Jurisprudencia: Comentario a Fallo |
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Comentario a Fallo | ||||
En Mendoza, a los veinticuatro días del mes de abril del año dos mil seis, reunida la Sala Segunda de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 85.391 caratulada “FISCAL CONTRA TRIBIÑO BONILLA, GASTÓN GABRIEL; MENDOZA FLORES, FEDERICO EMANUEL POR HOMICIDIO SIMPLE AGRAVADO POR EL USO DE ARMA DE FUEGO EN CONCURSO REAL CON LESIONES LEVES AGRAVADAS POR EL USO DE ARMA DE FUEGO S/CASACIÓN”.- De conformidad con lo decretado a fojas 349 quedó establecido el siguiente orden de votación de la causa por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero Dr. CARLOS BÖHM, segundo Dr. HERMAN A. SALVINI y tercero Dr. PEDRO J. LLORENTE.- ANTECEDENTES: A fs. 315/330 vta., la defensa de Gastón Gabriel Tribiño Bonilla, interpone recurso extraordinario de casación, en contra de la sentencia de fs. 307 y vta., y sus fundamentos de fs. 309/313 vta., de los autos n° 4.566, caratulada “F.c/Tribiño Bonilla, Gastón Gabriel y otros por Homicidio Simple Agravado por el uso de Arma de Fuego en concurso real con Lesiones Leves Agravadas por el Uso de Arma de Fuego”, originarios de la Sexta Cámara del Crimen de la Primera Circunscripción Judicial.- A fojas 347 se da trámite de ley al recurso interpuesto y se fija fecha de audiencia para deliberar, la que es realizada a fs. 349 donde se señala el orden de votación de la causa, y se fija fecha de lectura de sentencia, modificada esta última a fs. 350.- De conformidad con lo establecido por el artículo 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA: ¿Es procedente el recurso interpuesto? SEGUNDA: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA: Pronunciamiento sobre costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL DR. CARLOS BÖHM, DIJO:
A fs. 315/330 vta., la defensa de Gastón Gabriel Tribiño Bonilla, interpone recurso de casación en contra de la sentencia de fs. 307y vta., y sus fundamentos de fs. 309/313 vta., en tanto la misma condena al nombrado a la pena de trece años de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor penalmente responsable de los delitos de Homicidio Simple Agravado por el Uso de Arma de Fuego en concurso real con Lesiones Leves agravadas por el Uso de Arma de Fuego (artículos 12, 79, 41 bis, 55, 89, 41 bis del Código Penal.). Fallo recaído en autos n° 4.566 originario de la Excma. Sexta Cámara del Crimen, de la Primera Circunscripción Judicial.- I. Recurso de casación: El recurrente basa la censura casatoria en el art. 474 inc. 1° y 2° del C.P.P..- I. A. Vicios Sustantivos: Alega errónea aplicación de la ley sustantiva, desde que en autos, debió aplicarse el art. 83 del Código Penal “sin la agravante del uso de arma de fuego atento que la pérdida de la vida no puede ser agravada por el medio por el cual se extingue ya que es irracional sostener que se pierde la vida con mayor peligro con un arma de fuego.” (Recurso, fs. 315 vta.).- Expresa que no ha existido por parte de Tribiño, la intención directa de matar a Analía Vélez, ni siquiera se ha acreditado que se haya representado tal posibilidad. (Recurso, fs. 316).- Predica la existencia del error en la sentencia, desde que el inferior, no se pronuncia sobre lo que Gastón Gabriel Tribiño Bonilla efectivamente previó, sino se satisface con lo que resultaba previsible de conformidad con su acción. (Recurso, fs. 316).- Advierte que el tribunal incurre en error, cuando infiere la indiferencia del imputado de “repetir varias veces la conducta peligrosa que consiste en la reiteración de disparos la existencia del dolo eventual en la concreción del resultado final” (recurso, fs. 317). Sostiene que Tribiño no vio ni supo de la existencia de la víctima de autos y que “si hubiera quedado probado que Tribiño vio a Vélez y aún así disparó estaríamos ante una situación muy distinta” (recurso, fs. 317 vta.). -
Se agravia por la errónea aplicación del art. 41 bis del Código Penal (recurso, fs. 318), desde que “tal agravante no puede aplicarse al homicidio por que se agravaría dos veces la misma conducta y se violaría la Constitución y la sistemática del Código Penal.” (Recurso, fs. 318).-
