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EXP. Nº 306 - 2004

    [Procede:  39 JEPL]

S   E   N   T   E   N   C   I   A

Lima, veinticuatro de noviembre

del dos mil cuatro.-

VISTOS:

a)      El recurso de apelación interpuesto en el acto de lectura de sentencia (de fojas diez mil cuatrocientos cuarentinueve a diez mil cuatrocientos cincuenticuatro) por los condenados Roberto Jesús Ferreyros O´Hara, Alejandro Víctor Porras Lezama y Hugo Francisco  Borletti Ibarcena;

b)      El recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, en el extremo de las absoluciones, manifestando estar conforme en el extremo de la condena;

c)       El recurso de apelación interpuesto por el condenado Percy Edward North Carrión, mediante escrito de fojas once mil setentidós;

d)       El recurso de apelación interpuesto por la Parte Civil; a saber: 1) doña María Angela Gonzales Mora, de fojas diez mil  novecientos ochenta a diez mil novecientos ochentiocho; 2) doña Nelly Sara Perez Pancorbo de Haaker, de fojas diez mil novecientos noventa a diez mil novecientos noventiocho; 3) don Guillermo Rufino Villogron Sarmiento, de fojas once mil a once mil ocho; 4)  doña Rosanna María Melchiore Peña, de fojas once mil diez a once mil dieciocho; 5) don Electo José Cevallos Gargurevich, de fojas once mil veinte a once mil veintiocho; 6) doña Amalia Isabel Tomasevich de Díaz de Majluf, de fojas once mil treinta a once mil treintiocho; 7) doña Rosa Elvira Rodríguez Lezama, de fojas once mil cuarenta a once mil cuarentiocho;  8) doña Nancy Podesta Lapenta de Diez Martinez, de fojas once mil cincuenta a once mil ciencuentiocho; 9) doña María del Pilar Hormazabal Tovar, de fojas once mil sesenta a once mil sesentisiete; y 10) don Víctor Manuel Calagua Ornay, de fojas once mil ochentitrés a once mil noventiuno;

e)      El recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Lima, de fojas diez mil novecientos cincuentiocho;

f)        El recurso de apelación interpuesto por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público, de fojas diez mil novecientos sesenticinco a diez mil novecientos sesentisiete; y

g)      Finalmente, el recurso de apelación interpuesto, por escrito, por la representante del Ministerio Público, a fojas once mil sesentinueve a once mil setenta, en el extremo de la condena impuesta a Percy Edward North Carrión y Roberto Jesús Ferreyros O¨Hara (después de haber expresado su conformidad en el mencionado  extremo en el acto de lectura de sentencia);

Oído los informes orales de los señores abogados de los sujetos procesales, conforme aparece de la constancia de Relatoría, de fojas once mil ochocientos setentidós; merituados los alegatos escritos e instrumentales presentadas en esta instancia; e interviniendo como Vocal Ponente, el señor Juan Pablo Quispe Alcalá; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Superior, en su Dictamen de folios once mil quinientos ochentinueve a once mil quinientos noventidós, cuyos fundamentos pertinentes se reproducen.

    CONSIDERANDOS

SENTENCIA IMPUGNADA

     PRIMERO: Viene en apelación, la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve a diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril del año dos mil cuatro, que FALLA: absolviendo a FAHED ALFREDO MITRE WERDAN de la acusación fiscal por los delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud – Homicidio culposo, en agravio de Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes, Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodríguez, Verónica Esther Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge José Diez-Martinez Podesta, Verónica Zuleika Delgado Aparicio Villarán, Verónica Isabel Egusquiza Valencia, Daniela Amada Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff Elon, Carlos Augusto Haaker Perez, Vanesa Lucía Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti Fernández-Puyo, Eduardo Antonio Majluf Tomasevich, María Gabriela Meza Vásquez, Maritza del Pilar Alfaro Melchiore, Flavio Renato De la Llave García Rosell, Guillermo Vilogron Gaviria, Marcela Milagros Valverde Ocaña, Silvia Virginia De la Flor Icochea, Lawrence Miguel Von-Ehren Campos, Ricardo Martín Valdivia Rivera, Maura Rocío del Pilar Solórzano Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, Alvaro Sayan Hormazabal, Luis Enrique Ramírez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; - lesiones culposas graves – en agravio de Victoria Acuña Ricci, Karen Dancelo Arévalo, Giovanna Gervansoni Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Díaz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca Jannette Benzaquen Montero, Víctor Manuel Calagua Ornay, Alessio Amilcar Cantella Vega, Noelia Nicida Cogorno Cabrera, José Darhuich Tola, Henry Edward Dávila Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Carla Patricia Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo, Rocío López Amat Leon, Francisco Lucar Yobera, Ursula Teresa Macchiavello Marchig, Hector Julio Montoya Chavez, Nestor Montoya Perez, Paola Sterling Sánchez, Carla Silvana Oneto Paredes, Ruben Andre Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo Hubner, Miluska Nataly Perez Velásquez, Monica Pela Arroyo,  Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, Ursula Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll, Rodrigo José Planas Woll, Roberto Arom Ramírez Díaz, Carlos Julio Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Raúl Soriano Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Diaz, Ana Lucia Vera Flores y Elena Waldo Martico y Gustavo Pérez Espinoza; y contra la Seguridad Pública – Peligro Común – estragos culposos – en agravio de la Sociedad; absolviendo a PERCY EDWARD NORTH CARRIÓN y ROBERTO JESÚS FERREYROS O’HARA de la acusación fiscal por delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – lesiones culposas – en agravio de Monica Pela Arroyo, José Daruich Tola, Paola Suzette Navarro León, Carla Patricia Espinoza Cuadros y Noemí Nicida Cogorno Cabrera; absolviendo a CARLOS EDUARDO DARGENT CHAMOT y ENMA GLADYS VALVERDE MONTOYA, de la acusación fiscal por delito contra la Administración Pública – omisión de función – en agravio del Estado; condenando a PERCY EDWARD NORTH CARRION y ROBERTO JESÚS FERREYROS O’HARA, como autores en concurso ideal de los delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud – homicidio culposo – en agravio de Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes, Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodríguez, Verónica Esther Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge José Diez-Martinez Podesta, Verónica Zuleika Delgado Aparicio Villarán, Verónica Isabel Egusquiza Valencia, Daniela Amada Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff Elon, Carlos Augusto Haaker Perez, Vanesa Lucía Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti Fernández-Puyo, Eduardo Antonio Majluf Tomasevich, María Gabriela Meza Vásquez, Maritza del Pilar Alfaro Melchiore, Flavio Renato De la Llave García Rosell, Guillermo Vilogron Gaviria, Marcela Milagros Valverde Ocaña, Silvia Virginia De la Flor Icochea, Lawrence Miguel Von-Ehren Campos, Ricardo Martín Valdivia Rivera, Maura Rocío del Pilar Solórzano Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, Alvaro Sayan Hormazabal, Luis Enrique Ramírez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; y – lesiones  culposas graves – en agravio de Victoria Acuña Ricci, Karen Dancelo Arévalo, Giovanna Gervansoni Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Díaz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca Jannette Benzaquen Montero, Víctor Manuel Calagua Ornay, Alessio Amilcar Cantella Vega, Henry Edward Dávila Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo, Rocío López Amat Leon, Francisco Lucar Yobera, Ursula Teresa Macchiavello Marchig, Hector Julio Montoya Chavez, Nestor Montoya Perez, Paola Sterling Sánchez, Carla Silvana Oneto Paredes, Ruben Andre Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo Hubner, Miluska Nataly Perez Velásquez, Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, Ursula Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll, Rodrigo José Planas Woll, Roberto Arom Ramírez Díaz, Carlos Julio Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Raúl Soriano Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Diaz, Ana Lucia Vera Flores y Elena Waldo Martico y Gustavo Pérez Espinoza; condenando a ROBERTO JESÚS FERREYROS O’HARA, como autor del delito contra la Seguridad Pública – Peligro Común – estragos culposos – en agravio de la Sociedad; condenando a ALEJANDRO VÍCTOR PORRAS LEZAMA y HUGO FRANCISCO BORLETTI IBÁRCENA como autores del delito contra la administración pública – omisión de función – en agravio del Estado; y lo demás que ella contiene.

ALCANCE DE LAS APELACIONES

SEGUNDO: La apelaciones de los condenados Percy Edward North Carrión, Roberto Jesús Ferreyros O’hara, Alejandro Víctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibárcena, se encuentran dirigidas contra el fallo, en el que respectivamente se les condena como autores en los delitos que se les imputó. Dichas apelaciones son interpuestas y fundamentadas oportunamente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo trescientos del Código de Procedemientos Penales, aplicable supletoriamente a las sentencias producidas en procesos sumarios.

TERCERO: La apelación de la parte civil se dirige contra el fallo absolutorio de los procesados Percy Edward North Carrión, Fahed Alfredo Mitre Werdan, Roberto Jesús Ferreyros O’ Hara, Carlos Eduardo Dargent Chamot y Enma Valverde Montoya. Igualmente, la impugnación planteada por esta parte es interpuesta y fundamentada, conforme a los alcances del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales.

CUARTO: El recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría Pública Anticorrupción Descentralizada del Distrito Judicial de Lima, se interpone y fundamenta oportunamente y se dirige contra el extremo del fallo que absuelve a Carlos Dargent Chamot y Enma Gladys Valverde, por el delito de omisión de función, así como en el extremo que omite imponer una pena de inhabilitación, como pena accesoria a las penas impuestas a Alejandro Víctor Pórras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibárcena.

QUINTO: El recurso de apelación interpuesto por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio Público, se interpone y fundamenta oportunamente y se dirige contra el extremo de la sentencia que absuelve a Fahed Mitre Werdan, del delito de peligro común – estragos, y en el extremo que fija en cincuenta mil nuevos soles el monto de la reparación civil.

