objetivo declarado de conseguir disminuir los delitos o la gravedad de éstos, estimando que no solía podía ser corregido por el criterio prudente del juez, recordando al efecto la sanción de ciertos textos legales, cuya disparidad en materia sancionatoria y su desajuste con la realidad provocan planteos de inconsti­tucionalidad que debían ser dirimidos por el órgano judicial.-

Consecuentemente con ello, enten­die­ron que la excarcelación correspondía que fuera concedida en razón de las atribuciones acordadas al juez por la última parte del art. 314, en casos excepcionales y por circunstancias extraordinarias, no obstante ocurrir las previsiones de los incs. a) y b) de dicho artículo, discrepando por lo tanto con el criterio del Tribunal a-quo, el cual consideró que la previsión sentada en ese artículo constituía una presunción iure et iure, porque era necesario realizar una construcción sistemática basada en el principio rector de “permanencia en libertad” mientras dure el proceso, de acuerdo a la combinación de ese derecho a la libertad ambulatoria, resultante de los arts. 14 y 75, inc. 22 de la C.N., 8.2 de la C.A.D.H. y 14.2 del P.I.D.I.C., y de la prohibición de imponer una pena antes de una sentencia condenatoria firme a quien mantiene la condición de inocente, teniendo en cuenta además la proporcionalidad entre el injusto endilgado y la pena en abstracto.-

Señalaron que el imputado se en­con­traba detenido debido a la ”blumerización” del derecho penal, sin que ningún elemento objetivo permitiera suponer que podía darse a la fuga o entorpecer la investigación de la causa, máxime si se tenía en cuenta que la ratio legis de la Ley Nº 25.890, no era considerar graves a los hechos allí descriptos, sino que respondía a la idea equivocada de bajar los delitos con las penas allí impuestas, lo cual resultaba totalmente desacer­tado.-

Citaron jurisprudencia en abono de la tesitu­ra exhibida en el recurso, manifestando que hacían reserva del caso federal y solicitaron en consecuencia que se haga lugar a la vía impugnativa incoada, disponiéndose la libertad inmediata del Sr. Carlos Salvador Borro.-

IV.- Concedidos los recursos de casación Inter­puestos, se convocó a las partes involucradas a la audiencia prevista en los arts. 485 y 486 del orde­namiento ritual. A la misma comparecieron el Dr. José Esteban Ostalaza, a cargo de la defensa del imputado Andrés Francisco Delfín, y en representación del Mi­nisterio Público Fiscal, el Sr. Fiscal Adjunto del Tribunal, Dr. Mario Félix Perosi.-

IV.1- En el desarrollo de la audiencia mencionada hizo uso de la palabra el Dr. José Esteban Ostalaza, quien manifestó que venía por el presente a mejorar el recurso interpuesto contra la resolución de la Cámara de Gualeguay, estimando que el mismo era procedente con fundamento en los arts. 313 del C.P.P. y 18 y 75, incs. 22, de la Constitución Nacional, destacando que su defendido había sido procesado por el art. 167, inc. 4º, con relación al art. 163, incs. 5º y 6º, ambos del C. Penal, con una pena prevista de 3 a 10 años de prisión.-

Analizó que el imputado gozaba de la presunción de inocencia no solo por el art. 18 de la C.N. sino además por las normas emergentes de los Pactos Internacionales incorporados a la misma. Se preguntó cómo jugaba ese status de su asistido quien, mientras no tuviera una sentencia definitiva condenatoria, podía gozar de su libertad ambulatoria, transitando libremente por el país.-

Examinó el fallo impugnado tam­bién en cuanto denegaba el beneficio por un antecedente condenatorio que ya tenía más de diez años, expresando que eran dos las críticas que cabía formularle al respecto, una primera, en tanto no se encontraba fundamentado el daño procesal o jurídico, atento a que se debió expresar las razones por las cuales dispuso la medida de coerción criticada, citando al efecto ciertos conceptos sobre el tema publicados en el año 1998 en el Suplemento de Jurisprudencia Penal, por considerarlos aplicables al sub exámine. La segunda, por la antigüedad del fallo condenatorio anterior que fue dictado el 6/9/95 en la Provincia de Corrientes, habiendo entonces trans­currido con creces el término de diez años del art. 27 del C. Penal para poderlo valorar aquí.-

Citó jurisprudencia y doctrina, analizó los arts. 26 y 27 del C. Penal y consideró que sería irracional no dar una condena condicional a quien ya sufrió una igual y, si a quien la cumplió efectivamente, por lo que debía ser prudente la conjetura acerca de una eventual condena en este proceso de plano e íntegro cumplimiento.-

Enfatizó en que le resultaba prematura y no ajustada a derecho la resolución impugnada porque el imputado podría ser pasible también en el caso de una sentencia condenatoria a que la misma sea condicional, citando para avalar tal posibilidad a diversos fallos de este Tribunal ad-quem, a la vez que resaltó el status de inocencia de su asistido hasta que exista una condena firme.-

IV.2- Por último, el Dr. Mario Félix Perosi expresó que en orden a las dos causas acumuladas, el Ministerio Público Fiscal creía procedentes en el plano formal el recurso de casación intentado por encontrarse en juego la libertad de los encartados.-

En cuanto al fondo de los planteos recur­sivos, señaló que no se había desafiado en ninguna de las dos causas la inconstitucionalidad de los arts. 313 y 314 del C.P.P., como tampoco las normas penales de fondo en las cuales se encuadró la conducta de los imputados.-

A su vez, expresó que la prisión preventiva era constitucional, conforme lo había admitido la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al igual que este Superior Tribunal en reiterados fallos. Puntualizó que según el art. 18 de la C.N. el arresto con orden escrita de autoridad competente era legítimo y respondía al art. 18 de la Carta Magna Nacional, resultante de considerar a los derechos consagrados como no absolutos, sino que eran susceptibles de reglamentación en su ejercicio, como sucedía con referencia a las investigaciones penales con la libertad ambulatoria.-

Citó la Convención de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, la cual no impedía la prisión preventiva y, por lo tanto, consideraba legítima la facultad de los jueces de dic­tarla. Así también se decidió en numerosos fallos de la Corte Supre­ma de Justicia de la Nación , tales como “BRAMAJO”, “ARANDA” y “STEVES”, entre otros, y los de esta Sala Nº 1 del Superior Tribunal de Entre Ríos, mencionando la causa “GUTIERREZ”, del 18/9/98, en la cual se puntualizó también que el instituto de la excarcelación era un derecho, y no un beneficio.-

Concluyó sosteniendo que en autos la dene­gatoria es correcta por la gravedad de los delitos y la posibilidad cierta de que no recayera condena condicional, lo cual hacía posible presumir la fuga de los imputados y la probable obstaculización del accionar de la justicia. Manifestó que precisamente en la causa “PEREYRA”, este Superior Tribunal había entendido que cuando se dan la condiciones de los arts. 313, inc. 2º y 314, inc. a), del C.P.P., el sentenciante no está obligado a verificar el daño procesal por cuanto objetivamente la excarcelación se ve imposibilitada por dichos preceptos legales, consagrado a los fines por el legislador.-

Sostuvo también que el propósito de los impugnantes era obtener un cambio de criterio en la Provincia, fundamentalmente aprovechando el resonante caso “CHABAN”, del cual citó al efecto los dictámenes negativos del Ministerio Fiscal obrantes en esa causa, pero estimó que seguramente sería revisto el fallo recaído en la misma, ya que en la actualidad se encuentra impugnado.-

Finalmente alegó que no habiéndo­se planteado la inconstitucionalidad de las normas procesales o de derecho de fondo, y no existiendo varia­ción de las pautas dadas, correspondía confirmar los fallos y rechazar los recursos, haciendo reserva de recurrir ante la C.S.J.N. por la correcta aplicación del art. 18 de la C.N., la gravedad institucional y el disvalor que implicaría consagrar lo contrario dentro del proceso penal de Entre Ríos.-

V.- Reseñados en la parágrafos anteriores los argumentos y alcances de los fallos cuestionados, los agravios de las partes recurrentes, y la opinión del Ministerio Público Fiscal, adelanto mi postura favorable a la procedencia de las impugnaciones casatorias motivantes.-

V.1- Ello así porque a ningún habitante de la Nación puede serle aplicada una pena concreta y efectiva si no ha mediado proceso previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, que concluya en una decisión motivada del órgano juris­diccional competente, indepen­diente e imparcial, donde se declare probada la existencia de un delito y se lo condene como autor o partícipe responsable de su comisión.-

Antes de ello el estado normal de una persona será la libertad ambulatoria (arts. 14 y 18 de la C.N.).-

Es decir, que la opción se plantea entre dos extremos: la regla de la libertad por un lado y su pérdida legítima por prisión en calidad de pena, si ésta es el corolario de un debido proceso según Constitución y se impone por una sentencia motivada y firme que declare la existencia de los hechos y la responsabilidad del condenado.-

Inter tanto sólo podrá ser privado de la libertad el imputado en virtud del mandato emergente del Preámbulo Constitu­cional de afianzar la justicia, a título de excepcional medida asegurativa de los fines del proceso, por razones debidamente fundadas que justifiquen su necesidad y proporcionalidad, vinculadas a la posibilidad cierta que se fugue o trate de enturbiar las investigaciones y medidas de prueba. Nunca como adelanto o susti­tutivo de la sanción punitiva, ya que de otro modo se afectan derechos constitucionales porque no hubo todavía una declaración jurisdiccional de culpabilidad, que es el antecedente indispensable para poder restringir la libertad de quien tiene a su favor durante el trámite del proceso la situación jurídica y/o condición de inocente (art. 18 C.N.) que, por definición impide la coacción procesal -la prisión y la detención preventiva- si son innecesarias o desproporcionadas con el objeto procesal.-