Refiere que la aplicación del agravante, implica violación al principio de legalidad, (art. 18 y 75 inc. 22° de la Constitución Nacional): aplicación in “malam parte” de una disposición penal (recurso, fs. 318 vta.); violación del principio de racionalidad (art. 1 de la Constitución Nacional); alteración del instituto de la libertad condicional (recurso, fs. 319); implica la modificación en el régimen de aplicación de la pena en los supuestos de tentativa (recurso, fs. 319 vta.); el régimen de la prescripción de la acción y de las penas (recurso, fs. 319 vta.).- Concluye que la doble desvalorización, implica violación al principio del non bis in idem (recurso, fs. 320 vta.).- I. B. Vicios Formales: Califica de arbitraria la sentencia atacada, por falta de motivación, lo que importa violación del art. 120 del C.P.P.(Ley 1908).- El fallo impugnado no ha motivado debidamente lo referente al arma: no ha explicitado los “medios probatorios de los que se ha valido para tener por acreditado que el arma que tenía Gastón Gabriel Tribiño, era una pistola automática calibre 0.32 largo” (recurso, fs. 321.).- La arbitrariedad “consiste en considerar que Tribiño utilizó un arma calibre 0.32 solo porque la bala que se le extrajo a la víctima era de ese calibre sin tener en cuenta los casquillos encontrados en frente de la casa que era calibre 9 milímetros y sin fundar en ninguna prueba tal afirmación” (recurso, fs. 321).- Alega, que no se encuentra probado en la causa “que el disparo que efectuó Tribiño es el que causó la muerte de Analía Vélez, y el imputado no portaba una pistola calibre 0.32 largo, puesto que dichas armas no existen” (recurso, fs. 321 vta.). Expresa que la motivación de la sentencia no es expresa, ni clara, completa, ni lógica, desde que “no construye un razonamiento adecuado a los efectos de acreditar el elemento subjetivo del tipo penal atribuido” (recurso, fs. 322 vta./323, 324, 324 vta.). Cita precedentes en abono de su reclamo.-
Afirma arbitrariedad de la sentencia, porque no dice en que se funda para sostener que el hecho probado debe calificarse como homicidio simple y no como homicidio culposo” (recurso, fs. 325 vta.): el error consiste en que el fallo cuestionado no se pronuncia sobre lo que Gastón Gabriel Tribiño Bonilla efectivamente previó, sino se satisface con lo que resultaba previsible de conformidad con su acción” ( recurso, fs. 326). Efectúa una referencia al elemento subjetivo - dolo -, “la sentencia abdica de la necesidad de probar la existencia del mismo limitándose a objetivizar su contenido, y sustituyendo dicha comprobación por una mera construcción dogmática que no es útil para justificar el tipo penal escogido” (recurso, fs. 327.). Cita precedente “Cabello” en abono de su pedido.- Formula reserva de caso federal.- II. Dictamen del Sr. Procurador General de la Suprema Corte de Justicia: A fs. 343/346 vta., corre agregado el dictamen del Sr. Procurador General, quién se expide por el rechazo sustancial de los agravios esgrimidos.- Expresa que “respecto de la crítica sobre la calificación jurídica aplicable, tras un análisis de la factibilidad tratada en la causa penal, puede afirmarse acertada la subsunción legal seleccionada por el tribunal de juicio. La estructura o modalidad fáctica del evento histórico verificado permiten inferir la existencia de la tradicional figura del “dolo eventual” en la subjetividad del imputado” (dictamen, fs. 343 vta.). Agrega “el retrato del momento en el que ocurrió el hecho violento alcanza para descubrir dos circunstancias esenciales para dilucidar la estructura psíquica del acontecimiento, a saber: la intención directa del autor en dirigir sus disparos de arma de fuego hacia otras personas, y a la vez cierta indiferencia o aceptación de que esta conducta, por circunstancias objetivas previsibles, pueda provocar el deceso o la lesión del destinatario” (dictamen, fs. 344).- “Es más la modalidad del hecho analizado refleja para el sentido común ( reglas del pensamiento humano) la representación y asentimiento del resultado letal que el disparo de arma de fuego está capacitado a provocar en cualquiera de las personas presentes en aquella ocasión” (dictamen, fs. 344).- “El imputado que dispara un arma de fuego numerosas veces hacia la corporalidad de varias personas, al menos se representa la probabilidad del resultado lesivo a los destinatarios de las detonaciones, por lo que, cuando ejecuta la conducta, quiere o acepta la peligrosidad o riesgo de su actuar, es decir, la lesión y muerte a posteriori concretamente inferida” (dictamen, fs 344 vta.).