SEXTO: La apelación de la Representante del Monisterio Público, realizada en dos momentos, se dirige –al momento del acto de lectura de sentencia- contra el extremo de las absoluciones de Fahed Mitre Werdan, Carlos Eduardo Dargent Chamot y Enma Valverde Montoya. Luego, extiende mediante su escrito de fundamentación del recurso interpuesto, en el momento antes señalado, su apelación en los extremos del fallo condenatorio a Percy Edward North Carrión y Roberto Jesús Ferreyros O’Hara. En este sentido, es menester analizar la validez de las apelaciones sucesivas planteada por la representante del Ministerio Público.

IMPROCEDENCIA DE LA REFORMA DE LA APELACIÓN DEL MINISTERIO 

PUBLICO

SÉTIMO: Del acta de lectura de sentencia de fojas diez mil novecientos cuarentinueve a diez mil novecientos cincuenticuatro, que aparece suscrita por las partes, incluida la representante del Ministerio Público, se aprecia que la misma, al ser consultada sobre el fallo emitido, manifestó estar conforme con el extremo de la condena e interpuso recurso de apelación en los extremos de las absoluciones. Sin embargo, contradictoriamente en el dictamen de fojas once mil sesentinueve [recepcionado el cuatro de mayo del dos mil cuatro], interpone recurso de apelación contra el extremo de la condena. Impugnación que fue aceptada por el ad quo mediante resolución de fojas once mil setentiuno [su fecha cinco de mayo del dos mil cuatro]; motivo por el cual se le da oportunidad para fundamentar dicho recurso a través del dictamen de fojas once mil ciento cuarentiuno [recepcionado el trece de mayo del dos mil cuatro]. Concediéndosele el recurso en dichos extremos a través de la resolución de fojas once mil ciento cuarentitrés [su fecha diecisiete  de mayo del dos mil cuatro].

OCTAVO: La concesión de la apelación de la representante del Ministerio Público, en ambos extremos – absolutorio y condenatorio – debe sin embargo ser materia de cuestionamiento. El acto de impugnación está sujeto igualmente a un procedimiento en el que se exige la concurrencia de requisitos objetivos y subjetivos. La impugnación se interpone dentro de un plazo perentorio, legalmente establecido. Cuestión complementaria y no necesariamente simultánea a la interposición de la impugnación es la fundamentación del agravio. En el caso de la impugnación formulada por la representante del Ministerio Público, se constata que la recurrente impugnó en tiempo útil el extremo absolutorio del fallo, pero mostró conformidad en el extremo condenatorio, dentro de un acto revestido de todas las formalidades y garantías legales. La expresión de su voluntad impugnatoria en dicho acto le impedía modificar el alcance de su impugnación, en la medida que dicho asentimiento ya había causado estado para las demás partes. Dicha inmutabilidad del ámbito de impugnación no es una restricción al principio de la instancia plural, pues la fijación de plazos para impugnar – requisito formal, se sustenta en otras exigencias igualmente válidas como la igualdad de oportunidad para impugnar que tienen las partes (igualdad de armas) y la seguridad jurídica para el desarrollo de los actos procesales. En consecuencia, el Colegiado, en el ejercicio de la jurisdicción de alzada, debe declarar la nulidad de la resolución de fojas once mil setentiuno y nulidad parcial de la resolución de fojas once mil ciento cuarentitrés, integrando esta última para decretar la improcedencia  de la apelación interpuesta mediante el dictamen de fojas once mil sesentinueve. Debe entonces entenderse que la impugnación sostenida por la representante del Ministerio Público contra la sentencia venida en grado, se encuentra exclusivamente dirigida contra las absoluciones.

Ahora bien, este  hecho por su naturaleza constituye inconducta funcional, para lo cual debe  ejercitarse  las acciones disciplinarias , a fin de garantizar el debido proceso, siendo materia de cuestionamiento , por un lado, el accionar de la representante del Ministerio Público, quien reformula los términos de su apelación, no habiendo solicitado y logrado la nulidad del acto procesal en el que expresó conformidad, y que surte plenamente sus efectos procesales, al no haberse producido ninguna irregularidad o vicio procesal que lo invalide formalmente. Por otro lado, debe investigarse también la conducta  funcional del Ad quo, quien concede indebidamente una apelación, respecto a un extremo de la sentencia que había causado estado, dejando subsistente dos resoluciones implicantes, en mérito del cual debe remitirse  copia de la presente sentencia y las partes pertinentes  del proceso con fines de ser elevado  a la Oficina  de Control de La Magistratura  del Poder Judicial,  en cuanto se refiere al señor Juez  de la causa;  y en lo concerniente a la señora Fiscal Provincial se remita copia a la Oficina de Control Interno del Ministerio Público, a efectos de que  ambos organismos, procedan conforme a sus atribuciones respecto de las  conductas funcionales de dichos Magistrados.

PRESUPUESTOS PARA EL EXAMEN DE LAS APELACIONES INTERPUESTAS

NOVENO.- Definidos los alcances de las apelaciones planteadas, la Sala considera necesario explicar algunos criterios base para la evaluación de fondo de las mismas. En este sentido, la Sala como Juez recursal: (I) Se limitará a conocer la materia objeto de la impugnación. La garantía constitucional de la defensa en juicio prevista por el artículo ciento treintinueve, inciso sexto de la Carta Fundamental pone límites al juzgador en cuanto a que no puede pronunciarse ni en exceso a lo pedido, ni fuera de lo pedido, ni en menos de lo pedido (principio de congruencia resolutiva). La sentencia de apelación puede dictarse “ultra petita”, siempre que tal pronunciamiento se ajuste a las disposiciones legales que rigen la cuestión; (II) Dará una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, sin que esto suponga un razonamiento autónomo y pormenorizado respecto a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquellas se sustenten. Las exigencias derivadas del artículo ciento treintinueve, inciso tercero de la Constitución Política han de entenderse cumplidas con la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente con la expresa y manifiesta. Con este criterio, debe descartarse cualquier lesión que puedan anunciar las partes en caso que esta Sala no abarque en cada uno de los razonamientos formulados en sus alegatos; (III) Evaluará dentro de los alcances actuales, la interdicción de la reforma peyorativa, regulada en el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve, interpretando que la prohibición de reformar en peor se refiere al monto de la pena y no al contenido de la imputación, y siempre claro está que la decisión modificatoria que adopte el tribunal de alzada no vulnere el derecho de defensa del recurrente (cfr. San Martín Castro, Cesár: Derecho Procesal Penal, Vol. II, Lima 1999, p. 707 y ss.); (IV)  Tendrá  en cuenta el criterio  jurisprudencial vinculante  consolidado que admite la nulidad parcial de la sentencia siempre que por imperativos deducibles del principio de acción y celeridad procesal sea necesario aplicar ( decisión del Pleno Jurisdiccional   de la Primera Sala Plena de Jurisprudencia Vinculante de la Corte Suprema de Justicia de La República de 1999).

EVALUACIÓN DE LAS APELACIONES

A). PERCY NORTH CARRIÓN: CUESTIONES PRELIMINARES

DÉCIMO: Con relación al procesado Percy North Carrión, las impugnaciones han sido formuladas tanto por el propio Percy North, como por parte del Ministerio Público y la Parte Civil. Habiendo sido desestimada la apelación tardía y contradictoria de la representante del Ministerio Público, es preciso determinar las posibilidades de evaluación de fondo de la situación jurídica del recurrente. Por un lado, se encuentra la impugnación del procesado quien solicita se le modifique la forma de ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, considerando su comportamiento procesal. Pero por otro lado, la Parte Civil plantea, por el contrario, una readecuación típica de la imputación, considerando que la conducta que corresponde imputarle es la de homicidio doloso, en su modalidad de omisión impropia y no homicidio culposo, así como por incendio doloso agravado, debiendo además señalarse que una petición en ese sentido fue materia de una Resolución emitida por la Quinta Sala Penal para procesos con Reos Libres.

UNDÉCIMO: Las dos últimas atingencias plantean a su vez dos cuestiones a evaluar previamente: (I) Habiendo apelado el procesado en tiempo y forma, sin haberlo hecho válidamente el Ministerio Público, puede el ad quem aceptar legítimamente la pretensión de la Parte Civil, sin vulnerar la prohibición de reforma en peor? (II) La Resolución emitida por la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres, tiene autoridad de cosa juzgada y, por ende, impide un pronunciamiento de fondo por el tribunal de alzada, respecto a lo peticionado por la Parte Civil?

La primera cuestión puede contestarse afirmativamente. A criterio de la Sala no existiría reforma peyorativa si el ad quem eventualmente acepta la tesis de la Parte Civil, siempre que: (I) La consecuencia de una respuesta afirmativa no implique una condena, por delito distinto, que acarree una penalidad mayor; (II) La modificación de los términos de la imputación no genere efectos gravosos inmediatos y sorpresivos al recurrente Percy North Carrión, violándose su derecho de defensa. La prohibición de reforma en peor en nuestra legislación se encuentra referida a una modificación actual, directa, gravosa y de efectos inmediatos de la pena impuesta al recurrente, y sin que el Ministerio Público haya impugnado o lo haya hecho inválidamente. No se refiere, a una reevaluación de la adecuación típica de la conducta imputada que si bien puede tener consecuencias punitivas más graves para el procesado, no tiene como efecto procesal inmediato la imposición de una pena mayor. La aceptación de una recalificación penal durante el juicio oral y contra reo, por parte del juzgador, ha sido por lo demás reafirmada con la introducción del artículo doscientos ochenticinco - A del Código de Procedimientos Penales, mediante el Decreto Legislativo novecientos cincuentinueve. Salvando las distancias entre la cuestión evaluada y la reforma legislativa señalada, queda como garantía aplicable a ambas la garantía del derecho de defensa al procesado.