El dictado de un procesamiento o la decisión de una prisión preventiva no resultan parificables entonces, en lo sustancial, con una sen­tencia condenatoria, aunque sus consecuencias son signi­ficativas por el menoscabo a los derechos y a la libertad del imputado que los sufre. Tan ello es así, que constitucional y legalmente no es admisible siquiera el alojamiento en el mismo sitio de procesados y condenados, resultando una anomalía censurable que en la situación actual de nuestra prisiones ello sea una constante abrumadora.-

Por lo tanto, querer transformar en la práctica una medida cautelar de naturaleza procesal -detención o prisión preventiva- en parte o adelanto de una eventual condena importa desconocer el texto constitucional y sus antecedentes, vinculados al art. 9 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, que establece en lo pertinente: “Presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”.-

No puede entonces ser considerada la prisión preventiva un anticipo de pena, sino un instrumento procesal a fin de evitar el daño jurídico que podría representar la libertad del imputado -considerado el estado natural del mismo durante las inves­tigaciones y el proceso- para la reconstrucción genuina del acon­tecimiento histórico con apariencia delictiva y la disponibilidad oportuna del imputado al momento de tener que aplicar la ley penal.-

V.2- El procedimiento penal mix­to, en el orden nacional y provincial, no ha seguido genuinamente el modelo constitucional, ya que a pesar de reconocer como regla que la libertad personal solo puede ser restringida en los límites absolutamente indispen­sables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley sustantiva, tolerándose las medidas de coerción en tanto perjudiquen lo menos posible a la persona y reputación de los afectados (por ejemplo, arts. 280 del C.P.P.E.R. y de la Nación), después dispone que el Juez debe ordenar la prisión preventiva si el o los delitos tienen pena privativa de libertad y no corresponde pena de ejecución condicional (art. 312) y, a su vez, luego regula los institutos morigeradores de la exención de prisión y excarcelación, reconociéndole al Tribunal que podrá concederlos, lo cual ha sido interpretado en muchos casos en contra de su naturaleza cautelar y extraor­dinaria en carácter de beneficios que deben acreditarse por quien los solicita y fundarse por el Juez que los otorga.-

A su vez, dentro de tal esquema pervertido la procedencia de la excarcelación juega a través de una pauta objetiva (si el o los delitos atribuidos están reprimidos con una pena privativa de la libertad que no exceda de seis años -art. 313, inc. 1º del C.P.P. de Entre Ríos- o de ocho años -art. 316, C.P.P. de la Nación-), entendida como presunción iure et de iure o iuris tantum, complementada con una subjetiva si, no obstante exceder esos máximos, se estima prima facie que procederá la condena de ejecución condicional, salvo que se impute alguno de los delitos que a juicio del legislador -por ejemplo, arts. 139, 139 bis, 146 del Código Penal-, en cuyo caso no será factible la libertad procesal, habiendo sido esto declarado inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia de la Nación por violar la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el art. 16 de la C.N., al excluir del régimen general de la excarcelación por la naturaleza del hecho punible, sin considerar si en el caso concreto es posible con ella afectar la actividad jurisdiccional (cfr. caso “Erika E. Nápoli y otros”, sent. del 22/12/98, Fallos 321:3630).-

Es seguramente por todo ello que la solución del C.P.P. de Córdoba y de quienes lo siguieron en la tendencia de acentuar el método acusatorio ha sido diferente, comenzando por reconocer la situación de libertad durante el proceso a toda persona a quien se le atribuya la participación en un delito, pudiendo restringírsela de modo excepcional y mientras sea indispensable, eliminándose en consecuencia los supuestos de eximición de prisión, excarcelación y cese de prisión, ya que dicha regla de la libertad podrá ser excepcionada siempre que se expusieren como fundamento de la prisión preventiva elementos de convicción suficientes que la tornen necesaria, sea por la inadmisibilidad de la condena de ejecución condicional o por estar acreditado en forma vehemente y razonable que el imputado tratará de eludir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. Estos peligros podrán inferirse, dentro de un contexto racional y no absoluto, de su falta de residencia, de la declaración de rebeldía, del sometimiento a proceso o cese de prisión preventiva anterior o por ser reincidente y deberán siempre estar motivados con relación al caso concreto y a la persona del imputado en la decisión que la dispone (arts. 268, 269, 270, 293, 294, 295, 296 y ccdtes.).-

Por consiguiente no tendrá que ser el imputado quien funde la posibilidad de ser eximido de prisión, excarcelado o de disfrutar la cesación de la prisión preventiva como beneficio, sino que corresponderá al órgano judicial actuante decidir fundadamente, a título de excepción necesaria de la regla de la libertad, su prisión preventiva si encuentra suficientes indicios o elementos probatorios acreditativos de peligro de fuga o del enturbiamiento de la investigación, que es lo procesalmente relevante, dado que no estamos tratando de anticipar la sanción estatal o de optimizarla a extremos solo compatibles con un estado de policía, en nombre de una eficacia que, en esas condiciones, rechazamos por convicción al no encontrarla factible de funcionar dentro del actual esquema institucional.-

Es obvio que nos parece más adecuado al esquema institucional el sistema establecido por los códigos procesales de Córdoba, Mendoza, Chubut y Tucumán, pero en éstos, como también en cualquiera de los del procedimiento penal mixto (C.P.P.N., C.P.P. de Entre Ríos, Santa Fe, etc.), siempre deberá fundarse en con­creto la pérdida de la libertad, resultando decidida­mente inconstitucionales las decisiones del legislador que pretenden convertir en instru­mentos de política criminal a las leyes de excarcelación a fin de que sirvan para prevenir los delitos y/o aumentar la protección de ciertos bienes jurídicos a través de la imposición como adelanto de pena de la prisión en determinados hechos delictivos, indepen­dizándolas de las características de los sucesos y del accionar desenvuelto por los imputados, lo que contradice el reconocimiento constitucional de la situación jurídica de inocencia, que los ampara durante el trámite de las investigaciones y del proceso propiamente dicho, con la consecuente obligación para el Estado de brindar una justicia rápida, que ponga fin en tiempo razonable a la situación de incertidumbre y a las restricciones propias del enjuiciamiento penal (cfr. C.S.J.N., caso “Mattei, Angel...”, sentencia del 29/11/68, Fallos 272:188; “Encarcelamiento cautelar: análisis de legitimidad. La afectación constitucional en la interpretación del ‘plazo razonable’”, por Gabriel Darío Jarque, pág. 255 y sgtes., en revista de Derecho Penal – Garantías Constitucionales y Nulidad Procesales, Tomo II, Año 2001-2, editorial Rubinzal-Culzoni).-

V.3- La contradictoria regulación en los Códigos Proce­sales de ciertos institutos reco­nocidos en calidad de “beneficio” para mantener o recu­perar la libertad ambulatoria (eximición de prisión, excarcelación y cese de la prisión preven­tiva), a pesar de consagrarse paradójicamente como regla general ante­rior la libertad de los imputados durante la tramitación de los procesos, se completa con la presunción sin posi­bilidad de prueba en contrario- iure et de iure- del peligro de fuga y de enturbiamiento en las investi­gaciones por encima del tope máximo de la amenaza penal y de la improcedencia de la condenación condicional, llevó a verificar en la práctica por lo menos a cuatro pos­turas, a saber:

a) La que sostiene que por encima de los topes de seis u ocho años no es necesario efectuar fundamentación alguna para estimar impro­cedente la libertad del imputado por vía excarce­latoria, ya que ha sido el legislador quien así lo ha decidido de un modo objetivo. Es la tesis desenvuelta por el Dr. Marcos Gravicker en su voto como integrante de la Sala B de la CNCP, entre otros, en los citados casos “Macchieraldo”, sent. del 22/12/04 y “Roppic”, sent. del 2/03/05, cuando dijo: Cabe denegar la excarcelación solicitada a favor de quien se encuentra procesado con prisión preventiva en orden al delito de evasión tributaria agravada, pues cuando la escala penal correspondiente al delito imputado prevé un máximo superior a los ocho años de pena privativa de la libertad y un mínimo mayor a los tres años, la ley procesal no impone al Juez la tarea de evaluar una eventual elusión de la acción de la justicia por el imputado, sino que se parte de una presunción del Legislador que se encuentra consagrada en los arts. 316 y 317 del Código Procesal Penal en el sentido de que en las hipótesis mencionadas el encartado no se someterá a la acción de la justicia por la gravedad de la condena que se pronostica... La circunstancia de que las reglas en materia de encarcelamiento preventivo se conformen con presunciones iure et de iure no solo no resulta contraria a norma constitucional alguna, sino que, por el contrario, el establecimiento de aquellos casos por medio de una ley constituye el cumplimiento de lo previsto en los arts. 14 y 28 de la C.N.-

No puedo coincidir con semejante posición de un Juez que acepta someterse a la decisión general del Legislador y desecha analizar las características concretas de los hechos impu­tados y del accionar del instituido, con lo cual conviene en trans­formar la naturaleza cautelar de la medida de coerción en una pena procesal autónoma, sin hacerse cargo del eventual sobre­seimiento o absolución de quien la padece, por lo cual no vacilamos en ubicarla en contradicción con las disposiciones de la C.N. (arts. 14, 16, 18 y 75, inc. 22), siendo insólito que un Magistrado se nie­gue a reco­no­cer su rol principal de guardián de la supremacía constitucional.-

b) La que afirma como variante de la anterior que tales topes máximos son simples presunciones iuris tantum, sin importar la cantidad y magnitud de los hechos delictivos y, por consecuencia, pueden ser dejadas de lado si a través de indicios y pruebas concretas se demuestra que no hay peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigación (CNCC, caso “Barbará, Rodrigo Ruy”, CNCrim. y Correc., Sala I, sent. del 10/11/03), donde se declaró la inconstitucionalidad de la interpretación en la instancia de grado del art. 316 del C.P.P.N., en tanto considera las pautas que surgen de esa norma como iure et de iure, sin que se señalen peligros para la investigación que justifiquen modificar la regla del art. 280 C.P.P.N.-