Respecto de la aplicación de la agravante genérica, sostiene: “considerando que el tipo penal de homicidio no incluye como elemento objetivo de tipicidad algún medio comisivo expreso, sino que sólo refiere al resultado muerte, es dable que funcione la agravante del art. 41 bis, cuando la violencia contra la persona que finaliza asesinada fuera “mediante el empleo de un arma de fuego, cfr. art. 41 bis del Código Penal” (dictamen, fs. 345).- “A diferencia con el precedente citado por el recurrente, cual pudo caracterizarse como un crimen asociado a sentimientos maritales maltrechos por violencia y abuso familiar cotidiano, el presente caso representa en concreto uno de los supuestos elegidos por el legislador para agravar la pena, a saber: la concreción de una muerte violenta mediante disparos de arma de fuego, distinguida por un mayor sin sentido visible en la modalidad del hecho.” III. La solución del caso: La queja casatoria, no puede tener acogida favorable, sea tanto por los vicios formales, como por los sustantivos. Abordaré inicialmente éstos últimos, siguiendo el orden de exposición vertido por el recurrente.- El juzgador ha tenido por acreditado que: “el 8 de agosto de 2004, siendo aproximadamente las 0,30 horas, en circunstancias en que viajaba como acompañante en la moto conducida por Federico Manuel Mendoza, comenzó a efectuar disparos con un arma de fuego calibre 0.32 largo ( sic) en forma reiterada y hacia todos lados, y al pasar frente al domicilio sito en Manzana K casa 32 del Barrio Huarpes I de Godoy Cruz, Mendoza, logra impactar sus disparos en dos personas que se encontraban frente al domicilio indicado, en Miguel Ángel Silva ocasionándole una herida leve y en Analía Vélez, que se encontraba adentro de un auto estacionado sobre un puente, infiriéndole una herida que le produjo la muerte” (fundamentos, fs. 311 vta.).-
Este hecho, en cuya reconstrucción no se verifican errores que lo descalifiquen como acto jurisdiccional válido, es a todas luces distinto al que el recurrente pretende validar: en sus propias palabras afirma que “Tribiño viajando en una moto conducida por Mendoza, procedió a disparar varias veces un arma de fuego calibre 0.32 largo, que hirió a Silva y mató a Analía Vélez” (recurso, fs. 315 vta.), además que “no se puede considerar la conducta de Tribiño como homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego, puesto que si bien su conducta es imprudente y negligente no se ha probado que haya tenido la intención directa de matar a Analía Vélez, ni siquiera se ha acreditado que se haya representado tal posibilidad” (recurso, fs. 316.). De los párrafos extraídos emerge claramente que el recurrente se aparta de los hechos tenidos por acreditados, y en su pretensión recursiva los fracciona intentando hacer prevalecer lo que denomina imprudencia y negligencia de Tribiño Bonilla, para de ese modo subsumir su conducta en la figura del homicidio culposo, y excluir así la aplicación de la agravante genérica del art. 41 bis del Código Penal.- El sentenciante al abordar la segunda cuestión, afirma que el imputado actuó con dolo eventual, desde que disparó en forma reiterada hacia donde se encontraban varias personas, de lo que se colige que se representó la posibilidad de matar o herir a alguien. Ello por cuánto, era consciente de que disparaba un arma de fuego, elemento de alto poder destructivo (fundamentos, fs. 313 vta.); y lo hacía en dirección a las personas que se encontraban en el lugar. No obstante, siendo consciente de ambos extremos, continuó disparando contra las personas, de lo que surge que actuó con indiferencia en relación a la producción del resultado, “lo que surge al repetir varias veces la conducta peligrosa, que consiste en la numerosa reiteración de los disparos”. En la formulación de esta premisa no se advierte violación a las reglas del pensamiento, ni de la experiencia o de la psicología: adviértase que si un sujeto desde un ciclomotor en movimiento, efectúa disparos en repetidas oportunidades, hacia un grupo de personas, no se puede sostener válidamente que el individuo actúa con culpa o imprudencia: de los propios actos ejecutados surge el dolo eventual: ser consciente del alto poder ofensivo de un arma de fuego, que es disparada reiteradamente, hacia un grupo de personas, nos ubica sin ningún viso de arbitrariedad en el ámbito del dolo eventual, porque el acto objetivamente revela el desprecio o indiferencia hacia la producción del resultado.-