La segunda cuestión relacionada con el pronunciamiento anterior de una Sala sobre un pedido similar de la Parte Civil debe contestarse, por el contrario, negativamente. Los Magistrados de la Quinta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de Lima, cuando absolvieron el grado en el Incidente respectivo, que se tiene  a la vista, afirmaron en la parte considerativa de su Resolución de fojas doscientos cincuentiuno a doscientos cincuenticinco, la existencia de culpa consciente en la conducta del procesado Percy North Carrión (su fecha tres  de octubre del dos mil tres). Empero, en la parte Resolutiva de la Resolución anotada, se confirmó el auto  que declaró improcedente la solicitud formulada por la parte civil sobre variación de tipificación preliminar del hecho imputado a Percy Edward North Carrión. No se altera la autoridad de cosa juzgada que se deriva de dicha resolución, pues cuando la Sala Superior se pronunció en apelación, lo hizo porque la Parte Civil impugnó la resolución que emitió el ad quo que obra de fojas siete mil quinientos cincuentisiete, su fecha primero de agosto del dos mil tres, al considerar que se le estaba recortando el derecho a cuestionar la tipificación del hecho incriminado. En consecuencia, el cuestionamiento que fue resuelto por el ad quem era de forma, quedando vigente el cuestionamiento de fondo, al no ser especificada en la parte resolutiva su expresa inadmisión, en congruencia con la parte expositiva del auto de fojas doscientos cincuentiuno a doscientos cincuenticinco.

EVALUACIÓN DE LA READECUACIÓN TIPICA DE LA CONDUCTA DE PERCY     

NORTH CARRIÓN (DOLO EVENTUAL O CULPA CONSCIENTE)

DUODÉCIMO: Dentro del contexto del principio de congruencia que hemos señalado, el Colegiado asume que sólo es materia de impugnación, con relación a la Parte Civil, la tipificación subjetiva de la conducta omisiva de Percy North. Esto es, no obstante existir coincidencia en la verificación de los elementos objetivos previstos en el artículo trece Código Penal, la Parte Civil discute si la imputación concreta por la omisión verificada y aceptada por el ad quo, no es la de una omisión culposa sino dolosa, que debe dar lugar a que se le condene por homicidio e incendio doloso en la modalidad de omisión impropia.

      Fijado, en este ámbito, los términos de la impugnación debe evaluarse la cuestión de si podría reconducirse los alcances de la imputación respecto del procesado Percy North y si esta readecuación se inscribe dentro de las exigencias de nuestro ordenamiento jurídico constitucional y penal. Ello implica evaluar la frágil pero relevante en consecuencias, diferencia entre la culpa consciente (imputable en el fallo materia de alzada) y el dolo  (invocado por la Parte Civil). Para ello, debemos partir de las normas efectivamente vigentes en el ordenamiento penal, interpretadas conforme a la Constitución. Se constata primero, que el legislador de mil novecientos noventiuno, a diferencia del legislador del veinticuatro no es especialmente prolijo en explicaciones normativas con relación a categorías dogmáticas como el dolo o la culpa. En el Código Penal derogado, no sólo se establece una diferencia en la regulación entre el dolo y la culpa –como sucede igualmente con el Código Penal vigente, sino también se identifica y define la infracción intencional, como la acción u omisión consciente y voluntaria (artículo ochentiuno, segundo párrafo), para distinguirla de la “comisión por negligencia” que es identificada como una imprevisión culpable del que “obra sin darse cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias de su acto” (artículo ochentidós, segundo párrafo).

DÉCIMO TERCERO: En el Código Penal vigente, por el contrario, se asume una postura formal señalando que son “delitos o faltas las acciones dolosas o culposas penadas por ley” (artículo once Código Penal). Siguiendo el modelo del Código Penal Español, se deja al interprete, en este caso a la jurisprudencia, la definición y los alcances de las estructuras típicas allí previstas. Empero, la labor del intérprete, y en particular la del decididor de los derechos fundamentales de los ciudadanos tiene límites. Este en el ejercicio jurisdiccional no puede caer en el ámbito de la arbitrariedad. El Juez debe interpretar la ley penal, recurriendo ciertamente a la doctrina pero no adecuar sus decisiones a las teorías que mejor se acomoden a los intereses en juego. El Juez penal es ante todo un Juez constitucional. Debe interpretar la ley conforme a su sentido teleológico y racionalidad sistemática. Es dentro de esos parámetros que analizaremos las diferencias entre el dolo eventual y la culpa consciente, para confrontarlas con las características de la situación jurídica imputada y vinculada a Percy North Carrión.

DÉCIMO CUARTO: Dentro de este contexto, debemos señalar que a pesar de no existir una noción de dolo o culpa, podemos derivar algunas consecuencias directas de la existencia de tratamiento diferenciado en la regulación y las consecuencias que correponden a dichas categorías: (I) Dentro de la observancia del principio de legalidad, la responsabilidad por delitos dolosos es general, en tanto que la responsabilidad por delitos culposos es excepcional (cfr. El sistema numerus apertus para los primeros; y el numerus clausus para los segundos – artículo doce del Código Penal); (II) La intensidad de la reacción penal para los delitos dolosos es mayor que para los delitos culposos (cfr. La penalidad conminada mayor para los primeros y menor para los segundos en la Parte Especial del Código Penal); y (III) La mayor extensión de la punibilidad en los actos dolosos que en los culposos (No existe represión penal de la tentativa ni la participación en los delitos culposos).

DÉCIMO QUINTO: Ahora bien, este tratamiento punitivo diferenciado determina que el nivel de exigencia para la imputación objetiva de un resultado sea menor en un delito doloso (Muñoz Conde Francisco – García Arán, Mercedes, Derecho Penal Parte General, 5ª Edición, Valencia 2002, p. 268). Ante la falta de una regulación puntual y expresa del dolo eventual y la culpa consciente, deben considerarse diversos indicadores para delimitar la frontera entre eventualmente doloso y lo conscientemente culposo. Por tanto, es necesario evaluar con cuidado la diferencia teórica sutil, pero de consecuencias jurídicas relevantes contra reo, entre el dolo, postulado por el recurrente para la imputación por homicidio e incendio, y la culpa consciente o con representación, asumida por el ad quo en la sentencia venida en grado.

Para ello debemos partir por ratificar que efectivamente esta diferenciación no es más una distinción asumida legalmente. Ello no significa sin embargo que consideremos que en el ordenamiento penal vigente los linderos de las estructuras típicas – a nivel subjetivo, hayan devenido en simples: esto es, que sólo se admita la existencia del dolo directo y eventual, por un lado, y la culpa en general, por otro lado. O que el contenido del dolo, incluso del eventual sólo se satisfaga con la concurrencia del elemento cognitivo. La regulación sobre error de tipo o de derecho (artículo catorce del Código Penal) ha sido interpretada como un indicador de la admisión suficiente del elemento cognitivo en el dolo, partiendo y arribando a la conclusión que en esta figura sólo se exija la inexistencia del conocimiento del agente de algún elemento del tipo penal o de la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal (inexistencia del dolo cognitivo). Este razonamiento no es válido pues el error allí regulado, como figura inversa a la congruencia del tipo subjetivo con el objetivo (en el actuar doloso o culposo), sólo requiere para su configuración que el imputado ignore, no conozca y por ende se haga una falsa representación de la realidad al momento de actuar u omitir. Pero dentro de este contexto, resulta lógico que quien ignore, desconozca o se represente la realidad de manera distinta no tenga que exigírsele que no quiera, desee o acepte un resultado típico, pues quien no conoce no puede desear lo desconocido (Hurtado Pozo, José: Manual de Derecho Penal, Parte General, 2ª Edición, Lima 1987, p. 434). En consecuencia, este no es punto de partida para aceptar el dolo cognitivo invocado por el recurrente.

DÉCIMO SEXTO: La Parte Civil propone un genérico concepto de dolo en el que se prescinde del elemento volitivo, cuyo análisis quedaría relegado al momento de la acción: el dolo es conocimiento de los elementos del tipo, por lo que la diferenciación entre dolo e imprudencia equivaldría, pues, a la distinción entre conciencia e inconsciencia, argumento que debe ser rechazado, pues pueden darse supuestos en los que, existiendo el mismo grado de conocimiento en la mente del autor, una mínima lógica [o, si se prefiere, de sentimiento jurídico] indica que deben tener una respuesta penal diferente. Los criterios que asume la Sala para examinar la eventual readecuación típica de la imputación y que diera lugar a la sentencia venida en grado, con relación a Percy North son otros: (I) Aun cuando el ordenamiento vigente no sea explícito, las exigencias implícitas en los principios de responsabilidad por el hecho; proporcionalidad; y legalidad, previstos en el Título Preliminar del Código Penal, determinan que sea delimitada claramente la frontera entre lo eventualmente doloso con lo culposamente consciente; (II) Esta delimitación no puede ser satisfecha por la sola verificación del elemento cognitivo en el dolo del autor u omitente; (III) Pues la única exigencia de conocimiento de la probabilidad del resultado advertido por el autor u omitente, es inútil para distinguir, en el dolo eventual “una gran probabilidad” y, en la culpa consciente “una posibilidad muy lejana”. La dificultad de esta diferencia de grado se presenta en casos límite, en los que la probabilidad advertida no es ni muy elevada ni muy pequeña; (IV) Por lo demás, la imputación en materia penal no puede estar sustentada únicamente en la concurrencia de elementos cognitivos. En el ámbito penal, sustentado con más o menos reservas en el libre albedrio de las personas; o en su capacidad de dirigir finalmente sus acciones u omisiones, la voluntad ocupa un valor relevante, incluso en la culpa consciente. Es preciso por tanto definir cuál puede ser la diferencia, en el plano volitivo de la culpa consciente con el dolo eventual, sin descuidar claro está el elemento cognitivo.