En esa decisión, el Dr. Donna tuvo oportu­nidad de dejar en claro “que una de las características principales de la coerción es que, en sí, no es un fin en sí mismo, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumen­tales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra. Toda las constituciones de los países occidentales, junto con los tratados de derechos humanos, tienen la visión de que la coerción del imputado es la excepción y que su restricción o limitación solo es posible para asegurar cautelarmente que el proceso pueda desenvolverse para sus fines: falseamiento de las pruebas y posibilidad de cumplimiento de la pena. Esto es, en palabra de Cafferata Nores, cuando ella sea imprescindible. Es lo que se ha llamado principio de necesidad o de intervención mínima, de la alternativa menos gravosa o simplemente de subsidiariedad, que como bien dice González-Cuellar Serrano se trata de “un subprincipio del principio constitucional de prohibición de exceso que tiende a la optimización del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en su ejercicio los poderes públicos”.-

Si bien coincido con el resultado y las afir­maciones precedentes, comparto las agudas observaciones de Fernando Díaz Cantón cuando anota este fallo bajo el título “Las presunciones legales y la prisión provisional: claroscuros del fallo ‘Barbará’”, en tanto destaca que la presunción iuris tantum de los riesgos pro­cesales solo puede ser vencida por prueba en contrario, cuando es sa­bi­do que el imputado disfruta de la presunción o estado de ino­cencia que, en principio, lo releva de tener que acreditar condición alguna al respecto, debiendo ser esa la tarea de quien estima reunidos los requisitos comprobatorios de la fuga o del entorpe­cimiento para justificar la denegatoria de libertad, regla general que lo ampara inclusive contra la alarma social y la supuesta peli­grosidad del imputado en ciertos delitos -violación, por ejemplo-.-

El S.T.J. de Córdoba, en un reciente fallo del 14/02/05, in re “Montero, Juan Carlos p.s.a. abuso sexual con acceso carnal - Recurso de Casa­ción”, aplicó ese criterio para con­fir­mar la denegatoria de la libertad y confirmar la prisión preventiva, recordando que “el legislador presume iuris tantum la peligrosidad procesal, es decir que existe un riesgo para la actua­ción de la ley si el imputado permanece en libertad pues su ausencia o fuga, imposibilitará la realización del juicio, que no podrá formalizarse en su ausencia”, ponderando al efecto la habitualidad de los hechos, la diversidad de las víctimas y el aprove­chamiento de una situación de confianza, a través de los cuales no era arbitrario presagiar una condena de ejecución efectiva.-

Esta doctrina deja abierta la puerta para la aplicación de la prisión preventiva con un criterio sustantivista de prevención general o especial, adoptada muchas veces a nivel del subconsciente por magistrados que antes declaman en sus fundamentos su condición de medida de coerción procesal excepcional.-

c) La expuesta en “Macchieraldo” de la Sala III, CNCP y “Chabán” de la CNCrim. Correc­cional, Sala V, donde la exigencia de fundamentación es impuesta en términos absolutos, sin poder la misma ser suplida por la invocación de presunción alguna, lo cual nos parece la doctrina correcta porque no puede existir frente a la conocida situación de inocencia jurídica ninguna presunción de futuro que la desvirtúe y pueda neutralizarla al punto de obstaculizar la libertad durante el trámite del proceso, invirtiendo la regla general.-

En relación a ello es ilustrativo el voto de la Dra. Angela Ledesma, sobre todo cuando sostuvo que no cabe incurrir en afirmaciones dogmáticas, desprovistas de un análisis de los hechos de la causa, porque ello viola la garantía constitucional de todo ciudadano a permanecer en libertad durante la sustan­ciación de un proceso llevado en su contra, cuando no existan pruebas que hagan presumir que eludirá la acción de la justicia. Por lo tanto, es arbitraria la resolución que tenga fundamentos aparentes, ya que los fundamentos deben estar a su vez “fundados” para ser valederos, según lo exigen los Dres. Genaro y Alejandro Carrió en “El Recurso Extraordinario” - T. I, pág. 260, edic. Abeledo Perrot, 1987.-

d) La resultante del voto en mayoría de los Dres. Garrigós de Rébori y Bruzzone in re “Villareal, Raúl Alcides s/Excarcelación”, del 02/06/05, que supera en sus proyecciones a las dos anteriores porque además de reiterar que no es necesario aguardar a que la situación procesal del encartado en la fase instructoria esté resuelta porque la viabilidad de la excarcelación no depende de la calificación de sus acciones delictivas sino que cabe estimarse a tenor de las pautas establecidas en los arts. 280 y 319 del CPPN -lo cual ya había sido señalado en “Chabán...”-, sostienen acerta­da­mente que su procedencia no queda librada a las reacciones adversas que la misma provoque en importantes sectores de la sociedad, ya que los jueces no pueden apartarse de la manda constitucional.-

Además, argumentan que no es posible enar­bolar como impedimento el tope máximo de la escala de punibilidad o el peligro social que pueda representar la libertad del imputado, ya que hacerlo supondría violar el principio de legalidad, la seguridad jurídica y efectuar excepciones irritantes al margen de la ley penal de fondo, desnaturalizando la institución y convirtiéndola en la imposición de una pena anticipada. Citan en apoyo de esta postura, que compartimos, a Esteban Righi y Alberto Fernández -actuales altos funcionarios del Estado, siendo el último, a pesar de ello, un crí­tico exacerbado de lo resuelto en “Cha­bán...”-, en su libro “Derecho Penal. La Ley. El delito. El proceso y la pena”, edit. Hammurabi, 1996, pág. 451; igual que en su anterior edición de 1988 con Luis Pastoriza, de Lerner Editores Asociados, Bs. Aires, pág. 400; Julio B.J. Maier, en “La gravedad y la repercusión social del hecho como fundamento del encarcelamiento preventivo obligatorio en el proceso penal” -Revista Doctrina Penal, año 2, 1979, pág. 57 y sgtes., en particular pág. 69- y Guillermo Federico Figueroa, “Repercusión Social. Una fórmula impropia en la ley de excarce­lación. Artículo 380 del Código de Procedimientos en lo Criminal” -L.L., 1977, t. C, pág. 780 y ss.-, porque en realidad sólo dos razones pueden jus­tificar la prisión preventiva: una de seguridad, para impedir la fuga de quien se presume que ha cometido el delito; y la otra pro­cesal, inherente a los fines del proceso, por lo cual en derivación del principio de inocencia el derecho a la libertad es la regla y su res­tricción la excepción, y toda norma que entrañe una limitación de ella, en caso de duda, se debe interpretar a favor del procesado (“favor libertatis”) en sintonía con la postura expuesta por el autor del actual CPPN, Dr. Ricardo Levene (h), en su obra “Código Procesal Penal de la Nación (Ley Nº 23.984), comentado y con­cordado”, en colaboración con Jorge O. Casanovas, Ricardo Levene (nie­to) y Eduardo C. Hortel, edic. Depalma, Bs. Aires, pág. 237 –co­mentario al art. 237-, año 1992.-

Se señala también correctamente que la caución no debe ser de imposible cumplimiento, debiendo graduarse de acuerdo a la situación personal y a las características de los hechos imputados, para no ser el vehículo que impide concretar la libertad pretendida, conforme se realiza hipócritamente en muchos casos, a sabiendas de que no está el procesado en situación de afrontar la exigencia asegurativa impuesta en exceso de sus posibilidades, quizás con la esperanza de atemperar la crítica de algunos medios de comunicación, convertidos en censores indiscretos y sin mucha información de los fallos judiciales.-

V.4- En la materia, el legislador ha ensayado tres vías principales para limitar ilegítimamente la interpretación de los magistrados judiciales en los procesos, invadiendo incumbencias que son propias de su competencia jurisdiccional en los casos concretos sometidos a su consideración jurisdiccional y que aquél no puede resolver con carácter general en contradicción de la situación jurídica de inocencia, a saber:

1.         La de establecer topes máximos por encima de los cuales no cabe mantener la regla de la libertad durante la tramitación de los proceso y consagrar su improcedencia total en los casos de imposibilidad de una eventual condena condicional (arts. 316 CPPN; 337 CPP Sta. Fe; 313 CPP Entre Ríos; 169 CPP Bs. Aires, entre otros).-

2.         La de imponer restric­ciones a la excarcelación para ciertos delitos o por determinadas formas de comisión, por el goce de excar­celaciones en otros procesos, ser reincidente o existir posibilidad de serlo, representar un peligro de lesión de bienes jurídicos o de continuidad en la actividad delictiva, tratando de fijar pautas interpretativas a los jueces (arts. 171 CPP Bs. Aires; 314 CPP Entre Ríos; art. 338 CPP de Sta. Fe; 319 CPPN).