José Domínguez, Yonathan Quesada, Claudio Tártaro y Miguel Silva, se encontraban en la vereda del domicilio ubicado en Barrio Huarpes I manzana K casa 32 de Godoy Cruz, mientras que Analía Vélez, sus hijos menores y Verónica Segura, se encontraban en el interior del vehículo estacionado sobre el puente de la mencionada vivienda: Tribiño Bonilla desde un ciclomotor conducido por Mendoza, efectúa disparos en forma reiterada. Las declaraciones testimoniales, de quiénes presenciaron este suceso resultan claras, todas ellas coinciden en que el imputado efectuó disparos en dirección hacia ellos, “que fueron bastantes los disparos (Silva), Que escucha ruidos como de petardos, y luego lo siente de cerca, y se da cuenta que eran tiros (Segura); que saben que eran los imputados por que su cuñado los persiguió (Segura), que se rompió el vidrio del ventilete de la puerta izquierda trasera, que era el lado en donde se encontraba la víctima (Segura, Informe Técnico Policía Científica e inspección ocular de fs. 202/205); Domínguez, también coincide con los relatos anteriores, “el acompañante – por Tribiño Bonilla – efectuaba disparos para todos lados... seguían disparando y luego se alejan” (fs. 310).- Que si bien no pudo verle las caras, puede afirmar que son ellos, desde que los persiguió en el auto, localizando bien la moto y sus vestimentas, no perdiéndolos de vista (Domínguez, fs. 310 vta.); Claudio Tártaro, en un idéntico relato confirma los dichos vertidos por Domínguez, Segura, Silva.- El defensor se esfuerza alegando la existencia de culpa o negligencia: tal esfuerzo se desvanece frente a los hechos acaecidos objetivamente: no puede existir violación a una norma de cuidado, cuando el sujeto reitera, repite la conducta que resulta finalmente lesiva para los bienes jurídicos protegidos: en palabras del Sr. Procurador: “ el retrato del momento en el que ocurrió el hecho violento alcanza para descubrir dos circunstancias esenciales para dilucidar la estructura psíquica del acontecimiento: la intención directa del autor en dirigir sus disparos de arma de fuego hacia otras personas, y a la vez cierta indiferencia o aceptación de que esta conducta, por circunstancias objetivas previsibles, pueda provocar el deceso o la lesión del destinatario. Disparar varias veces contra un grupo de personas reunidas en la vía pública, frente a un domicilio particular, algunos afuera y otros dentro de un auto estacionado, donde una persona resulta herida en una pierna y otra muerta, representa para el sentido común y las reglas de la dogmática penal algo más que un obrar culposo. Es más la modalidad del hecho analizado refleja para el sentido común (reglas del pensamiento humano) la representación y asentimiento del resultado letal que el disparo de arma de fuego está capacitado a provocar en cualquiera de las personas presentes en aquella ocasión.” (Dictamen, fs. 344).-
Por otro lado, la circunstancia que introduce el defensor – desconocimiento de Tribiño Bonilla de que la víctima se encontraba en el interior del vehículo -, en nada cambia la conclusión del a-quo sino por el contrario la refuerza: y es que no sólo Analía Vélez estaba en el lugar precisamente en el interior del vehículo, sino que eran cuatro personas - José Domínguez, Yonathan Quesada, Claudio Tártaro y Miguel Silva, los que se encontraban afuera del vehículo, y que expuestos así al accionar del acusado, resultando Silva con heridas leves, lo que evidencia el desprecio e indiferencia del acusado al momento de desplegar la conducta aquí reprochada.– Respecto del agravio circunscripto a la aplicación del art. 41 del Código Penal, corresponde igualmente que el mismo sea desestimado. He tenido ya oportunidad de expedirme respecto de la aplicación de la agravante genérica, y en lo puntual he afirmado que: “Comparto la interpretación que expresa que el art. 41 bis es una agravante específica aplicable genéricamente a todas las figuras de la parte especial, con la excepción de aquellas que contemplen como parte constitutiva o calificante los elementos probatorios de esa norma, como es la comisión de un delito con violencia en las personas mediante el uso de un arma de fuego. La regla del art. 41 bis del Código Penal, resulta aplicable a varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas, y que, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas como modo de ejecución típica.” (“Cerón Clavel” registrado en L.S. 329 - 177).-
