Fallo sobre 189 bis CP de
la Sala
2 Casación bonaerense
C-28.057
En
la ciudad de
La Plata
, a los 22 días del mes de mayo de dos mil ocho, se reúnen en
acuerdo ordinario los señores jueces de
la Sala Segunda
del Tribunal de Casación Penal de
la Provincia
de Buenos Aires, Carlos Alberto Mahiques, Fernando Luis María Mancini
y Jorge Hugo Celesia, bajo la presidencia del primero de los
nombrados, para resolver el recurso interpuesto por el defensor de C.
A. B., registrado bajo el n° 28.057. Practicado el sorteo de ley,
resultó que en la votación los jueces deberán observar el orden
siguiente: CELESIA – MAHIQUES.
A
N T E C E D E N T E S
El
Tribunal en lo Criminal n° 4 del Departamento Judicial
La Matanza
, el 27 de abril de 2007, decidió condenar a C. A. B. a la pena de
cinco años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por
considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de tentativa
de robo agravado por el uso de armas, en concurso real con portación
ilegal de arma de fuego de uso civil, cometidos el 1 de abril de 2006,
en la localidad de Villa Dorrego, en perjuicio de José Agustín González
y
la Seguridad Pública.
Contra
dicha resolución, el defensor oficial, Marcelo A. Sansone, interpuso
el recurso de casación que figura a fojas 17/18 del presente legajo.
Efectuadas
las vistas correspondientes y hallándose la causa en estado de dictar
sentencia, este tribunal decidió plantear y votar la siguiente:
C
U E S T I Ó N
¿Corresponde
hacer lugar al recurso interpuesto?
A
la cuestión planteada, el juez Celesia dijo:
I.
El recurrente considera que los jueces de grado, al aplicar al caso la
figura prevista en el artículo 189 bis, punto 2, último párrafo,
del Código Penal, han violado lo normado en el artículo 2 de ese
mismo cuerpo legal, por cuanto la condena anterior que registra B. por
un delito doloso y con el uso de un arma de fuego es anterior a la
entrada en vigencia de la ley 25.886, que es la que introdujo la
mencionada circunstancia agravante.
La
defensora ante este tribunal, Ana Julia Biasotti, en su memorial
presentado a fojas 38/40 del presente legajo, agrega que el aludido
tipo penal afecta la garantía ne bis in idem y el principio de
culpabilidad por el hecho.
A
su criterio, la norma en cuestión establece un plus derivado de tomar
en cuenta nuevamente el delito ya juzgado o penado, para así
agregarle al delito posterior una pena superior sólo en virtud del
delito anterior.
Además,
en lo que respecta al principio de culpabilidad, considera que la
norma en cuestión consagra un tipo penal de autor, pues presume el
carácter de delincuente de quien comete el delito de portación
ilegal de armas de fuego y, en virtud de ello, aumenta el reproche
respecto de la figura básica.
A
todo esto agrega que la figura penal aludida no establece límites
temporales para su aplicación, lo que habilita al juzgador a computar
el mencionado agravante inclusive cuando se encuentren vencidos los
plazos previstos para el instituto de la reincidencia.
Ninguna
de estas consideraciones se ajustan, a mi juicio, a la específica
circunstancia agravante aplicada por el tribunal en el presente caso.
El
artículo 189 bis del Código Penal, en el último párrafo del punto
2, establece que “El que registrare antecedentes penales por delito
doloso contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare
gozando de una excarcelación o exención de prisión y portare un
arma de fuego de cualquier calibre, será reprimido con prisión de
cuatro a diez años”.
Se
trata de un delito especial impropio, en el que la portación ilegal
de armas de fuego, sin importar que sean de uso civil o de guerra, se
agrava cuando el autor reúne determinadas características específicas
derivadas de la comisión anterior de otros delitos o de la existencia
de procesos en trámite.
En
función de estas características especiales que el tipo penal
requiere en el autor de la portación de armas de fuego, los supuestos
a los que alude la disposición legal pueden dividirse, para el análisis
de su adecuación constitucional, entre aquellos que se fundamentan en
la existencia de condenas firmes anteriores y aquellos otros que se
sustentan en la mera existencia de procesos pendientes.
Dentro
del primer grupo, a su vez, corresponde diferenciar el supuesto de
quien registra una condena firme por un delito doloso contra las
personas de aquel otro en que la condena anterior versa sobre la
comisión de un delito que reprime el uso de armas de fuego.
Esta
última previsión legal es la que los jueces decidieron aplicar en la
sentencia y a la que me referiré con exclusividad, sin extender mis
consideraciones a los demás supuestos, pues estos difieren en cuanto
a su naturaleza y elementos fundantes.
Desde
mi punto de vista, la específica previsión legal empleada en el
fallo no exhibe ninguna contradicción con los principios ne bis in
idem y de culpabilidad.
Así
como sucede con el tipo penal del artículo 80 inciso 1°, que agrava
el homicidio cuando el autor reviste la calidad de ascendiente,
descendiente o cónyuge de la víctima, la ley también desvalora, en
el caso del artículo 189 bis, que el autor del delito de portación
ilegal de arma de fuego, sea de uso civil o de guerra, haya sido
condenado con anterioridad por un delito que reprime, justamente, el
uso de armas de fuego.
Esta
calidad especial que el tipo penal del artículo 189 bis requiere en
el autor se fundamenta en el mayor grado de culpabilidad que demuestra
quien se determina a portar un arma de fuego en forma ilegal después
de haber sido condenado por un delito que reprime la utilización de
esa clase de instrumentos.