3.         La de incrementar des­pro­por­cionada e irracio­nalmente, sin tener en cuenta el orden de prioridad de los bienes jurídicos protegidos y con el deliberado propósito de impedir la libertad en el trámite del proceso, a fin de exceder el tope máximo de la amenaza penal, llevándolo a más de 8 años, o la pena mínima a un monto superior a los 3 años que torne imposible con ese objetivo el pronóstico de condenación condicional (así, por ejemplo, en materia de contrabando agravado, o de evasión calificada en la Ley Penal Tribu­taria Nº 24.769).-

Tales variantes pretenden involu­crar indebi­da­mente a la eximición de prisión y a la excarcelación dentro de las pautas de política criminal a fin de otorgarle a la prisión pre­ventiva una condición técnicamente imposible de deglutir en nuestro sistema institucional (art. 18 C.N.), de pena anticipada para tener efecto de prevención general, sin reparar en lo realmente importante: si efectivamente es necesario asegurar la presencia del imputado para alcanzar los objetivos de ese proceso, y utilizándolo como medio para intimidar a otras personas, lo cual lo asimila y convierte en una cosa, con desmedro de su dignidad -que impone reconocerle su calidad de fin en sí mismo- y en violación a los arts. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 1 de la Convención Americana de D. Humanos (cfr. Zaffaroni, Raúl E., “La excarcelación y el delito de contrabando agravado”, en Doctrina Penal, año 8, Nº 30, págs. 285/299, edic. Depalma 1985).-

Así se ha resuelto recientemente -por la mayoría integrada por los Vocales Luis Losada y Jorge Pisarenco- en el Tribunal Nacional Oral en lo Penal Económico, el 8/4/05, en los autos “García, Héctor R. y otros”, donde con razón se expuso “que no siempre la restricción de la libertad por el mero monto de penalidad previsto en abstracto se encuentra justificado...Sin ánimo de mi­nimizar la gravedad de la imputación, debe señalarse que la presun­ción de inocencia tiene una relevancia funda­mental, a cuya preser­vación concurren las normas antes citadas. Sos­tengo que -dijo el Dr. Pisa­renco, en afirmación compartida- así como los derechos indivi­duales reconocidos constitucionalmente exhiben una je­rar­quía, del mismo modo debe entenderse que sucede con los principios procesales y, en esta situación, el principio de inocencia no encuentra parangón ni supremacía en las necesidades del descubrimiento de la verdad y del aseguramiento de la aplicación de la ley, que se estima no se encuentra en peligro...”.-

V.5- Como sostiene Claus Roxín, el peligro de fuga -y el de enturbiamiento de la inves­tigación, agrego por mi cuenta- “no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocida por el imputado así como su personalidad y su situación particular” -ver Derecho Procesal, pág. 260, trad. de G. Córdoba y Daniel Pastor, supervisada por J. Maier, Ed. Del Puerto SRL, Bs. As. 2000-.-

En ese orden de ideas, el C.P.P. de la provincia de Chubut es similar al de Córdoba y se destaca por establecer pautas orientativas, no obligatorias, para fundar el peligro de fuga (art. 108), a saber:

1) arraigo en el país, deter­minado por el domi­cilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;

2) la pena que se espera como resultado del pro­cedi­miento;

3) la importancia del daño re­sar­cible y la ac­titud que el imputado adopte, voluntariamente, frente a él y a su víctima eventual; y

4) el comportamiento del impu­ta­do durante el pro­ce­dimiento o en otro procedimiento anterior, en la me­dida en que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.-

También señala lo que tendrá que ser tenido en cuenta y valorado -aunque no como obstáculo dirimente- para reconocer el peligro de entorpecimiento (art. 109), si el imputado:

1) destruirá, modificará, ocul­­ta­­rá, suprimirá o falsi­fi­cará elementos de prueba;

2) influirá para que coimpu­tados; testigos o peritos informen falsamente o se com­por­ten de manera desleal o reticente; e

3) inducirá a otros a reali­zar tales compor­ta­mientos.-

Ese esquema resulta recomendable para los códigos provinciales y el de la Nación, aunque no está demás insistir aquí en el llamado a la prudencia en la interpretación de estas presunciones a futuro a fin de no incurrir en decisiones injustas o discriminatorias hacia ciertos sectores, haciendo primar en exceso el interés social por sobre el individual. Así, por ejemplo, al valorar el peligro de fuga respecto de quienes no poseen vivienda o viven en asentamientos precarios, derivados de una política económica que los marginó como efecto notorio y palpable, justificando solo por ello la necesidad de la prisión preventiva, cuando en realidad y a pesar de tales circunstancias, esos imputados pueden asegurar por las vías pertinentes estar a derecho cuando se los convoque al proceso.-

V.6- Por otro lado, la improce­dencia de la libertad y la admisión de la prisión preventiva -la más grave y excepcional medida de coerción personal- a través de la aceptación de los topes obje­tivos en lo máximo y en lo mínimo de la imputación mantenida en un proceso, como las restricciones a la admisibilidad de la excar­celación, deben ser dinámi­camente apreciados y tener en cuenta -como se hizo en el recordado caso “García”- si ya se han colectado las pruebas principales para formular la calificación típica y elevar las actuaciones a la etapa del juicio, con lo cual desaparece el peligro de obstrucción en su produc­ción, porque si no se advierten tampoco indicios o razones manifiestas de probabilidades de fuga por las características personales del encausado, no cabe admitir la continuidad de la privación de libertad resuelta quizás al comienzo de las investigaciones al haber desa­parecido los fundamentos reales y válidos que, conforme a su naturaleza cautelar, podían sustentarla en calidad de medida de coerción legítima y ajustada a la C.N.-

Es precisamente por ello que el C.P.P. de Entre Ríos, a partir de la reforma de 1990, estableció que debería concederse la excarcelación al imputado al agotarse el plazo para realizar la instrucción formal, salvo que por resolución fundada y expresa el Juez actuante estimare imprescindible el mantenimiento de la prisión preventiva -art. 313, inc. 3º-, con lo cual se atiende a su carácter de medida provisional (cfme. Cafferata Nores, “Medidas de Coerción en el Proceso Penal”, pág. 32, edic. M. Lerner, Córdoba, l983).-

V.7- Lo precisado en los parágra­fos anterio­res no ha sido tenido en cuenta para decidir correctamente acerca de la privación de libertad de los encartados durante el desarrollo de los procesos en trámite. En especial, no se reparó en que aquélla es una medida cautelar extraordinaria con relación a la regla general de libertad de los imputados, la cual debe ser entonces satisfac­toriamente fundada en elementos concre­tos que justifiquen la exis­tencia del peligro de fuga o de entorpecimiento de las investi­gaciones, sin que las amenazas objetivas de pena por encima de los topes legales o la imposibilidad de aplicar condena condicional puedan ser considerados como impedimentos iure et de iure que eximan a los jueces de fundarlas como necesarias en las circunstancias de las causas o el accionar de los involucrados.-

Tampoco han reparado en que si dichas res­tric­ciones u otra de similar índole fueran catalogadas de presun­ciones iure tantum, como se trata de conjeturas acerca de hechos futuros y eventuales, debieron ser valoradas con prudencia apreciando el contexto de las causas y no en forma genérica, dado que se enarbolan respecto de quienes como imputados gozan de la presunción legal de inocencia hasta la sentencia definitiva firme.-

En efecto, basta leer los argu­mentos del juzgador para verificar lo expuesto:

“...Que examinados los agravios de la ape­lante así como también el contenido del Resolutorio impugnado y demás constancias del Sumario, considera el Tribunal que corresponde confirmar el Auto Denegatorio en cuestión ya que acorde al monto punitivo establecido por el art. 167, incs. 3º y 6º del C.P. por el que, con  procesamiento firme, viene procesalmente definido el encartado y los topes establecidos por el art. 313 del C.P.P., el beneficio excarcelatorio impetrado, no puede prosperar.-

Que sin perjuicio de ello, tomando en cuenta lo preceptuado por el art. 26 del C.P. y lo establecido por el art. 314 del C.P.P., puede advertirse, inclusive desde este enfoque, que en las presentes circunstancias el encartado de encuentra sujeto a la posibilidad cierta y concreta de resultar condenado a una pena mínima privativa de la libertad que supera los tres años (art. 167, incs. 3º y 6º del C.P.) debiendo tomarse en cuenta en tal sentido la natural y obvia sospecha del legislador que resulta consustancial a la disposición legal mencionada (art. 314 del C.P.P.) en lo que hace a la posibilidad de que el procesado se sustraiga a las órdenes del Tribunal en caso de resultar excarcelado. Ello resulta lógico, dada la objetiva magnitud de la sanción que eventualmente se le impondría en el acto sentencia, sin que exista en la especia (a título de mera hipótesis) una razonable expectativa de la aplicación de una pena en suspenso.-

Que debemos llegar  a tal conclu­sión, pues si bien es cierto que todo individuo goza de una presunción legal de inocencia, la misma Constitución Nacional permite que mediando ciertas circunstancias el derecho a la libertad pueda resultar disminuido, tales por ejemplo, ciertas detenciones justificadas, debiendo existir en todos estos casos un vínculo o relación que resulte proporcional, lógico y adecuado entre el medio empleado –aquí la prisión preventiva- y los fines perseguidos, esto es lo señalado por el art. 314 inc. b) del C.P.P., es decir que el imputado eluda la acción de la justicia y obstaculice las investigaciones, poniendo en peligro o lesionando los bienes jurídicos que tanto la Constitución Nacional como el Código de Procedimientos Penal deben proteger: el descubrimiento de la verdad real y la realización del Derecho Penal Material...” (cfr. auto del 24/6/05, obrante a fs. 32/3 de la causa “Borro, Carlos S.”).-

Asimismo en “Delfín, Andrés F.”, donde en lo pertinente se expresó:

“...Que más que indicios veri­ficables –que cita la Defensa a fs. 19- de que la libertad del imputado obstaculizará la concreción de los fines del proceso, estamos en presencia de una concreta y legítima presunción legal, de que en virtud del ante­cedente condenatorio y la amenaza de pena de cumplimiento efectivo que pesa sobre él, el acusado se fugará y se frustrarán por tanto, aquellos fines.-

Que es obvio que al mes de septiembre del año 2005 “habría transcurrido el plazo de diez días años”, según reza el argumento del recurrente; pero el potencial usado por la Defensa demuestra las dudas que tiene sobre el cómputo del art. 27 del C.P., que por otra parte no interesa, porque aun estando a lo más favorable al imputado ese evidente que de ninguna manera aquel plazo de diez años ha caducado.-

Que más que los pasajes que cita la Defensa Técnica incluidos en el fallo “MARTINEZ, N.N. – LESIONES LEVES – CASACIÓN”, el que verdaderamente es aplicable al caso particular, es el que cita acerta­damente la Sra. Juez de Instrucción a fs. 16/vta. y que alude al ánimo de fuga que puede y debe presumirse, por impo­sición del legislador, cuando se dan determinadas condiciones, como un antecedente de condena, que con expresa aplicación del principio de igualdad ante la ley –arts. 16 y 18 C.N.-, se va a dar el llamado “daño procesal”.-

Que si bien la Sra. Juez admite compartir la errónea alusión al art. 313, inc. 1º, del C.P.P.E.R., que formula el Sr. Agente Fiscal a fs. 14, en los propios fundamentos del auto apelado se explicita acertadamente, entre otros, la causal obstativa del antecedente condenatorio computable que informa el R.N. de Reincidencia a fs. 118, 119 y fs. 125/126 de la causa Nº 24.758 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de C. del Uruguay, que se tiene a la vista en grado de apelación por ante este mismo Tribunal, por lo que los fundamentos de ambos funcionarios no son equiparables, tal como lo sostiene la parte recurrente...” (ver resolución del 21/6/05, a fs. 40/1 de los autos de mención).-

Estamos en presencia pues de una motivación aparente en ambos decisorios, que por su gravedad los descalifica como actos jurisdiccionales válidos, porque no basta afirmar la posibilidad de evasión de los encausado sino que ello, en calidad de peligro procesal ciertos, debe sustentarse en un razonamiento explícito y en pruebas tangibles que así lo demuestren en relación a los delitos probablemente cometidos que se investigan, sin ser factible suplirlos única y aisladamente con la magnitud de la amenaza penal sancionatoria o la existencia de un antecedente punitivo determinado. Es así que debieron incluirse –entre otros- los valores morales demostrados por los instituidos, sus ocupaciones, los bienes que poseen, los vínculos familiares, afectivos, sociales y deportivos que puedan incidir en el pronóstico de fuga y de entorpecimiento del accionar judicial, en justificación indispensable de la prisión preventiva que en caso contrario se vuelve injustificada e ilegítima (cfr. informe NC 2/97 de la C.I.D.H., párrafo 29 y 30), ya que incluso, en caso de duda, no cabe imponer esa medida de coerción personal, pudiendo además ser sustituida por otras herramientas asegurativas menos cruentas.-

De ese modo lo juzgó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien calificó de arbitraria la denegatoria de la excarcelación sobre la base de fórmulas genéricas, vagas y abstractas como las que aquí se constatan, porque “...la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de las causas que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado” (cfr. Fallos, 320:2105). En el mismo sentido, C.N.A.C.C., Sala I, causa 21.143, “Barbará, Rodrigo Ruy – Exención de Prisión”, res. del 10/11/2003; C.N.C.P., Sala III, in re “Macchieraldo, Ana María Luisa s/Recurso de Casación e Inconstitucionalidad”, fallo del 22/12/2004; C.N.A.C.C., Sala V, “Chabán, Omar Emir s/Excarcelación”, Nº 26.909, res. Del 13/5/2005, y los trabajos y comentarios sobre el tema “Excarcelación” en la Revista de Derecho Procesal Penal, tomos I y II, editada recientemente por Rubinzal-Culzoni).-

Basta a mi juicio lo expuesto hasta aquí para concluir propiciando que se haga lugar a los Recursos de Casación incoados a favor de los imputados ANDRÉS FRANCISCO DELFÍN y CARLOS SALVADOR BORRO y, en su consecuencia, se casen los autos denegatorios de la libertad obrantes a fs. 40/1 y 32/3 de las respectivas causas acumuladas, otorgándoles la excarcelación a ambos, para cuya inmediata efectivización bajo caución razonable y conforme al derecho vigente se oficiará a los organismos jurisdiccionales de grado.-

Así voto.-

El señor Vocal, Dr. CARLIN, a la misma cuestión dijo:

I.- Superado el concepto decimonónico del juez mero aplicador de la ley, se impone la defensa vehemente del “juez de la constitución”, que importa la concepción de órganos jurisdiccionales respetando a ultranza el orden jerárquico normativo delineado por los arts.28; 31; 75 -inc.22, 23 y 32-; 99, inc.2º; 123 y concs. de la Carta Magna y 5; 6; 25; 33 y conc. de la Constitución Entrerriana.-

Ello importa el respeto al principio de razonabilidad, en orden a la compatibilización que la norma inferior debe guardar con la jerárquicamente superior. Como señala ALBERTO DALLA VIA “la reglamentación de las leyes debe ser “razonable”, es decir que debe guardar una adecuada proporción de los hechos a las normas y entre éstas y la constitución”.-

En ese orden de ideas, si bien es cierto que nuestra Ley Fundamental no acuña derechos absolutos, sino que ellos deben ejercerse conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art.14, C.N.), es obvio que tal reglamentación legislativa no puede neutralizar a la libertad expresa o implícitamente reconocida por la norma constitucional.-

La precedente exposición no ha sido caprichosamente liminar, ya que ella habrá de presidir el análisis de la posición que esgrimiré en el presente fallo.-

II.- Que los avances tutelares de los derechos fundamentales acuñados en la doctrina y la jurisprudencia con la finalidad de preservar el orden jerárquico aludido en el acápite precedente, influyen mutativamente en el pensamiento jurídico reforzando nuestra persuación que ello sirve para aquitecturar el direccionamiento de una interpretación cada vez más ajustada a la supremacía constitucional, aunque ello importe el desprendimiento a atavismos legales que han, por lo menos, oscurecido el pleno ejercicio de las libertades fundamentales, como la libertad corporal de los encausados. No debe, entonces, llamar la atención que revisemos criterios acuñados en pronunciamientos pretéritos, ya que el ajuste jurisprudencial se impone inexorablemente.-

Ya hace más de una década en el caso “MARTINEZ, MARIO MANUEL - LESIONES LEVES, ETC. - INC. DE EXCARCELACION - RECURSO DE CASACION” (17/III/92) recordaba que el instituto de la excarcelación no hace más que reglamentar las libertades reconocidas en las Cartas Constitucionales Federal y Local.-

No se trata solamente del principio de inocencia que emana del art.18 de la Constitución Nacional y arts.25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 11.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2.2. de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.2. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos constitucionalizados por el art.75, inc.22, de la Ley Magna, sino de la propia libertad ambulatoria del art.14 de la Carta Nacional y el garantizamiento que de dicha libertad corporal hace el art.24 de la Constitución Provincial.-

Bajo tales premisas, cabe sostener que el poder estatal de detener a una persona en virtud de un proceso penal incoado en su contra se ve limitado en su imposición cuanto en su duración. Y ello surge del artículo 7.5 de la C.A.D.H. al reglar entre las garantías procesales mínimas el derecho de la persona detenida a ser juzgada en un "plazo razonable" o a ser "puesto en libertad", prescribiendo que "su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia a juicio".-

Con mayor contundencia, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reitera en su art. 9, inc. 3), que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal "tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad" y que "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".-

A su vez, el art. 25 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre acuerda a todo aquel privado de la libertad el derecho a ser "juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad".-

Todo ello sin olvidar otras disposiciones de jerarquía constitucional que prohíben que las detenciones resulten arbitrarias, irrazonables o infundadas (art. 18 de la C.N., art. 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. (cftr. C. Nac. Cas. Penal, Sala IV, in re “PIETRO CAJAMARCA”, 20/IV/05).-

Coincido en un todo con el voto de la Dra. ANGELA E. LEDESMA al pronunciarse en el caso “MACCHIERALDO”, fallado por la Sala III de la C.N. Casación Penal el 22/XII/04, cuando expresó:

“Para adentrarnos en la cuestión, cabe recordar que la libertad física es, por así decir, la forma de libertad imprescindible para que la mayoría de las demás libertades pueda funcionar, su tutela ha sido precaución casi tan antigua como el hombre (BIDART CAMPOS GERMAN, Derecho Constitucional, Editorial Ediar, pág. 505). De modo tal que el derecho constitucional de "permanencia en libertad durante la sustanciación del proceso penal", emanado de los arts. 14, 18 y 75 inc. 22 de la C.N., sólo puede ceder en situaciones excepcionales y cuando los jueces consideren que existen causas ciertas, concretas y claras, en orden a que el imputado eludirá la acción de la justicia (art. 280 del C.P.P.). Estas causales son las constitutivas del "periculum in mora" como presupuesto habilitante de la medida cautelar, siempre que se haya configurado la verosimilitud del derecho "fumus bonis juris". Es decir, que el órgano jurisdiccional debe valorar necesariamente las pruebas que le permitan presumir la existencia de "peligro en la demora". De ahí que entre los caracteres de las medidas privativas de la libertad, se encuentren la necesidad de un mínimo de prueba, la interpretación restrictiva, la subsidiariedad de la medida y el “favor libertatis”, con fundamento en la previsión constitucional antes citada. 