Al respecto, desde la doctrina, se sostiene que la regla del art. 41 bis del Código Penal, actuará generando un tipo delictivo que estará en relación de especialidad con varios tipos penales, siempre que éstos no incluyan el empleo de armas, y que, a su vez, se trate de delitos dolosos que requieran violencia o intimidación contra las personas, como modalidad de ejecución típica.”. (Reinalid, Feliz “Delincuencia Armada”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2002, Pág. 99).- El recurrente invoca el precedente recaído en Sosa Sosa, registrado en L.S. 329 - 051. En el mentado precedente, no resulta de aplicación al presente caso: en él afirmé que “El legislador entendió que cuando el delito se perpetra con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, el hecho denota un contenido de injusto mayor que debe reflejarse en la pena prevista en abstracto para el mismo.”.-
La queja así esbozada, no resulta atendible. Con claridad meridiana lo expresa el Sr. Procurador, en palabras que comparto: “considerando que el tipo penal de homicidio no incluye como elemento objetivo de tipicidad algún medio comisivo expreso, sino que sólo refiere al resultado muerte, es dable que funcione la agravante del art. 41 bis, cuando la violencia contra la persona que finaliza asesinada, fuera mediante el empleo de un arma de fuego”, cf. art. 41 bis del Código Penal. En definitiva, desde una perspectiva lógica jurídica, no se verifica en el presente caso una doble valoración punitiva de la misma circunstancia fáctica: por un lado se castiga la muerte - delito instantáneo y de resultado -, por otro, se agrava la penalidad merecida en razón del medio violento elegido - arma de fuego - no incluido como elemento típico del homicidio” (dictamen, fs. 345). Estas razones conducen al rechazo de los agravios sustantivos argüidos.- En el ámbito de los vicios formales, la censura revela una expresión genérica y difusa de los pretendidos vicios, sin sustento en las constancias de la causa, y sin argumentación dogmática capaz de conmover la validez del acto sentencial.- El recurrente sostiene que no ha quedado debidamente fundado que fuera el arma de Bonilla la que provocó las lesiones de Silva y el deceso de Vélez.- Las constancias de autos, arrojan una conclusión diversa a la vertida por el recurrente: es el arma calibre .32 la que provoca la muerte de Vélez, y es además el propio imputado que al cierre del debate, afirma que él nunca tuvo una arma 9 mm., y si un arma calibre 32 largo (ver fs. 306 vta.). De la necropsia de fs. 104 y vta., surge que Vélez sufrió herida de proyectil de arma de fuego, con orificio de entrada en la región preauricular izquierda, que el proyectil se extrajo de la cara interna del maxilar inferior derecho, la trayectoria de izquierda a derecha, plano horizontal y transversal, durante la misma se produjo fractura del maxilar inferior y rotura de la arteria carótida izquierda (rama interna) lo que produjo una hemorragia aguda, causa de su muerte”; por su parte, el informe de Sección Balística del Departamento de Policía Científica refiere respecto del proyectil extraído y remitido según legajo Cuerpo Médico Forense nº 597/04, que de acuerdo a su peso, diámetro y morfología corresponde a un calibre .32 largo (fs. 100).-
Entonces, los testigos que lo ven disparar (Miguel Ángel Silva, Verónica P. Segura, José A. Domínguez, Claudio Tártaro) la trayectoria del proyectil (fs. 104 vta.), la rotura del ventilete de la puerta izquierda trasera (testimonial de Segura e Informe Técnico Policía Científica e inspección ocular de fs. 202/205), y el propio imputado, que confirma que tuvo un arma calibre 32 largo, evidencian que es el encartado que con su accionar, provoca la muerte de Analía Vélez y las lesiones de Silva.- El recurrente aduce arbitrariedad del fallo puesto en crisis por “considerar que Tribiño utilizó un arma calibre 0.32, solo porque la bala que se le extrajo a la víctima era de ese calibre sin tener en cuenta los casquillos encontrados en frente de la casa que eran calibre 9 mm., y sin fundar en ninguna prueba tal afirmación” (recurso, fs. 321).