El
individuo que comete nuevamente un delito en tales condiciones merece,
por el nuevo hecho, un mayor grado de reproche, porque sobre él pesa,
además de la norma de deber y la amenaza abstracta de pena, la
concreta imposición de un castigo anterior por un delito que reprime
una conducta de la misma naturaleza. Esta circunstancia lo coloca en
mejores condiciones para motivarse en el derecho en comparación con
quien no ha sido condenado anteriormente por la específica utilización
de armas de fuego y, a su respecto, mantiene con la norma abstracta de
deber su relación originaria.
La
circunstancia calificante concretamente aplicada en la sentencia, por
ende, no resulta violatoria de los principios de culpabilidad y
reserva ni configura un bis in idem, desde que el agravamiento de la
punición en tales circunstancias no se relaciona con la personalidad
del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un
mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado de
culpabilidad por la comisión de un nuevo hecho delictivo que posee,
como particularidad, una especial relación con la naturaleza del
delito por el que fue condenado anteriormente.
Resta
agregar que el argumento de la defensora fundado en el eventual
vencimiento de los plazos de la reincidencia se relaciona sólo
tangencialmente con la problemática abordada en el presente caso y no
posee ninguna relevancia para el análisis del pedido de
inconstitucionalidad.
Finalmente,
tampoco comparto el criterio del recurrente sobre la supuesta violación
al artículo 2 del Código Penal, desde que el mayor reproche derivado
de la comisión anterior de un delito doloso con el uso de armas de
fuego, como dije antes, no se fundamenta en el hecho anterior, sino en
el grado de culpabilidad evidenciado por el imputado en el nuevo
hecho, cometido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley
25.886.
II.
En segundo término, el recurrente se agravia de que los jueces del
tribunal valoraran, como agravante, la proclividad delictiva, pues
considera que ello resulta violatorio del principio de culpabilidad.
En
su memorial, presentado a fojas 40, el agente fiscal ante este
tribunal, Marcelo Lapargo, propone que se rechace el presente motivo
de agravio, pues considera que la pena, en el caso, no resulta
arbitraria ni absurda. Al respecto, sostiene que no resulta ilógico
pensar que B. se trata de una persona proclive al delito, es decir,
indiferente a las pautas sociales de convivencia.
El
planteo de la defensa merece prosperar.
Tal
como lo sostuve con anterioridad en los autos n° 15.797 (sentencia
del 13 de diciembre de 2005, registro n° 573), la proclividad
delictiva, referida enteramente a la personalidad del imputado, ningún
disvalor le agrega al contenido de injusto, y la sola referencia a una
supuesta inclinación a cometer delitos tampoco es un dato que permita
extraer conclusiones fundadas acerca del mayor o menor grado de
culpabilidad. Decir lo contrario implicaría desconocer que esa
inclinación en muchos casos puede funcionar como un obstáculo más a
vencer por el sujeto en el intento de motivarse en la norma.
Los
principios constitucionales de reserva y culpabilidad por el hecho
(arts. 18 y 19, CN) determinan que la ponderación de agravantes al
momento de mensurar la pena deba ejercerse exclusivamente en relación
a la magnitud del injusto y la culpabilidad del imputado, siempre
referida a una decisión de acción exteriorizada en el mundo real,
quedando excluida la posibilidad de fundar el aumento de un reproche
penal en aspectos de su vida que permanecen en su esfera íntima,
tales como sus pensamientos, rasgos de carácter o, más genéricamente,
su forma de ser.
Éste
es, a mi juicio, el grado máximo de reproche al que se puede aspirar
por necesidades preventivo generales o especiales.
El
tribunal de mérito ha transgredido este límite, aplicando erróneamente
las disposiciones del artículo 41 del Código de fondo, al realizar
la graduación de la pena excediendo los principios de culpabilidad y
reserva, en miras a la necesidad preventivo especial de imponer al
imputado un castigo más intenso por la supuesta proclividad a cometer
delitos, sin que tal circunstancia resulte identificable con la
pretendida indiferencia a las pautas sociales de convivencia
mencionadas por el Ministerio Fiscal.
Por
tales razones, propongo que se case parcialmente el pronunciamiento
impugnado y se suprima, como circunstancia agravante, la proclividad
delictiva, disminuyéndose la pena impuesta a cinco años y tres meses
de prisión, accesorias legales y costas.
A
la misma cuestión planteada, el juez Mahiques dijo:
Adhiero
al voto del juez Celesia en igual sentido y por los mismos
fundamentos.
Con
lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S
E N T E N C I A
Por
lo expuesto en el acuerdo que antecede,
la Sala II
del Tribunal
R
E S U E L V E:
I.
HACER LUGAR AL RECURSO INTERPUESTO, casando parcialmente la sentencia
impugnada y suprimiendo, como circunstancia agravante, la proclividad
delictiva (arts. 40 y 41, CP, y 18 y 19, CN).
II.
DISMINUIR, consecuentemente, la pena impuesta a C. A. B., a CINCO AÑOS
Y TRES MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS (arts. 3, 12,
19, 29 inciso 3°, 40, 41, 42, 166 inciso 2° y 189 bis, punto 2, último
párrafo, CP).
Regístrese,
notifíquese y devuélvase la causa al tribunal de origen, a sus
efectos.
JORGE
HUGO CELESIA – CARLOS ALBERTO MAHIQUES
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