Que la privación de la libertad "no debe ser la regla", constituye un principio expreso constitucionalizado (art. 9 inc. 3° del PIDCP). ALBERTO BOVINO enseña que el carácter excepcional del encarcelamiento preventivo surge directamente de la combinación entre el derecho general a la libertad ambulatoria (art. 14 y 75 inc. 22 de la C.N. y art. 8.2 CADH y 14.2 PIDCP) y la prohibición de aplicar una pena antes de obtener una sentencia condenatoria firme (principio de inocencia) -art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., art. 9.1 del P.I.D.C.P y art. 7 CADH-. (El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, publicado en Problemas del Derecho Procesal Penal contemporáneo, Editores del Puerto, Bs. As. 1998, pág. 148/9).

Por su parte, CAFFERATA NORES señala que la privación de la libertad durante el proceso penal es una medida cautelar excepcional dirigida a neutralizar los graves peligros (por lo serio y lo probable) que se puedan cernir sobre el juicio previo, con riesgo de apartarlo de sus fines de afianzar la justicia. Explicita que el texto constitucional establece en forma expresa que "el encarcelamiento durante el proceso no debe ser la regla general” y que sólo tiende a asegurar la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso para la ejecución del fallo (art. 9.3 PIDCP). (Proceso Penal y Derechos humanos, CELS, Editores del Puerto, Bs. As. 2000, pág. 186).

La privación de la libertad procesal sólo podrá autorizarse cuando sea imprescindible y, por lo tanto, no susceptible por ninguna otra medida de similar eficacia, pero menos gravosa (CAFFERATA NORES - TARDITTI; op. cit., pág. 649).

De la simple lectura de la resolución impugnada… se desprende que los magistrados, omitieron expresar por qué motivos consideraron que la imputada "tornaría ilusorios" los fines del proceso. Los fundamentos utilizados tienen como único sustento la calificación de los hechos atribuidos, al sostener que su penalidad torna imposible que transite en libertad el proceso… De lo expuesto se concluye que solo valoraron que el delito imputado -evasión agravada- sería inexcarcelable, en atención a las reglas objetivas de aplicación al caso que su criterio, no admitirían prueba en contrario. De esta manera se obvió un requisito que hace a la esencia del estado de derecho "poner claramente de manifiesto en el pronunciamiento los motivos que indicaban, las circunstancias en las que se basaban" (GIALDINO, ROLANDO E., La prisión preventiva en el derecho internacional de los derechos humanos, publicado en la Revista Investigaciones 3 (1999) de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Bs. As., 2000, pág. 679).

Cabe recordar que una de las características principales de la coerción es que, no constituye un fin en sí misma, sino que es sólo un medio para asegurar otros fines, que son los del proceso. Estas medidas no tienen el carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva por la otra (MAIER, JULIO; "Derecho Procesal Penal", Tomo I Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 510 y ss.). De ahí que, en el derecho procesal penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en el peligro de fuga del imputado o en el peligro de que se obstaculice la averiguación de la verdad. (MAIER, JULIO; op. cit., pág. 516).

De esta manera, esta noción de la coerción procesal, reniega de cualquier atributo sancionatorio que ella puede sugerir; así establece su diferencia con la pena (MAIER, op. cit., pág. 517/8).

De lo dicho se desprende que no basta con alegar, sin consideración de las características del caso concreto, o sin fundamentación alguna que dada determinada circunstancia el imputado evadirá la acción de la justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida de coerción (BOVINO, op. cit. pág. 145).

El deber de comprobar la existencia del peligro concreto en el caso concreto exige que el juicio acerca de la presencia de ese peligro esté a cargo exclusivamente del tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de las circunstancias concretas, objetivas y ciertas, en un caso particular y respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable del peligro procesal (BOVINO, op. cit., pág. 146).

En consecuencia habrá que verificar en autos, si se han acreditado los motivos justificantes para la procedencia de la medida cautelar dispuesta -cfr. Informe nro. 2/97 de la C.I.D.H., párr. 24 -, cuyo valor orientador no puede negarse, recordando que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que "la jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interoamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 de la Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)" (Fallos 318:514, entre otros).

Por todo ello, en el presente caso cabe meritar si se han configurado los demás presupuestos que pueden hacer ceder la garantía. Es decir, si en el caso se justificaba la medida, en este sentido, la doctrina afirma que la base probatoria en orden a la probable comisión de delito, es una condición necesaria para el dictado de la medida de coerción, pero no es una condición suficiente, pues a ella debe además añadirse la existencia de "peligro procesal" (CAFFERATA NORES-TARDITTI, op. cit, pág. 672).

La existencia de peligro procesal, es importante destacarlo, no se presume. Si se permitiera una presunción tal, la exigencia quedaría vacía de contenido, pues se ordenaría la detención aún cuando no existiera peligro alguno (BOVINO, op. cit., pág. 144).

El peligro referido, se vincula directamente con la posibilidad de fuga del encausado, así el art. 9 inc. 3 del PIDCP establece que "... la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, 'pero su libertad podrá estar subordinada a las garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo'" (la comilla simple nos pertenece). Así se indica que la seriedad del delito y la eventual severidad de la pena prevista para éste son factores que debe tener en cuenta el juez para 'evaluar la posibilidad' de que el procesado intente fugarse para eludir de esa manera la acción de la justicia (cfr. Informe 12/96, párr. 86 e Informe 2/97 párr. 28 de la CIDH). Sin embargo, cabe resaltar que 'la gravedad del delito no justifica por sí sola una prisión preventiva sino que deben evaluarse otros elementos' (GIALDINO, op. cit., pág. 696/7) -la comilla simple nos pertenece-, sino que la adopción de este tipo de medida cautelar "debe basarse exclusivamente en la probabilidad que el acusado abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho de que la libertad condicional de un acusado pueda llegar a convertirse en un riesgo significativo. Sin embargo, la privación de libertad previa a la sentencia no debe basarse únicamente en el hecho de que un presunto delito es especialmente objetable desde el punto de vista social" (Informe 12/96 de la CIDH, párr. 89).

Como corolario "... no hay posibilidad de aceptar límites a la libertad del imputado que tengan que ver sólo con las escalas penales, tal cómo el codificador lo ha expresado de manera terminante en el art. 316 del C.P.P.N...." (C.N.A.C.C., Sala I, causa nro. 21.143, "Barbará, Rodrigo Ruy -exención de prisión-",  10/11/03 -Voto Dr. DONNA-). Es decir, las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presunción juris et de jure, sino que deben interpretarse armónicamente con el principio de inocencia, de tal modo sólo constituyen un elemento más a valorar, con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustración del juicio previo, por elusión. 

A estos fines conforme la Comisión Interoamericana también deben considerarse "... varios elementos, incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le mantendrían en el país...". (cfr. informe 2/97de la C.I.D.H., párr. 29).

En realidad "es la suma de todos los elementos enunciados lo que permitirá presumir que las consecuencias y riesgos de la fuga resultarán o no para el interesado 'un mal menor que la continuación de la detención" (GIALDINO; op. cit.; pág. 697) y no uno de estos elementos aislados, como ha sucedido en autos, donde los jueces se han limitado a valorar sin otro justificativo la condena en expectativa.

De tal suerte, "si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada" (Informe 2/97 de la C.I.D.H., párr. 30).

Como corolario de lo manifestado, interpretó que toda situación de duda respecto de la aplicación de coerción debe llevar a su no imposición (en igual sentido CAFFERATA NORES, JOSÉ I., "Medidas de Coerción", pág. 44 y SOLIMINE, MARCELO A., "Principios generales de las medidas de coerción. Enunciación universal y aplicación en los códigos nacional y bonaerense", LA LEY, 1998-E, 1214).

Los jueces disponen de distintas herramientas para garantizar el cumplimiento de la ley sustantiva como fin último del proceso. Si el peligro de fuga constituyera la única causal para la procedencia de la prisión preventiva, correspondería entender que las autoridades judiciales pueden arbitrar otras medidas no privativas de la libertad para asegurar la comparecencia del acusado, tales como las fianzas o, en casos extremos, la prohibición de salida del país (GIALDINO, op. cit., pág. 698).

La exigencia de motivación constituye un deber insoslayable de los jueces en estos casos, expresamente prevista para habilitar cualquier medida de coerción (art. 283 del C.P.P.), a partir de la norma eje que rige el instituto, el art. 280 del C.P.P., en concordancia con los principios constitucionales antes aludidos.

En consecuencia, los jueces sólo podrán disponer una medida cautelar máxima -encarcelamiento- en la medida que hayan comprobado razones suficientes para justificar la presunción contraria al principio de permanencia en libertad, extremo éste que no se acreditó en autos.

En el sub judice el juez de grado omitió motivar el decisorio mediante el cual dispuso la detención y convocatoria a prestar declaración indagatoria de la mencionada imputada, sin expresar cuál fue el razonamiento que le permitió inducir que dicha medida cautelar era indispensable para el proceso.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que es arbitraria la resolución en la cual se denegó la excarcelación sobre la base de fórmulas genéricas y abstractas. Destacando que "...la sola referencia a la pena establecida por el delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra, sin que se precise cuáles son las circunstancias concretas de las causas que permitieran presumir, fundadamente, que el mismo intentará burlar la acción de la justicia no constituye fundamento válido de una decisión de los jueces que sólo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado" (Fallos 320:2105 -LA LEY, 1997-F, 832-), extremo éste que se verifica en autos.