- Al respecto, resulta decisivo el testimonio del Oficial actuante Burgos: “siente como ocho disparos de una sola arma, Que esa zona es muy conflictiva, y siempre se escuchan disparos” (fs 311); “Los funcionarios policiales Burgos y Sambrano son contestes al afirmar, que al escuchar los disparos que pertenecían a la misma arma, persiguieron a dos personas que se trasladaban en una moto, por considerarlas los autores de los disparos, refiriendo Sambrano que si bien, estaba oscuro, vio que el acompañante tenía una pistola” (fundamentos, fs. 312).- En cuánto a las vainas servidas que la Sra. Aniceta Ledesma encontró en la calle que se determinó que eran de 9 mm. (informe técnico de fs. 142), el a-quo concluye que “esta circunstancia no permite inferir que se haya disparado ese día del hecho otra arma de otro calibre, porque, los funcionarios policiales Burgos y Sambrano, han manifestado que todos los disparos que escucharon pertenecían a una misa arma, y además dichas vainas servidas podrían ser las pertenecientes a los dos disparos efectuados por el oficial Walter Burgos, para lograr intimidar y detener a Tribiño y Mendoza, que escapaban en la moto, o pertenecer a disparos efectuados en otra oportunidad distinta al hecho investigado, atento a que la zona es conflictiva según los funcionarios policiales Burgos y Zambrano.- (fundamentos, fs. 312 vta.).- Finalmente, he de efectuar una última consideración respecto a la alegación efectuada por el recurrente en tanto sostiene que no se encuentra probado en la causa “que el disparo que efectuó Tribiño es el que causó la muerte de Analía Vélez, y el imputado no portaba una pistola calibre 0.32 largo, puesto que dichas armas no existen” (recurso, fs. 321 vta.).-
Las constancias ya aludidas en los párrafos que anteceden, aunado al decreto reglamentario 395/1975, que contempla en el art. 5: “armas de puño: de repetición o semiautomáticas, hasta calibre 6,35 mm. (.25 pulgadas) inclusiva de carga tiro a tiro, hasta calibre 8,1 mm. (.32 pulgadas), con excepción de las Mágnum o similares”; me exime de comentarios, para analizar lo aseverado por el recurrente. (Recurso, fs. 321 vta.). Estos argumentos conducen al rechazo de los vicios formales argüidos, desde que el recurrente ignora, parcializa y modifica, según lo he demostrado en los párrafos que anteceden, los fundamentos dados en la sentencia para arribar a la conclusión objetada.- Por las razones expuestas, y oído el Sr. Procurador General, corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto, desde que el acto jurisdiccional atacado no adolece de los vicios que el recurrente pretende.- ASÍ VOTO.- Sobre la misma cuestión el Dr. Herman A. Salvini y Pedro J. Llorente adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.- SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. BÖHM, DIJO: Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.- ASÍ VOTO.- Sobre la misma cuestión los Dr. Herman A. Salvini y Pedro J. Llorente adhieren al voto que antecede.- SOBRE LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. BÖHM, DIJO: Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden, corresponde imponer las costas a la parte recurrente y fijar los honorarios del Dr. Pablo Salinas, teniendo en cuenta el resultado a que se arriba en esta instancia y a la labor profesional desarrollada en la suma de PESOS SEISCIENTOS ($ 600) (art. 557, 560 y concordantes del C.P.P. Ley 6730 y modificatorias), a cargo del imputado.- ASÍ VOTO.- Sobre la misma cuestión los Dr. Herman A. Salvini y Pedro J. Llorente adhieren al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta: SENTENCIA: Mendoza, 24 de abril de 2006.- Y VISTO: Por el mérito que resulta del acuerdo precedente la Sala Segunda de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva, RESUELVE: 1°) Rechazar el recurso de casación interpuesto a fs. 315/330 vta., por la defensa de Gastón Gabriel Tribiño Bonilla por la defensa del imputado.-
2°) Imponer las costas a la parte recurrente y regular los honorarios profesionales del Dr. Pablo Salinas, por su labor desarrollada en esta etapa extraordinaria, en la suma de PESOS SEISCIENTOS ($600), a cargo del imputado Gastón Gabriel Tribiño Bonilla. (arts. 558 y concordantes del C.P.P. Ley 6730 y sus modificatorias).- Notifíquese.- l.g.