Una interpretación garantista e integral de la diferencia antes mencionada debe comprender ambas dimensiones del tipo subjetivo.  Esto es, en el dolo y en especial del dolo eventual que  es  la categoría  más cercana de la culpa  consciente debe exigirse: (I) Un conocimiento de la capacidad concreta de la conducta para generar un resultado típico; (II) La producción del resultado típico debe evaluarse dentro del contexto de un aumento al riesgo permitido; (III) Dicho conocimiento no debe implicar una evaluación estadística, por parte del agente, de la probabilidad de daño, por las objeciones mencionadas anteriormente; (IV) Se trata de evaluar en la situación concreta y con relación al agente, si su pronóstico concreto lo llevaba a la convicción de que no se produciría el resultado típico; (V) Lo que diferencia, dentro de esta línea de análisis, al dolo eventual de la culpa consciente es que en el primer caso el agente considera seriamente la probabilidad del resultado dañoso, aceptando necesariamente dicha probabilidad con la realización de la conducta peligrosa, per se, o por otra persona. En la culpa consciente existe por el contrario la creencia de que el peligro no va concretarse; (VI) Finalmente, es de señalar que la “aceptación” a la que se alude en el dolo eventual, en los términos aquí planteados, no se refieren a la aceptación del resultado dañoso (por ejemplo, producción de muertes o lesiones a las personas), sino únicamente de la conducta capaz de producirlo: “Quien toma en serio la probabilidad del delito, en el sentido que no la descarta ha de aceptar necesariamente dicha probabilidad si decide realizar la conducta peligrosa” (Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 4ª Ed.; Barcelona 1996, p. 248). En situaciones especial y masivamente peligrosas el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido, es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento; en consecuencia, obrará con dolo el autor que haya tenido  conocimiento del peligro concreto que  deriva de su acción para los bienes jurídicos. Dentro de este contexto la Sala  asume que el agente ha mostrado una actitud que justifica  la respuesta prevista en la Ley penal, para los hechos  más graves ,  en  oposición a la  ejecución  imprudente del tipo.  (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo Español, del 23.04.92 – Caso Colza).

La cuestión decisiva radica en establecer en el caso concreto la existencia del elemento volitivo, sin caer en presunciones que vulneren el principio de inocencia (Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo; Morales Prats, Fermín; Prats Canut, J. Miguel: Manual de Derecho Penal, Parte General, 2ª Ed., Navarra 2000, p.340). Debe entonces evaluarse la existencia de indicadores objetivos de los que pueda deducirse la seriedad considerada por el procesado Percy North de la probabilidad del daño y la aceptación de la conducta peligrosa.

INDICADORES OBJETIVOS DE LA CONDUCTA DEL PROCESADO PERCY 

NORTH

DÉCIMO SÉTIMO: En el caso concreto del procesado Percy North, se ha podido determinar que, en su condición de Gerente General de la empresa “García North SAC” acondicionó la discoteca “UTOPÍA”, sin las mínimas medidas de seguridad para iniciar su funcionamiento, pese a que en dicha calidad asumía una posición de garante respecto de una actividad que per se no era peligrosa, pero que dentro de la situación concreta en que se desarrolló la fiesta “ZOO” generaba un aumento relevante del riesgo permitido. Exceso de riesgo evidenciado en: (I) Una masiva afluencia de público al interior del negocio que administraba; y que rebasaba al parecer la capacidad de aforo del local; (II) La estructura del local que había sido cuestionado anteriormente por sus limitadas o inexistentes condiciones de seguridad; (III) La realización de un espectáculo con  fuego, en estas condiciones; (IV) La constatación de una experiencia dañosa por parte de su coporecesado Ferreyros O’Hara quien se había herido con fuego, en uno de los ensayos previos.

Estas circunstancias eran de conocimiento actual por parte del procesado Percy North. El era consciente que el riesgo era incrementado al proceder a contratar a Ferreyros O’Hara con la finalidad de realizar juegos manipulando fuego. En tal sentido, conoció la potencialidad dañosa de la conducta a desarrollar por la persona contratada. No corrigió su elección de los medios, pese las indicaciones realizadas por el Instituto de Defensa Civil en el Informe Técnico Número cero noventa guión dos mil dos  guión SRDC obrante  a fojas mil seiscientos siete – mil seiscientos once, su fecha treinta de abril del dos mil dos, en tanto: (I) No habilitó la discoteca con extintores en una cantidad necesaria que hubiese prevenido amagos de incendio producido por cualquier motivo [cortocircuitos, colillas de cigarro, etc]; (II) No estableció un plan estratégico de contingencia que le permitiese prevenir incendios al interior del local o prevenir consecuencias contra el bien jurídico de los concurrentes en caso se suscitase el incendio, (III) No habilitó las luces de seguridad de las puertas de emergencia; (IV) No habilitó las bombas contraincendios al interior de local, con la respectiva capacitación de los empleados de la discoteca ante una contingencia de incendio; (V) No habilitó las señalizaciones de emergencia adecuadas, (VI) Permitió la manipulación de fuego como eventos esporádicos para incentivar los ánimos de los concurrentes; (VII) Permitió que el día de la fiesta “ZOO” la discoteca recibiera un número mayor de personas que las que debía albergar [capacidad aproximada para mil personas, en tanto que por versiones del procesado Ferreyros O’Hara se señala que el día de los hechos luctuosos concurrieron aproximadamente mil quinientas personas], razón por la que las puertas de emergencia estuvieron obstruidas por mesas y sillas adicionales, en el momento que debía llevarse a cabo la evacuación; lo que lleva colegir que no dirigió el curso de su acción hacia la evitación de la consecuencia accesoria, y (VIII) Se desistió de continuar los trámites de la licencia de funcionamiento de la discoteca. Este conjunto de omisiones puede tener tres motivos: a) O no es en absoluto posible una configuración distinta de la acción [pero el objetivo de la acción es al autor demasiado importante para abandonarlo a fin de evitar la consecuencia accesoria]; b) O el empleo necesario para la modificación de la elección de los medios resulta al autor demasiado costoso; c) O es indiferente al autor la producción de la posible consecuencia accesoria.

DECIMO OCTAVO: Consideramos que, por la propia versión proporcionada por el procesado Percy North Carrión, la voluntad de evitación del riesgo no se llegó a plasmar porque le resultaba costoso al procesado implementar las medidas de seguridad que el INDECI le había señalado como obligatorias para iniciar sus actividades comerciales, en tanto se había sobrepasado en un treinta por ciento del monto de la inversión destinada a la implementación del local. Por lo que al no tener los efectos buscados el “anteproyecto en consulta” presentado a la Municipalidad de Surco, así como el trámite por “remodelación” [aprovechando que en dichos ambientes precedentemente había funcionado los almacenes de la tienda de Ace Home Center, cuya licencia se encontraba en vigencia pese que dicho negocio ya no funcionaba en el referido local], se desistió de continuar con los trámites de la licencia de funcionamiento y optó por iniciar las actividades comerciales de manera informal a partir del día cuatro  de mayo del dos mil dos, pese no cumplir aún con las medidas de seguridad observadas por el INDECI.

DECIMO NOVENO: Por ello, al establecer la objetivación del límite del dolo frente a los indicadores previstos, coherente con los presupuestos de la teoría de la acción final puede llevarnos a sostener que el “confiar” [de Percy North] en poder evitar un resultado sólo sería voluntad de realización, excluyente del dolo, si, por la forma de elección de los medios y de la dirección, se hace patente en el curso de la acción misma. Pero, esto no sucedió, en tanto que el curso de la acción no fue dirigido plausiblemente a la evitación del resultado accesorio tenido en cuenta como de posible producción, pues la voluntad de realización de llevar a cabo una conducta riesgosa contra el bien jurídico [optar por el funcionamiento de la discoteca sin contar con las medidas de seguridad y en atención a la gran afluencia de público que concurriría], aunado al incremento de un riesgo adicional [aceptar la ejecución de juegos con fuego como parte de las actividades recreativas] abarcó la realización del resultado total, tanto del objetivo principal [el funcionamiento de la discoteca] como de la idoneidad peligrosa a los bienes jurídicos de los concurrentes, de la conducta de Ferreyros O’Hara y las omisiones del propio procesado Percy North. Esta actitud evidencia una absoluta indiferencia por parte del procesado Percy North, ante la posibilidad relevante de un daño. Si hubiera tenido la convicción o la confianza en poder evitar daños representados, lo habría concretado con acciones u esfuerzos actuales y permanentes para su evitación. El procesado Percy North con su indiferencia o limitada aprehensión en las consecuencias de su omisión, sometió a los concurrentes a una situación altamente peligrosa que no tenía la seguridad de controlar. Ciertamente, no puede sostenerse, porque no fue materia de investigación, que haya querido directamente el resultado típico, pero tampoco tomó medidas serias para la eliminación del peligro. La afirmación de la aceptación del resultado se da cuando el procesado Percy North prefirió la realización de una conducta peligrosa a la evitación de sus lamentables consecuencias. Ergo, dicha indiferencia podría encuadrar la imputación penal en el marco del dolo eventual.