En síntesis, en el decisorio impugnado no se explicitan cuáles son los actos ciertos, claros y concretos que le permitieron sospechar que la encausada habrá de eludir la acción de la justicia, más allá de la sola mención a la penalidad del delito atribuido…”.

III.- Que la posición en la que me enrolo no resulta en su esencia discrepante de la que esgrimí siendo Senador de la Provincia, como miembro informante de las reformas al Código Procesal Penal, cuando señalé que “las leyes de excarcelación no son  pues  leyes de política criminal, ya que no sirven para prevenir el delito, ni pueden  actuar por imperio de la Constitución como anticipo  de pena  (Art.18 C.N.)... sólo son admisibles excepciones a  este principio fundadas en la personalidad y antecedentes del  imputado  y las características del hecho, en función del aseguramiento de la realización del proceso y del eventual cumplimiento de  la  pena"  (Diario  de  Sesiones  de  la  sesión   del 14/XI/89)”.-

Quiero –una vez más- reiterar la vinculación del instituto que analizamos con la garantía de juzgamiento en un tiempo razonable (art.7º inc.5º, in fine, C.A.D.H.), lo que conspira -en principio- con alongamientos desmesurados de la privación preventiva de la ambulación del imputado no condenado, convirtiéndose las extensísimas detenciones, dilatadas en el tiempo, en verdaderos anticipos de pena que por haberse impuesto en los estadios iniciales de la causa su expansión temporal desmedida contraviene el principio “nulla pena sine judicio”, lo que exige regularmente una actividad jurisdiccional que evite tal eventual conculcación a las reglas del debido proceso.-

La posición que esgrimimos puede y debe, en función de las características de cada caso, ser compatibilizada por los jueces con las medidas autorizadas por los arts.315 a 325 de nuestro ordenamiento ritual, pudiendo arribarse incluso a la revocación de la excarcelación concedida, cuando fundadamente se adujeran razones que demuestren la no concurrencia de los motivos que autorizan la ambulación del imputado (art.327, ídem), lo que exige un análisis fundado del Juzgador que trasunte la prudencia y legalidad  de la coerción adoptada.-

En definitiva, por las razones expuestas, comparto la solución que impulsa mi distinguido colega de primer orden, persuadido que el escrupuloso respeto a las normas fundamentales impone a los magistrados un mesurado y ponderado examen, desarrollando los motivos por los que entiende que median las razones que permiten el ejercicio de la coerción, restringiendo la libertad física del imputado antes del dictado de una sentencia condenatoria que imponga una pena de cumplimiento efectivo si concurren los extremos -bien señalados por el señor vocal ponente- para la denegatoria de la excarcelación. No se trata, obviamente, de una mera discrecionalidad del Juzgador, ni de admitir la eventualidad que a su solo arbitrio excarcele o restrinja la libertad del encausado, sino que se impone una meritación debidamente motivada de los elementos valuables para ordenar el encierro preventivo del imputado, extremos que no hallamos en el sub judice, determinando tal omisión la casación de los pronunciamientos recurridos.-

Así voto.-

El señor Vocal, Dr. CARUBIA, a la cuestión propuesta, dijo:

Comparto el criterio que impulsan mis distinguidos Colegas preopinantes y, aún cuando la suerte del fallo se encuentra definitivamente sellada con los coincidentes votos que anteceden, brindo mi expresa adhesión a las soluciones que estos proponen para ambos casos bajo examen.-

Suscribo también los términos del excelente voto emitido por la Dra. Ángela Ledesma al sentenciar en fecha 22/11/04 el caso “MACCHIERALDO”, integrando la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, cuyos párrafos más destacados ha transcripto precedentemente el Dr. Carlín, así como la línea de criterio que inspira y ha encontrado seguimiento de la Sala IV del mismo Tribunal al pronunciarse en el caso “PIETRO CAJAMARCA” el 20/4/05.-     

No obstante, debo recordar que esta Casación entrerriana desde tiempo atrás ha venido anticipando la concepción jurisprudencial que enarbolan esos pronunciamientos en el orden nacional y la que ya irreversiblemente exhibe esta sentencia, a través de una serie de fallos en los que se han adoptado decisiones cuyo objeto se ha vinculado con los límites de la privación de la libertad del imputado durante el proceso, mereciendo citarse –entre otros- los precedentes: “MARTÍNEZ, Mario M. - LESIONES  LEVES - INCIDENTE DE EXCARCELACION - RECURSO DE CASACION” del 17/3/92; "BRIGNOLI, Rubén Antonio - Robo en grado de  tentativa - INCIDENTE DE EXCARCELACION - RECURSO DE CASACION" del 8/9/94, y "CALAMITA, Silvio A. – HURTO - INCID. DE EXCARC. - RECURSO DE CASACION" del 5/7/2000, los cuales han permitido trazar un derrotero jurisprudencial que conduce casi sin esfuerzo a las conclusiones propuestas.-

Por mi parte, al expedirme en el citado caso “MARTÍNEZ” (S.T.J.E.R., Sala Penal, 17/3/92, L.S. 1992, fº 219), tuve ocasión de señalar que “… partiendo de la base de que tanto la garantía que impide la aplicación de una pena anterior a la sentencia condenatoria firme, como la posibilidad de someter al imputado a prisión preventiva, reconocen raigambre constitucional en la norma del art. 18 de la Carta Federal y que ambas privaciones de libertad se exteriorizan de modo similar, habrá que desentrañar sus diferencias en punto a los fines perseguidos por una y otra. Aún cuando el problema de los fines de la  pena sea uno de los que mayores aristas presenta en la actualidad para las ciencias penales, sin ánimo de pretender resolverlo aquí, es dable señalar que modernamente se le reconocen en doctrina tres fines principales: la retribución, la prevención general y la prevención especial; revelándose -la pena- como la reacción estatal frente al delito (cftr.: MAIER, Julio B.J., "D.P.P.a.",  T. 1, Vol. b, pág. 278, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1989). En tanto la coerción procesal que admite la utilización de la fuerza pública durante el proceso lo hace con la única meta de asegurar sus propios fines, cuales son la correcta averiguación de la verdad y la actuación de la ley penal; es decir, tiende a evitar concretamente el peligro de fuga del imputado y el peligro de que éste pueda obstaculizar la averiguación de la verdad, lo que ha sido denominado "daño jurídico". Por tanto, su efectivización sólo debe admitirse estrictamente en atención al cumplimiento de esos fines dentro de un natural marco de razonabilidad, no pudiendo abarcar otros distintos como algún supuesto de prevención que queda reservada excluyentemente a la coerción material, habida cuenta que de lo contrario la pretendida coerción procesal estaría cumpliendo, en realidad, fines propios de la pena y no los específicos de su carácter adjetivo. Si bien es cierto que se han escuchado algunas voces que no comparten el criterio señalado (cftr.: opiniones citadas por CAFFERATA NORES, José I., "La excarcelación", pág. 26, Ed. Lerner, Cba.-Bs.As., 1977), es el que se adecua a la concepción liberal de nuestra Constitución y se expresa concretamente como reglamentación de ella en la norma del art. 280 de nuestro Cód. Proc. Penal, siendo ya sustentado en la segunda  mitad del siglo XVIII -cuando la privación de la libertad durante el proceso era la regla- por Cesare Beccaría en los siguientes términos: ‘Las estrecheces de la cárcel no deben ser sino las necesarias para impedir la fuga o imposibilitar la ocultación de pruebas de los delitos" (cftr.: aut.cit., "De los delitos y de las penas", pág. 231, Ed.Arayú, Bs.As., 1959), postura similar en la que se enrola Francesco Carrara con un valioso estudio sobre el origen y la evolución de la prisión preventiva -"custodia preventiva"- (cftr.: aut.cit., "Programa de Derecho Criminal", Vol. II, Nos. 896 y 897, págs. 282 y ss., Ed. Depalma, Bs.As., 1944), también la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adoptado este criterio desde muy temprano fijándolo con precisión ya en el … pronunciamiento del 1º de agosto de 1905, in re: "Abregú, Matos Molina y Otros" (Fallos, 102:225) reiterándolo a posteriori en innumerables decisiones, y es el que sostiene la más destacada y numerosa doctrina nacional (cfme.: VELEZ MARICONDE, A., "Der. Proc. Penal", 3ra. edic., T. II, pág. 508, Ed.Lerner, Cba., 1981; CLARIA OLMEDO, J.A., "Der. Proc. Penal", T. II, pág. 445 y ss., nº 599 y ss., Ed. Lerner, Cba., 1984; ALCARA ZAMORA, N. - LEVENE, R., "Der. Proc. Penal", T. II, pág. 273; CAFFERATA NORES, J.I, "La excarcelación", págs. 35 y ss., Ed. Lerner, Cba.-Bs.As., 1977; MAIER, J.B.J., ob.cit., págs. 282/3; CHIARA DIAZ, C.A., "Sobre la libertad del imputado en el procedimiento penal", Sta.Fé, 1984; ZAFFARONI, R.E., "Inconstitucionalidad de los llamados delitos no excarcelables", Rev. Doct. Penal, Año 7, 1984, págs. 535/6; TAMINI, A.L., "Restricciones a la excarcelación", Rev. Doct. Penal, Año 9, 1986, págs. 141 y ss.; HENDLER, E.S., "El  derecho a la excarcelación y su rango constitucional", Rev. Doct. Penal, Año 2, 1979, págs. 709 y ss., entre otros)…”.-