LOS ELEMENTOS DEL DOLO EVENTUAL
Por Marco Antonio Terragni
Sumario: 1. Referencias que proporciona el pronunciamiento. 2. Conocimiento. 3. Intención. 4. ¿Objetivación del dolo? 5. Conclusiones.
1. Referencias que proporciona el pronunciamiento. Sobre el tema que enuncio en el título la sentencia objeto de este comentario tiene algunas indicaciones: El Defensor expresó agravios diciendo: Que no ha existido la intención directa de matar y que ni siquiera se acreditó que su asistido se haya representado la posibilidad de hacerlo. Que el Inferior no se pronuncia sobre lo que efectivamente previó, sino que se satisface con lo que resulta previsible de conformidad con su acción. Que el tribunal incurre en error cuando infiere la indiferencia del imputado del hecho de que haya repetido varias veces la conducta peligrosa de reiterar los disparos. El Procurador General sostuvo: Que “la estructura o modalidad fáctica del evento histórico verificado permiten inferir la existencia de la tradicional figura del ´dolo eventual´ en la subjetividad del imputado”. Que se descubren dos circunstancias esenciales para dilucidar la estructura psíquica del acontecimiento: “La intención directa del autor de dirigir sus disparos de arma de fuego hacia otras personas, y a la vez cierta indiferencia o aceptación de que esta conducta, por circunstancias objetivas previsibles, pueda provocar el deceso o la lesión del destinatario”. La Suprema Corte provincial decidió: Que de los propios actos ejecutados surge el dolo eventual: “Ser consciente del alto poder ofensivo de un arma de fuego, que es disparada reiteradamente hacia un grupo de personas, nos ubica sin ningún viso de arbitrariedad en el ámbito del dolo eventual, porque el acto objetivamente revela el desprecio o indiferencia hacia la producción del resultado”.
2. Conocimiento. Utilizando exclusivamente esas frases observo que, acerca del saber del autor, el Defensor mencionó la falta de prueba sobre la posibilidad de que se hubiese representado el resultado de muerte y la Corte aludió a la conciencia del alto poder ofensivo del arma. O sea: El Defensor pretendía que, para llegar a la condena, constase en la causa un registro (a partir de algunas de las pruebas usuales de un proceso penal) de cuál era el conocimiento del autor del alcance de sus actos; vinculándolo al verbo típico del delito de homicidio: el conocimiento de que mataba. La Corte respondió que la prueba de ese elemento subjetivo está implícitamente incorporada a la causa: que haya disparado hacia un grupo de personas demuestra que tenía conciencia de lo que estaba haciendo: matar.
3. Intención. Con el mismo método, que consiste en usar solamente las oraciones gramaticales que al principio de este comentario he copiado, aparece que el Defensor aludió a la inexistencia de la intención directa de matar y la Corte replicó que el acto “objetivamente” revela el desprecio o indiferencia hacia la producción del resultado. De lo que se extrae: Que el Defensor pretendía que al proceso se hubiese incorporado una prueba sobre la intención de matar, en tanto que la Corte contestó de una manera elíptica la objeción: Para ella la subjetividad se reveló con el desprecio o la indiferencia y, si bien no existe prueba independiente de que estos sentimientos concurrieron, que fue así se desprende del propio acto. Por ello la Corte usó el adverbio objetivamente.