VIGESIMO: Al afirmar esta readecuación de la calificación de la conducta del procesado Percy North, debemos igualmente evaluar el criterio adoptado por el ad quo. Este sostiene que el incumplimiento del deber objetivo de cuidado fue tan evidente en la conducta del procesado al no observarse «la mínima regla de seguridad: tener extintores en lugares abiertos al público», pese que dicha norma precisamente pretendía evitar resultados como los enjuiciados en éste proceso, y, que de ser ésta u otra la causa, igual hubiese generado la muerte y daño a la integridad física de varias personas y estragos. Señala sin embargo que tanto Percy North Carrión como Roberto Ferreyros O’hara confiaron en poder evitarlo, pues se deduce del hecho que en la discoteca se venían realizando juegos con fuego en días anteriores al de la tragedia y no pasó nada; y, que por ello la conducta debe ser asumida como imprudencia consciente. A criterio de este Colegiado dicha aseveración es errónea, pues no parece evidente que quien reduce la peligrosidad de su acción ya por ello merezca un tratamiento menos severo a título de culpa consciente. Más aún, si la corrección de los medios eran evidentemente inútiles o “poco serios” para evitar el resultado accesorio y de eso era consciente North Carrión, en atención que: (I) sabía que la Discoteca el día de la fiesta “ZOO” tendría una cantidad elevada de concurrentes, al haber extendido dos mil  invitaciones, y, ante un posible incendio habría una gran cantidad de víctimas; (II) sabía que la discoteca no contaba con extintores que pudiesen utilizar para contrarrestar un amago de incendio producido por los juegos con fuego; (III) sabía que la discoteca no contaba con las luces de emergencia de las puertas de seguridad al estar éstas inoperativas, y, que al producirse un incendio al cortarse la energía eléctrica [como procedimiento usual para evitar electrocutaciones] sería totalmente dificultosa la evacuación, (IV) sabía que la discoteca contaba con una bomba de agua pero nunca le dio especificaciones a su personal en torno al lugar donde se encontraba ubicado, (V) sabía que podía producirse un accidente como ese frente al riesgo de tener un público numeroso, produciéndose un incendio al manipularse fuego como un acto de diversión de la discoteca, y (VI) sabía que dicha posibilidad era latente en razón que Ferreyros O’Hara días antes a la fiesta “ZOO” había sufrido un accidente durante un ensayo con fuego que incluso le produjo lesiones, pese dicho incidente no habilitó la discoteca con un número de extintores suficientes como para poder contrarrestar un accidente como ese, frente al riesgo de tener un público numeroso, omitiendo aportar las indicaciones necesarias de seguridad para que el personal asumiese una contingencia de incendio.

VIGÉSIMO PRIMERO: Por ello, la Sala considera que Percy North Carrión aunque reconoció la posibilidad de la producción de un resultado accesorio lesivo contra el bien jurídico vida o integridad física de los concurrentes a la discoteca, no hizo esfuerzos relevantes que pudiesen evitarlo, pese al incremento de un riesgo adicional [juegos con fuego al interior de la discoteca], no siendo por ello admisible el argumento del “error sobre la evitabilidad del resultado”, en la medida que no se le puede adjudicar una valoración errónea de su capacidad para impedir el resultado típico y por ende la “omisión de buena fe” en tomar las precauciones requeridas, en razón que dicho argumento habría sido válido siempre y cuando Percy North Carrión hubiese incrementado su capacidad para impedir el resultado típico (Por ejemplo: proveer por lo menos a la discoteca de uno o dos extintores por piso, capacitar al personal para prevenir incendios o para contrarrestarlos, lo que implica hacerles de conocimiento de los instrumentos que contaba la discoteca para apagar un amago de incendio, etcétera]. Hecho que nunca se dio conforme se ha expuesto en líneas precedentes; por el contrario, conocía su falta de capacidad para evitar el resultado y, a pesar de ello, siguió actuando, produciéndose el hecho dolosamente, aunque no deseara su producción.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Por todo lo antes expuesto, el Tribunal de alzada considera que se ha errado en tipificar el hecho [homicidio y lesiones graves] cometido por Percy Edward North Carrión, no siendo su comportamiento la expresión de una conducta culposa consciente, sino la de un comportamiento direccionado bajo dolo eventual, que a las luces del ordenamiento penal vigente debe ser tratado con mayor reprochabilidad punitiva que al caso de los delitos culposos (conscientes). Ahora bien, la Sala no puede condenar directamente, en función de la readecuación típica señalada, pues ello vulneraría, por un lado, el principio del acusatorio, y generaría, por otro lado, una situación de indefensión en el recurrente. El remedio procesal, en el presente caso, sobre la base de la constatación de una inadecuada valoración de las pruebas por el ad quo, debe procederse  de conformidad al artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales  y declararse la  NULIDAD de la sentencia en este extremo, así como la nulidad del auto de apertura de instrucción de fojas dos mil doscientos veintiuno a dos mil doscientos veintiséis, su fecha cinco de setiembre del dos mil dos, en el extremo que abre instrucción contra el citado procesado por el delito contra la Vida el Cuerpo y la Salud – homicidio culposo – en agravio de Pedro Michael Bugosen Chaluja y otros, así como lesiones graves culposas en agravio de Victoria Acuña Ricci y otros; e INSUBSISTENTE  todo lo actuado respecto a dicho encausado hasta la formalización de la denuncia del Ministerio Público inclusive; debiendo designarse otro Juez quien deberá remitir los actuados al representante del Ministerio Público a efectos que proceda en orden a sus atribuciones.

B) EVALUACIÓN DE LA APELACIÓN DE ROBERTO FERREYROS O’HARA

VIGÉSIMO TERCERO: Con relación al sentenciado Roberto Jesús Ferreyros O’Hara, tanto la representante del Ministerio Público, como el propio sentenciado impugnan el fallo en el que se le condena a la pena cuatro años de pena privativa de libertad efectiva, por delito contra la vida el cuerpo y la salud – homicidio culposo, y contra la seguridad pública – estragos culposos. Habiéndose desestimado la apelación interpuesta por el Ministerio Público, conforme se explica en los considerandos sétimo y octavo, a fin de aumentar la pena al mencionado sentenciado, el ad quem no está autorizado a evaluar una modificación en peor de la penalidad impuesta al recurrente. Empero, si está autorizado para evaluar la apelación impulsada por el propio sentenciado, evaluando si se ha determinado efectivamente su responsabilidad por las imputaciones formuladas por el Ministerio Público.

VIGÉSIMO CUARTO: El procesado Roberto Ferreyros O’hara al llevar a cabo los juegos con fuego, al interior de la discoteca UTOPIA, lo hizo en calidad de empleado contratado por Percy North Carrión, Gerente General de la empresa “García North SAC”. Labor que debía realizar con especial cuidado, por el riesgo que implicaba la manipulación de fuego, en un recinto cerrado, con gran concurrencia de personas y dentro de limitadas condiciones de seguridad. Además del general deber de cuidado, debe agregarse una la experiencia específica que, en días anteriores a la fiesta “ZOO” [por su propia versión, corroborada por la versión de North Carrión], al ensayar la manipulación del fuego, tuvo un accidente que le ocasionó quemaduras en el rostro y el cabello. Las circunstancias antes mencionadas, son indicadores de la obligación de representarse un riesgo relevante para la vida o salud de las personas que se encontraban en el local donde realizaba maniobras con fuego.contra el bien jurídico de muchas personas cuando el local estuviese en funcionamiento, abarrotado de público, y, en consecuencia obrar asumiendo el debido cuidado objetivo que merecía la manipulación de fuego en tanto que podía ocasionar un incendio con consecuencias pavorosas no deseadas. Por ello, debía evitar exponer al fuego objetos altamente inflamables. Al reconocer la posibilidad de  producción de un resultado dañoso, el procesado intentó mejorar el “acto”, ensayando el control del fuego días previos a la fiesta “ZOO”, lo que constituye para él una búsqueda de medios de reducción del riesgo que lo llevó a confiar en poder evitar el resultado accesorio [incendio, muerte, lesiones]. Ahora bien, al procesado Ferreyros O’hara, no le era exigible percatarse que la discoteca tuviese extintores, bombas de agua contraincendios, luces de seguridad en las puertas de emergencia, señalización, etcétera. Pero confió erróneamente que al menos habían extintores, pues inmediatamente después que se inició el amago de incendio buscó desesperadamente éstos en las oficinas administrativas del local para poder controlarlo. Las acciones preventivas antes mencionadas escapaban del ámbito de su deber de cuidado, al ser de competencia del procesado North Carrion. Puede por otro lado asumirse que por la envergadura de la inversión que implica la organización de una fiesta como en la que participó, no podría exigírsele a Ferreyros O’hara que haya presumido la inexistencia de dichas medidas. El ámbito de su deber de cuidado solamente abarcaba la obligatoriedad de obrar con especial destreza en la manipulación y control del fuego, evitando manipularlo cerca de objetos altamente inflamables que podían originar un incendio.