Más tarde, al pronunciarme en el caso "BRIGNOLI” (S.T.J.E.R., Sala Penal, 8/9/94) expresé: “…Es dable -en estricta justicia- agregar a esa extensa lista la concordante, aunque todavía más restringida, opinión -posterior al fallo transcripto- de Alberto M. BINDER quien entiende limitada la posibilidad de impedir la libertad durante el proceso sólo a la verificación de "peligro de fuga" y ante la estricta necesidad de asegurar la realización del juicio o la imposición de la pena (cftr.: aut.cit., "Introducción al Derecho Procesal Penal", pág. 198, Ed. Ad-hoc, Bs.As., 1993), siendo menester precisar, finalmente, que es hoy la concepción clara y definitivamente impuesta, por mandato de expresa jerarquía constitucional, a través de la incorporación al actual art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional de la "Declaración americana de los derechos y deberes del hombre" (arts. I, XVIII, XXV, XXVI y XXVIII), de la "Declaración universal de derechos humanos" (arts. 1º, 3º, 5º, 9º, 10º, 11º -inc. 1-, 28º y 29º -inc. 2-), del "Pacto internacional de derechos civiles y políticos" (Preámbulo -2do. párr.- y arts. 7º, 9º y 14º -inc. 2-) y de la "Convención americana sobre derechos humanos" -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 5º, 7º -en especial: inc. 5, in fine-, y 8º), debiendo destacarse que, con absoluta y específica precisión, el "Pacto internacional de derechos civiles y políticos" establece: "...La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo (art. 9º, inc. 3 -in fine-) y, con idéntica significación, la “Convención americana sobre derechos humanos" expresa: "Toda persona detenida o retenida ... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio" (art. 7º, inc. 5 –in fine-), con lo cual no queda ahora margen alguno de especulación o interpretación sobre los alcances de la posibilidad de restringir la libertad del imputado durante el proceso, cuya necesidad pivotea en el límite de su compatibilidad con los principios de inocencia y de impedimento a ser penado sin juicio previo (cfme.: BINDER, A.M., ob.cit., pág. 195)…”.-

Tales pronunciamientos me permitieron establecer en los términos transcriptos ese básico punto de partida, deviniendo incontestable que el análisis de la restricción del derecho excarcelatorio en virtud de la magnitud de la pena prevista para el delito de que se trate, de la eventual proclividad del imputado a cometer delitos, su habitualidad delictiva, la sospecha de que continuará la actividad delictiva y el peligro de fuga y su eventual presunción en abstracto sin referencia alguna a la concreta y acreditada existencia de un verdadero peligro de daño jurídico, importa lisa y llanamente una arbitrariedad carente de fundamentos y configura supuesto de indebido e ilegítimo anticipo del cumplimiento de la pena que “posiblemente” será aplicada en caso de arribarse, luego del debido proceso, a una sentencia condenatoria, porque tal interpretación pretende sustantivizar el impedimento liberatorio sacando el análisis de la cuestión del ámbito procesal que le es propio y, con indiferencia de la finalidad específica con que puede limitarse la libertad durante el proceso a tenor de la normativa de rango constitucional antes referida, impone el obstáculo con inconfesada, pero evidente, finalidad de prevención y retribución que no hacen más que anticipar indebidamente el cumplimiento de una sanción punitiva propia del derecho sustantivo y que solo tal vez vaya a ser aplicada en la sentencia, toda vez que no se argumenta sobre los hechos y las puntuales circunstancias realmente demostrativas de la existencia de peligro cierto y constatable de "daño jurídico", sino sólo de modo meramente dogmático y aparente, lo cual, al impedirle de esa manera a los encartados llegar al juicio en libertad -sin que concurran en el caso expresamente señaladas las condiciones para su restricción por vía de la legítima coerción procesal-, resulta indiscutible que se les está aplicando una verdadera pena anticipada a quienes son todavía considerados inocentes, vulnerando así la garantía consagrada en los arts. 18 e, indirectamente, 75 inc. 22 -mediante los dispositivos de los Tratados Internacionales citados- de la Constitución Nacional de la que deriva -a contrario sensu- la máxima "nulla poena sine iudicio" que se ve claramente conculcada por aquellas irrazonables restricciones de la libertad durante el proceso por las que reclaman los recurrentes de autos.-

En similar orientación, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el citado fallo “PIETRO CAJAMARCA”, recordó que “…No puede ignorarse en relación a la cuestión en estudio la opinión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que -como lo sostuvo la C.S.J.N. en el caso "Bramajo", y G.342.XXVI. "Giroldi" (LA LEY, 1996-E, 409; DJ, 1997-2-195; LA LEY, 1995-D,462)- debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de aquélla para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (artículo 2° de la ley 23.054). En el informe 12/96 la Comisión ha subrayado que el objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial, y que es una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías del debido proceso legal, incluido el derecho de defensa; y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la acción de la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando testigos, o destruir evidencia -punto 84-. Es decir, cuando la libertad pueda resultar, en tal sentido, un "riesgo significativo" -punto 91-. Asimismo remarcó que si bien tanto el argumento de seriedad de la infracción como el de severidad de la pena pueden, en principio, ser tomados en consideración cuando se analiza el riesgo de evasión del detenido, como ambos argumentos se inspiran en criterios de retribución penal, su utilización para justificar una prolongada prisión previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad -punto 86.-; y que el Estado puede adoptar otro tipo de medidas cautelares para asegurar la comparecencia del inculpado, que no signifiquen mayor restricción de su libertad personal -punto 88.-. Criterios que fueron reiterados en el Informe 2/97…”. Este último, además, exige la valoración por el juez de diversos elementos incluyendo los valores morales demostrados por la persona, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros (cftr.: Informe 2/97, C.I.D.H., párr. 29) y si los magistrados que entienden en la causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intención de fuga u ocultamiento, la prisión preventiva se vuelve injustificada (Informe 2/97, C.I.D.H., párr. 30), conceptos éstos que imponen la procedencia de los recursos de casación en examen.- 

Formulada esta digresión, reitero mi anunciada adhesión sin reservas a las soluciones propuestas por los señores Vocales preopinantes.-

Así voto.-

A LA SEGUNDA CUESTION PROPUESTA, EL SEÑOR VOCAL, DR. CHIARA DÍAZ DIJO:

Dada la petición expresa del representante del Ministerio Público Fiscal, cuadra tener presente la reserva del caso federal formulada.-

Atendiendo a la manera en que se decidieron las impugnaciones motivantes y a lo previsto en los arts. 547, 548, 549 y concordantes del C.P.P.E.R., corresponde declarar que son de oficio las costas causídicas, resultando a cargo de los respectivos defendidos los honorarios de los profesionales del derecho intervinientes.-

Igualmente deberá dejarse constancia que no se regulan honorarios a los señores abogados de los encartados por no haber sido ello solicitado de conformidad con lo establecido en el inciso 1º del art. 97 del Decreto-Ley Nº 7.046/82, ratificado por Ley Nº 7.503.-

Por último, en función del organigrama de tareas de la Sala Nº 1 del S.T.J.E.R. y de lo estatuido por los arts. 407 y 487 del C.P.P.E.R., propongo fijar audiencia para el próximo lunes, 7 de noviembre de 2005 a las 12:30 hs., a fin de dar entonces íntegra lectura a la presente sentencia.-

Así voto.-

Los señores Vocales, Dres. CARLIN y CARUBIA, a la cuestión planteada, dijeron:

Adherimos al voto del Dr. CHIARA DIAZ por análogas consideraciones.-

No siendo para más, se dio por termi­nado el acto, quedando acordada la siguiente sentencia:

MIGUEL AUGUSTO CARLIN

CARLOS A.CHIARA DIAZ           DANIEL O.CARUBIA

S E N T E N C I A:

PARANÁ, 17 de octubre de 2005.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) HACER lugar al recurso de casación Inter­puesto por la defensa técnica del imputado ANDRES FRANCISCO DELFIN a fs. 47/51 vta. contra el pronun­ciamiento de la Cámara de Gualeguay de fs. 40/41, el que SE CASA íntegramente y, en su consecuencia, OTORGAR, en relación a dichos autos, la excarcelación interesada del imputado ANDRES FRAN­CISCO DELFIN, a cuyo efecto se oficiará al organismo de origen para que proceda a efectivizarla de inmediato bajo la forma de una caución razonable y de acuerdo al derecho vigente.-

2º) ADMITIR el recurso de casación articulado por la defensa técnica del imputado CARLOS SALVADOR BORRO a fs. 36/39 vta.  contra lo resuelto por la Sala Primera en lo Penal de la Excma. Cámara de Concepción del Uruguay a fs. 32/33, la que SE CASA íntegramente, y en su consecuencia, OTORGAR, con relación a su acumulado, la excarcelación interesada al imputado CARLOS SALVADOR BORRO, a cuyo fin se oficiará al organismo de origen para que proceda a efectivizarla de inmediato bajo la forma de una caución razonable y de acuerdo al derecho vigente.-

3º) ESTABLECER las costas de oficio.-

4º) TENER presente la reserva federal formu­lada.-

5º) DEJAR constancia que no se regulan hono­rarios profesionales por no haber sido ello expresamente solicitado, conforme lo impone el art. 97, inc. 1º, del Decreto Ley Nº 7.046/82, ratificado por Ley Nº 7.503.-

6º) FIJAR la audiencia del día  7 de noviembre de 2005 a las 12:30 horas, para dar lectura íntegra a los fundamentos  de la presente sentencia.-

Protocolícese, notifíquese y, oportunamente, bajen.-

MIGUEL AUGUSTO CARLIN

CARLOS A.CHIARA DIAZ           DANIEL O.CARUBIA

Ante mí: MARÍA LUCRECIA SABELLA (Secretaria).-

** ES COPIA **

MARÍA LUCRECIA SABELLA

(Secretaria)

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