4. ¿Objetivación del dolo? Este último aspecto de la cuestión me lleva de la mano a mencionar los aportes que, sobre el tema, introduce un sector de la doctrina penal contemporánea. Para ilustrar la idea objetivación del dolo tomo una frase de Gimbernat: Existe dolo eventual cuando se somete al bien jurídico protegido a un gravísimo riesgo de lesión, siendo irrelevante que para el caso hipotético de producción segura del resultado el autor hubiera actuado igualmente o se hubiera abstenido de actuar[1]. Según esta manera de pensar, para decidir que hay dolo eventual, no se necesita indagar sobre la voluntad, sino comprobar que concurra un factor externo: el gravísimo riesgo de lesión. Es la misma idea la que subyace al pronunciamiento mendocino, aunque la Corte haya acudido a la estereotipia del desprecio y la indiferencia, que tiene un éxito tan sostenido[2] desde 1931, en que Frank empezó a dar a conocer sus famosas “fórmulas”[3].
5. Conclusiones: Si el dolo eventual es una de las especies del dolo, tiene que compartir las características del género: Para que el sujeto actúe con dolo tiene que tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo (en el caso, de la naturaleza de la acción, que tiene características tales, que puede provocar la muerte de un semejante) y voluntad de hacerlo. Si el sujeto no conociese la potencialidad letal de su conducta o que el sujeto pasivo es un hombre, se tratará de casos de error que excluyen el dolo. Si el sujeto conociese la potencialidad letal de su conducta y que el sujeto pasivo es un hombre, pero no tuviese voluntad de matarlo, el homicidio no será doloso sino –y en su caso- culposo. El conocimiento y la voluntad son datos subjetivos por naturaleza. Esos datos subjetivos son valorados por el Derecho. De esto último debe provenir el uso –que genera confusión- de la palabra objetivo. Lo objetivo es lo que está afuera del sujeto. La valoración no la hace el interesado, pero eso no significa que se trate de un dato objetivo, que recoja el tipo penal. Lo objetivo es aquella referencia, que trae la ley, a lo lo que existe con prescindencia de los pensamientos y de los sentimientos del autor. El desprecio y la indiferencia, siendo también datos subjetivos, no lo son del tipo, sino de la culpabilidad. Por ello, antes de llegar a reprochar a un individuo haber sido despreciativo o indiferente, hay que comprobar si realizó un acto típico. Este es el método que corresponde adoptar a la luz de las normas del Código Penal argentino: Recién cuando un individuo va a ser condenado (porque ha cometido un acto típico y antijurídico sin que haya concurrido ninguna circunstancia excusante) el grado del reproche se asigna teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, la naturaleza de la acción y la calidad de los motivos (Art. 41). La diferencia específica del dolo eventual de las otras formas de dolo, está en que el sujeto emprende una acción que, sabe, encierra el riesgo que el se concrete en un resultado lesivo y obra voluntariamente frente a esa perspectiva. Esto no es igual a no saber el autor si acertará o no: Si alguien quiere matar a otro, le apunta con un arma y dispara, habrá dolo directo no obstante sepa que es un mal tirador y puede errar. Por eso, y volviendo al fallo objeto de este comentario, solamente parece explicarse la mención del dolo eventual porque la defensa arguyó que el homicidio era culposo. Si esta posibilidad no se hubiese sugerido en la causa, hubiese sido difícil que en un hecho de estas características, muy distintos a aquellos en los que tradicionalmente se plantea, la discusión girase en torno del dolo eventual.
[1] Gimbernat Ordeig, Enrique, Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio-asesinato), en ADPCP, t. XLIII, Fascículo II, mayo-agosto MCMXC, pp. 428. [2] Suceso limitado a la repetición de las palabras, porque rara vez se entra a dar demasiadas explicaciones sobre la sustancia del asunto. [3] La doctrina posterior cita su trabajo Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reicht nebst dem Einfürungsgesetz, 18ª ed. Tübingen.
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