VIGÉSIMO QUINTO: Ahora bien, a efectos de delimitar específicamente el nivel de responsabilidad del procesado Ferreyros O’Hara, no existen dudas en torno al foco del incendio, conforme se aprecia del informe de fojas mil ochocientos cincuentinueve a mil ochocientos sesentiuno y del Parte Número ciento setenticuatro guión dos mil dos, guión DIRSEG, guión PNP, guión JESE, guión DIDSE, guión DDCSTR de fojas mil setecientos cuarentinueve a mil setecientos sesentisiete. De acuerdo a ello se puede precisar que el procesado Roberto Jesús Ferreyros O’hara fue la persona que originó el incendio y por la combustión de las paredes de la cabina del discjockey se produjo emanaciones de gases altamente tóxicos que ocasionó la muerte de las personas que se encerraron en el baño de la zona VIP de la Discoteca [causalidad adecuada como requisito para la imputación objetiva]. El recurrente niega erróneamente la afirmación de un nexo causal entre su conducta y el resultado dañoso producido, cuando señala que la muerte de las víctimas no se produjo por quemaduras, sino por asfixia de gases tóxicos. Se queda con ello en el plano de causalidad natural. Lo relevante no es la comprobación de la conexión directa de la conducta del agente con el resultado lesivo, sino si a ésta puede objetivamente imputársele la producción del resultado. La producción de fuego es causalmente adecuada, e independientemente de la generación de factores concomitantes, para la producción del resultado fatal. No se exige que el agente, a nivel subjetivo, se represente exactamente el curso causal de su acción imprudente, pues basta una valoración en la esfera paralela del profano. Por otro lado, el procesado Ferreyros confió en poder evitar riesgos no permitidos, valiéndose de su meridiana experiencia en ese tipo de actos malabáricos. Sin embargo, no asumió el debido cuidado; en tal sentido, se concluye por la existencia de responsabilidad penal del procesado Roberto Jesús Ferreyros O’hara al obrar con culpa consciente en la comisión de los delitos de Homicidio Culposo, Lesiones Culposas Graves y Estragos Culposos, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia en este extremo.

C) EVALUACION DE LAS APELACIONES RESPECTO A FAHED MITRE WERDAN

VIGÉSIMO SEXTO: Respecto al procesado Fahed Mitre Werdan, debe precisarse que el hecho de ser accionista de la empresa “Inversiones García North SAC” lo llevaba a ejercer su derecho de verificar los ingresos que percibía la discoteca en virtud a su participación accionarial, sin que ello implicase una obligación legal de controlar cada unas de las actividades que llevaba a cabo el Gerente General o la Directiva de la empresa, pues éstos responden por sí mismos frente al incumplimiento de los roles que detentaban en la sociedad, conforme a lo prescrito por los artículos ciento noventa y ciento noventiuno de la Ley Veintiséis mil ochocientos ochentisiete “Ley General de Sociedades”. En tal sentido, el control específico sobre las medidas de seguridad del local formaba parte del deber de control de riesgos de las personas que asumían la dirección administrativa y comercial de la empresa, en especial del Gerente General, y, en tanto no fue comunicado a la Junta General de Accionistas [pues lo contrario no se encuentra probado]. No puede asumirse que Fahed Mitre Werdan conocía que la discoteca no contaba con las mínimas medidas de seguridad que previniesen incendios al interior del local, siéndoles imputables únicamente al Gerente General y a los Directores cualquier resultado lesivo producto de la actividad comercial llevada a cabo.

Asumir que una delegación de funciones (de control de riesgos) por parte del procesado Mitre Werdan – supuesto no probado -  no lo exime de responsabilidad penal implica extender los niveles de responsabilidad excesivamente para fundar la existencia de un deber de garante. La delegación de funciones puede tener relevancia civil o administrativa, pero no es suficiente, per se, para fundar una responsabilidad penal.

VIGÉSIMO SETIMO: Otro aspecto a evaluar, con relación a Fahed Mitre Werdan, es la imputación de haberse encontrado el día de los hechos al interior de la cabina del discjockey [foco de inicio del incendio], en el momento que Ferreyros manipuló fuego que inició el desenlace fatal. Esta sola circunstancia tampoco le generaba la obligatoriedad de impedir a Roberto Jesús Ferreyros O’hara la manipulación del fuego, no visualizándose aún alguna forma de "reprochabilidad objetiva", en razón a que: (I) La exclusión del resultado imprevisible para él se debe a que los mismos no pudieron ser objetivamente desvalorados como antijurídicos, pues el Derecho no puede razonablemente esperar ni siquiera de una persona prudente [Indice  de la antijuridicidad] evitar aquello que es parte de un comportamiento especializado de otra que ha sido contratada para éstos efectos. Más aún, si las previsiones de seguridad como deber objetivo de cuidado debieron ser establecidas por el administrador de la discoteca que, en el caso, era Percy North Carrión en su condición de Gerente General de “Inversiones García North SAC”; (II) La determinación de la efectividad del principio de confianza en un ámbito de interrelación está guiada por la apreciación racional de las pautas que la experiencia brinda o de las concretas condiciones en que se desenvuelve una actividad u organización determinada, porque son elementos que posibilitan señalar si una persona, al satisfacer las reglas de comportamiento que de ella se esperan, está habilitada para confiar en que el dolo o la culpa de los demás que interactúan en el tráfico jurídico no la van a afectar (Cfr. Roxin, Claus: Derecho Penal, Parte General, T. I, Traducción de la 2ª Ed., Madrid 1997, p. 1004 y ss.). En el caso de Mitre Werdan, en su condición de accionista de la empresa “Inversiones García North SAC” no tenía el “rol” de detener las actividades riesgosas llevadas a cabo por Ferreyros O’hara, en tanto que, de acuerdo a las circunstancias detalladas por éste último y los testigos, debió apreciar que minutos antes ya se le había permitido la manipulación de fuego en las barras y esto se había llevado a cabo sin mayores inconvenientes [pautas de la experiencia en el desenvolvimiento de la actividad riesgosa], por lo que pudo confiar que dichos actos riesgosos de exhibición en la cabina del discjockey estaban siendo llevados a cabo por una persona con un conocimiento especial que lo llevaba a asumir la seguridad de la conducción del riesgo [fuego], no siéndole imputable por ello la conducta imprudente; (III) Además de la ausencia de la infracción del deber de diligencia, de la inexistencia de causación del resultado típico en la conducta de Fahed Mitre Werdan y de la presencia del principio de confianza, no se aprecia la trasgresión de la norma esencial de impedir la producción de las consecuencias directas lesivas para el bien jurídico vida o integridad física en tanto que éstas no eran previsibles para él, por serle ajeno el deber de cuidado objetivo que debían asumir quienes manipulaban las fuentes de riesgo. De modo que no se le puede imputar a Fahed Mitre Werdan, en su condición de accionista, el resultado antijurídico muerte o lesiones graves ocurrida como resultado del desarrollo de la “actividad riesgosa” llevada a cabo por Percy North Carrión y Roberto Jesús Ferreyros O’hara, si en ésta ambos obraron desatendiendo la norma de cuidado bajo la injerencia del dolo eventual o la culpa consciente, según el caso; por consiguiente debe confirmarse la sentencia absolutoria en ambos extremos de conformidad  con el artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales

D) EVALUACIÓN DE LAS APELACIONES RELACIONADAS CON CARLOS                        

      DARGENT CHAMOT y ENMA VALVERDE MONTOYA

VIGÉSIMO OCTAVO: Los procesados Carlos Dargent Chamot y Enma Valverde Montoya fueron absueltos de la acusación fiscal por delito de omisión de actos funcionales previsto por el artículo trescientos setentisiete del Código Penal. El objeto de la norma penal es la de proteger la legalidad del ejercicio de funciones, así como distintos intereses de los particulares afectados. El “omitir” es un no hacer o no llevar a cabo actos funcionales que el funcionario está obligado a hacer (conducta esperada) según las funciones fijadas en la ley. En tal sentido, respecto del absuelto Carlos Eduardo Dargent Chamot se le imputa haber emitido la Resolución de Alcaldía número seiscientos setentitrés guión dos mil uno guión RASS, del dieciocho de octubre del dos mil uno, obrante de fojas mil setecientos dos a mil setecientos tres,  por la que la Municipalidad de Surco se inhibió de conocer el Anteproyecto de Consulta iniciado por “Inversiones García North SAC”, omitiendo así la función de supervisar y controlar la construcción, mantenimiento y cumplimiento de las normas de seguridad e higiene de las salas de espectáculos, estadios, coliseos y otros recintos abiertos al público previsto por el artículo sesenticinco inciso décimo sexto  de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley Número veintitrés mil ochocientos cincuentitrés. Sin embargo, no se verifica la ilegalidad manifiesta del comportamiento incriminado, en razón que dicha inhibición del trámite estuvo sujeta a la presencia de un supuesto de hecho: “litigio judicial entre la empresa Amerinvest Holding Inc. Sucursal del Perú y la Administradora Jockey Plaza Shoping Center S.A.”, que obligaba a proceder por la aplicación del artículo once[1] del, entonces vigente, Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo Número cero dos guión noventicuatro guión JUS, en concordancia con el artículo trece de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Razón por la cual no resulta imputable la “omisión ilegal” pues su comportamiento estuvo contenido bajo los parámetros de mandatos legales vigentes al momento de llevarse a cabo el acto administrativo.

VIGÉSIMO NOVENO: Por su parte, a la absuelta Enma Gladys Valverde Montoya se le imputa que en su condición de Sub Directora de Obras Privadas de la Municipalidad de Santiago de Surco, el haber incumplido su deber específico contenido en el Manual de Organización y Funciones, obrante de fojas ochocientos setenta a novecientos tres, en tanto que omitió precalificar y poner en consideración de las comisiones técnicas calificadoras el anteproyecto de construcción que la empresa “Inversiones García North SAC” había presentado, así como supervisar y ejercer el control urbano de la construcción de la Discoteca UTOPIA que ejecutó dicha empresa. Respecto a la primera imputación, resulta clara la ausencia de atipicidad en el comportamiento llevado a cabo, en la medida que al obrar una causal de inhibición para que la Municipalidad de Santiago de Surco se pronunciara, se suspendió el trámite en el expediente Número cero once cuatrocientos noventicinco guión dos mil uno guión M dos correspondiente al “Anteproyecto de Consulta”, siendo archivado incluso ante el retiro de la documentación por parte de la encargada del trámite a favor de “Inversiones García North SAC”. La segunda imputación también resulta atípica, en tanto que al recibirse el escrito de la empresa Amerinvest Holding Inc Sucursal del Perú, solicitando la abstención de expedir licencias o autorizaciones de obras por existir un litigio judicial, la citada servidora cumplió con pronunciarse señalando que no se autorizaba a la empresa “Inversiones García North SAC” a dar inicio a las obras, pues caso contrario se vería sujeto a las sanciones y multas establecidas en la normatividad vigente, advertencia que le fue notificada con fecha diez de octubre del dos mil uno, conforme se aprecia del documento de fojas mil seiscientos noventisiete, emitiéndose posteriormente [el dieciocho de octubre del mismo año] la resolución de alcaldía que disponía la inhibición en el trámite administrativo. Por ello, no existe en su comportamiento la posibilidad de sostener la subsunción típica al delito de omisión de actos funcionales, pues también obró conforme a lo establecido en la norma correspondiente, en razón que al serle notificada [con fecha  diez de octubre del  dos mil uno] a la empresa “Inversiones García North SAC”, la advertencia que indicaba la inexistencia de autorización para llevar a cabo la construcción, la llevaba a presumir que ésta no se realizaría [el funcionamiento de la discoteca], presunción que fue reforzada con el desistimiento mostrado por la Administradora Jockey Plaza Shoping Center SA [conforme se aprecia del documento de fojas mil setecientos cinco su fecha diecinueve  de octubre del dos mil uno] para continuar con el trámite administrativo y de solicitar el retiro de la documentación presentada. Ergo, un acto contrario a dicha disposición solamente sería objetivamente cognoscible bajo información de la dirección de fiscalización de la Municipalidad o en su defecto ante una queja de los vecinos, hecho que nunca sucedió; por consiguiente,  debe confirmarse  la sentencia absolutoria, en ambos extremos, de conformidad  al artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales .

E) EVALUACIÓN DE LAS APELACIONES RELACIONADAS CON ALEJANDRO 

     PORRAS LEZAMA Y HUGO BORLETTI IBARCENA

TRIGESIMO: Con relación a las apelaciones relacionadas con los sentenciados Alejandro Pórras Lezama y Hugo Borletti, es menester perviamente precisar la existencia de un error de incongruencia argumentativa en la sentencia del grado, que transgrede la garantía de motivación de las resoluciones judiciales, prevista por el artículo ciento treintinueve, inciso quinto de la Carta Fundamental. En la sentencia materia de la alzada existe ausencia de logicidad en la evaluación de los argumentos que destacan la comisión del delito de omisión de actos funcionales por parte de Alejandro Víctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibárcena. Pese a que se destaca que debieron cumplir con sus obligaciones funcionales, también se señala que la Municipalidad no tomó conocimiento directo de la existencia de la discoteca UTOPÍA “pues al parecer querían hacerla funcionar clandestinamente”. Por otro lado, se aprecia la transgresión de la inmutabilidad de la acusación, al no haberse valorado  adecuadamente los hechos incriminados contra el sentenciado Alejandro Víctor Porras Lezama, el que esencialmente se sustentaban en el “incumplimiento de actos de fiscalización y por ende la omisión en la adopción de acciones para impedir el funcionamiento irregular de dicha discoteca, no habiendo cumplido con las acciones de fiscalización que le correspondía sobre la construcción que se ejecutaron en el local uno E-A, G ubicado en la parcela B del Centro Comercial Jockey Plaza, pese haberse solicitado la aprobación del anteproyecto de ampliación y remodelación de construcción existente para el uso de una discoteca”. Imputación que fue variada al  vincularse  para los fines de la presente sentencia, un hecho diferente que  giraba en torno a la responsabilidad del sentenciado ante la permanencia de la licencia de Ace Home Center, no obstante que ya no funcionaba en dicho local. Se ha establecido finalmente que en la última parte del considerando vigésimo sexto de ésta sentencia, que el a quo ha valorado “en contra” las afirmaciones sostenidas por el sentenciado Alejandro Víctor Porras Lezama respecto del conocimiento del funcionamiento de la discoteca “UTOPIA”, hecho que ha servido para argumentar la condena de éste.

TRIGESIMO PRIMERO: En atención a ello, este Colegiado deberá efectuar la apreciación correcta frente a la imputación fiscal, contenida en el dictamen de fojas ocho mil trescientos siete  a ocho mil trescientos treintiséis. Asimismo, debe corregir y llamar la atención de afirmaciones inexistentes, atribuidas al sentenciado Porras Lezama en torno a la aceptación del conocimiento del funcionamiento de la discoteca UTOPÍA, hecho del cual no se aprecia tanto de su manifestación policial de fojas trescientos sesentinueve a trescientos setentidós, así como de su declaración instructiva de fojas cuatro mil setecientos diez a cuatro mil setecientos once.

En tal sentido, es de relievar que para imputar la omisión de actos funcionales a los sentenciados Alejandro Víctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibárcena, en sus condiciones de Director de Comercialización y Director de Fiscalización, respectivamente, debe establecerse previamente que éstos tuvieron conocimiento previo del funcionamiento efectivo de las actividades comerciales de la discoteca UTOPIA y, pese ello no cumplieron con sus roles funcionales previstos en el Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad de Santiago de Surco. Al respecto, de la evaluación de los actuados no puede afirmarse categóricamente que los sentenciados conocían del funcionamiento de la Discoteca, aunque si de la existencia física de sus ambientes. Esto último en atención a la documentación ingresada para tramitar el Anteproyecto de Obra y el informe emitido por el Instituto de Defensa Civil [bajo la inspección llevada a cabo el diecisiete de setiembre del dos mil uno]; siendo dichos ambientes de difícil inspección en atención a las características que mantenía para su ingreso, dado que la puerta principal no se encontraba al ras del suelo, pudiendo acceder hasta ella solamente utilizando una escalera móvil rodante; no disponía de avisos que pudiese evidenciar a la autoridad municipal, su existencia física y que permitiese deducir su actividad; las fiestas que se realizaban no eran diarias ni de fin de semana, pues eran llevadas a cabo aproximadamente una vez al mes y en determinadas fechas, cuyo conocimiento era bajo expedición de invitaciones exclusivas remitidas a “socios” e “invitados especiales”. Todas estas circunstancias no habrían permitido conocer la evidencia de sus actividades comerciales para llevar a cabo un operativo de fiscalización municipal. Esto se corrobora con el resultado del operativo municipal en el Jockey Plaza realizado a veinticinco días de la inauguración de la discoteca UTOPIA; esto es el veintinueve de mayo del dos mil dos, donde participó la Dirección de Fiscalización de la Municipalidad de Santiago de Surco en coordinación con el Ministerio Público y el Instituto de Defensa Civil, de cuyos resultados no se llegó a determinar la existencia del funcionamiento de la citada discoteca, conforme se aprecia de las instrumentales de fojas mil a mil cinco . Por estas consideraciones, no está probado que los sentenciados Alejandro Víctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibárcena hayan tenido o tomado real conocimiento [antes del resultado fatídico del veinte de julio del dos mil dos] del funcionamiento de la discoteca UTOPÍA, que permitiese iniciar las actividades de fiscalización propias de la función del cargo [acciones de control] que cada uno desempeñaba y optar por el cierre definitivo de dicho local, en tanto que éste funcionaba en forma totalmente clandestina. En cosecuencia, la negativa de ambos en torno a éste extremo no se encuentra desvirtuada, al punto de enervar la presunción de inocencia.

TRIGESIMO SEGUNDO: Específicamente, el procesado Hugo Francisco Borletti Ibárcena, al desempeñarse como Director de Comercialización no omitió el cumplimiento del artículo ochenta del Manual de Organización y Funciones de la Municipalidad de Santiago de Surco; esto es, velar por el otorgamiento regular de licencias de funcionamiento y cese de actividades, pues para llevar a cabo dicha función debía establecerse determinados pasos previos para llevar a cabo la fiscalización de los locales comerciales, conforme lo dispone la Ordenanza Municipal número ochentiséis guión MSS, cuya copia obra en folios seis del Cuaderno de Excepción de Naturaleza de Acción, deducido por Victor Porras Lezama; por ejemplo: iniciar los trámites de “autorización municipal de funcionamiento”, pasos que nunca realizaron los representantes de la discoteca UTOPÍA, o, en su defecto bajo interpretación extensiva de dicha normatividad, el tomar conocimiento del funcionamiento ilegal de dicho establecimiento para ordenar el cese de sus actividades y el cierre definitivo, lo que conforme al párrafo anterior, tampoco se suscitó. En consecuencia, no se encuentra probada la omisión de funciones por parte de los sentenciados Alejandro Víctor Porras Lezama y Hugo Francisco Borletti Ibárcena; por lo que, debe revocarse la sentencia  que los condena; debiendo ser absueltos de la acusación fiscal en atención al artículo doscientos ochenticuatro del Código de Procedimientos Penales.

F) EVALUACIÓN DE LA APELACIÓN DEL TERCERO CIVILMENTE        

   RESPONSABLE

TRIGESIMO TERCERO: La empresa Centro Comercial del Perú S.A. al impugnar la sentencia del grado, cuestiona su inclusión como tercero civilmente responsable, así como el mandato de pago solidario de la reparación civil a favor de los agraviados. Empero, cabe precisar que dicha condición fue resuelta por resolución de fojas siete mil quinientos cincuentisiete a siete mil quinientos cincuentinueve, quedando en calidad de cosa juzgada por resolución que en copia original obra en el cuaderno incidental “J”, en el folio trescientos setentiuno; por lo que resulta inadmisible la pretensión sostenida debiendo confirmarse la sentencia impugnada en éste extremo.

TRIGESIMO CUARTO: Que, las restantes  pruebas no alteran los considerados anteriores.

Por las consideraciones antes señaladas, y en observancia de la garantía de tutela efectiva y sin enervar el principio de unidad del proceso, el Colegiado “ A” de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel  de la Corte Superior de Justicia de Lima ,

 F A L L A:

I.                    DECLARANDO LA NULIDAD de la resolución de fojas once mil setentiuno, su fecha cinco de mayo del dos mil cuatro, en el extremo, que concede al Ministerio Público el término para fundamentar la apelación contra la sentencia condenatoria; Integrándola, proveyendo conforme a Ley la apelación interpuesta por la representante del Ministerio Público en el extremo de la condena, la declaramos improcedente.

II.                 DECLARANDO LA NULIDAD de la resolución de fojas once mil ciento cuarentitrés, su fecha diecisiete de mayo del dos mil cuatro, en el extremo,  que concede la apelación en la parte condenatoria de la sentencia, disponiendo la insubsistencia del concesorio; integrándola, dejaron sin efecto la fundamentación respecto del extremo condenatorio; debiendo entenderse que la impugnación sostenida por la representante del Ministerio Público contra la sentencia venida en grado se encuentra dirigida exclusivamente contra las absoluciones.

III.               DECLARANDO NULA la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve a diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril del dos mil cuatro, en el extremo que FALLA: condenando a PERCY EDWARD NORTH CARRION como autor en concurso ideal de los delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud – homicidio culposo – en agravio de Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes, Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodríguez, Verónica Esther Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge José Diez-Martinez Podesta, Verónica Zuleika Delgado Aparicio Villarán, Verónica Isabel Egusquiza Valencia, Daniela Amada Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff  Elon, Carlos Augusto Haaker Perez, Vanesa Lucía Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti Fernández-Puyo, Eduardo Antonio Majluf Tomasevich, María Gabriela Meza Vásquez, Maritza del Pilar Alfaro Melchiore, Flavio Renato De la Llave García Rosell, Guillermo Vilogron Gaviria, Marcela Milagros Valverde Ocaña, Silvia Virginia De la Flor Icochea, Lawrence Miguel Von-Ehren Campos, Ricardo Martín Valdivia Rivera, Maura Rocío del Pilar Solórzano Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, Alvaro Sayan Hormazabal, Luis Enrique Ramírez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; y – lesiones  culposas graves – en agravio de Victoria Acuña Ricci, Karen Dancelo Arévalo, Giovanna Gervansoni Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Díaz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca Jannette Benzaquen Montero, Víctor Manuel Calagua Ornay, Alessio Amilcar Cantella Vega, Henry Edward Dávila Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo, Rocío López Amat Leon, Francisco Lucar Yobera, Ursula Teresa Macchiavello Marchig, Hector Julio Montoya Chavez, Nestor Montoya Perez, Paola Sterling Sánchez, Carla Silvana Oneto Paredes, Ruben Andre Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo Hubner, Miluska Nataly Perez Velásquez, Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, Ursula Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll, Rodrigo José Planas Woll, Roberto Arom Ramírez Díaz, Carlos Julio Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Raúl Soriano Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Diaz, Ana Lucia Vera Flores y Elena Waldo Martico y Gustavo Pérez Espinoza; NULO EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN de fojas  dos mil doscientos veintiuno a dos mil doscientos veintiséis, su fecha  cinco de setiembre del dos mil dos, solamente en el extremo que abre instrucción contra el procesado Percy Edward North Carrion por los delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud – homicidio culposo – en agravio de Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes, Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodríguez, Verónica Esther Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge José Diez-Martinez Podesta, Verónica Zuleika Delgado Aparicio Villarán, Verónica Isabel Egusquiza Valencia, Daniela Amada Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff  Elon, Carlos Augusto Haaker Perez, Vanesa Lucía Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti Fernández-Puyo, Eduardo Antonio Majluf Tomasevich, María Gabriela Meza Vásquez, Maritza del Pilar Alfaro Melchiore, Flavio Renato De la Llave García Rosell, Guillermo Vilogron Gaviria, Marcela Milagros Valverde Ocaña, Silvia Virginia De la Flor Icochea, Lawrence Miguel Von-Ehren Campos, Ricardo Martín Valdivia Rivera, Maura Rocío del Pilar Solórzano Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, Alvaro Sayan Hormazabal, Luis Enrique Ramírez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; y – lesiones  culposas graves – en agravio de Victoria Acuña Ricci, Karen Dancelo Arévalo, Giovanna Gervansoni Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Díaz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca Jannette Benzaquen Montero, Víctor Manuel Calagua Ornay, Alessio Amilcar Cantella Vega, Henry Edward Dávila Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo, Rocío López Amat Leon, Francisco Lucar Yobera, Ursula Teresa Macchiavello Marchig, Hector Julio Montoya Chavez, Nestor Montoya Perez, Paola Sterling Sánchez, Carla Silvana Oneto Paredes, Ruben Andre Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo Hubner, Miluska Nataly Perez Velásquez, Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, Ursula Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll, Rodrigo José Planas Woll, Roberto Arom Ramírez Díaz, Carlos Julio Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Raúl Soriano Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Diaz, Ana Lucia Vera Flores y Elena Waldo Martico y Gustavo Pérez Espinoza; e, INUSBSISTENTE todo lo actuado respecto del encausado Percy Edward North Carrión; hasta la formalización de la denuncia por el representante del Ministerio Público, inclusive;    ORDENARON: se remita el expediente a otro Juez quien deberá dirigir los actuados al representante del Ministerio Público a efectos que proceda conforme a sus atribuciones, estando al mérito de los considerandos décimo al vigésimo segundo de ésta resolución; en consecuencia,  se curse oficio para la INMEDIATA EXCARCELACIÓN del citado PERCY EDWARD NORTH CARRIÓN,  debiendo la Autoridad Penitenciaria  ponerlo en el día  a disposición del Despacho del señor Juez Especializado en lo Penal de Turno de Lima,  quien procederá de acuerdo a sus atribuciones   resolviendo  su situación jurídica , en el plazo de ley .

IV.               CONFIRMANDO la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve a diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril del dos mil cuatro, en el extremo que FALLA: absolviendo a FAHED ALFREDO MITRE WERDAN de la acusación fiscal por los delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud – Homicidio culposo en agravio de Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes, Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodríguez, Verónica Esther Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge José Diez-Martinez Podesta, Verónica Zuleika Delgado Aparicio Villarán, Verónica Isabel Egusquiza Valencia, Daniela Amada Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff  Elon, Carlos Augusto Haaker Perez, Vanesa Lucía Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti Fernández-Puyo, Eduardo Antonio Majluf Tomasevich, María Gabriela Meza Vásquez, Maritza del Pilar Alfaro Melchiore, Flavio Renato De la Llave García Rosell, Guillermo Vilogron Gaviria, Marcela Milagros Valverde Ocaña, Silvia Virginia De la Flor Icochea, Lawrence Miguel Von-Ehren Campos, Ricardo Martín Valdivia Rivera, Maura Rocío del Pilar Solórzano Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, Alvaro Sayan Hormazabal, Luis Enrique Ramírez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; - lesiones culposas graves – en agravio de Victoria Acuña Ricci, Karen Dancelo Arévalo, Giovanna Gervansoni Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Díaz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca Jannette Benzaquen Montero, Víctor Manuel Calagua Ornay, Alessio Amilcar Cantella Vega, Noelia Nicida Cogorno Cabrera, José Darhuich Tola, Henry Edward Dávila Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Carla Patricia Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo, Rocío López Amat Leon, Francisco Lucar Yobera, Ursula Teresa Macchiavello Marchig, Hector Julio Montoya Chavez, Nestor Montoya Perez, Paola Sterling Sánchez, Carla Silvana Oneto Paredes, Ruben Andre Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo Hubner, Miluska Nataly Perez Velásquez, Monica Pela Arroyo,  Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, Ursula Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll, Rodrigo José Planas Woll, Roberto Arom Ramírez Díaz, Carlos Julio Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Raúl Soriano Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Diaz, Ana Lucia Vera Flores y Elena Waldo Martico y Gustavo Pérez Espinoza; y contra la Seguridad Pública – Peligro Común – estragos culposos – en agravio de la Sociedad; absolviendo a PERCY EDWARD NORTH CARRIÓN y ROBERTO JESÚS FERREYROS O’HARA de la acusación fiscal por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud – lesiones culposas – en agravio de Monica Pela Arroyo, José Daruich Tola, Paola Suzette Navarro León, Carla Patricia Espinoza Cuadros y Noemí Nicida Cogorno Cabrera; absolviendo a CARLOS EDUARDO DARGENT CHAMOT y ENMA GLADYS VALVERDE MONTOYA de la acusación fiscal por el delito Contra la Administración Pública – omisión de función – en agravio del Estado; INTEGRÁNDOLA: dispusieron la anulación de los antecedentes penales y judiciales que hubiesen derivado de éste proceso de conformidad con el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve.

V.                  CONFIRMANDO la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve a diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril del dos mil cuatro, en el extremo que FALLA: condenando a ROBERTO JESÚS FERREYROS O’HARA como autor en concurso ideal de los delitos contra la Vida el Cuerpo y la Salud – homicidio culposo – en agravio de Pedro Michael Bogosen Chaluja, Jorge Karim Bogosen Chaluja, Arturo Lecca Fuentes, Melissa Burstein Vargas, Carolina Eugenia Fischmann Rodríguez, Verónica Esther Borda Malpartida, Roberto Belmont Ibarra, Jorge José Diez-Martinez Podesta, Verónica Zuleika Delgado Aparicio Villarán, Verónica Isabel Egusquiza Valencia, Daniela Amada Feijoo Cogorno, Orly Gomberoff  Elon, Carlos Augusto Haaker Perez, Vanesa Lucía Humbel Burga Cisneros, Mariana Cristina Liceti Fernández-Puyo, Eduardo Antonio Majluf Tomasevich, María Gabriela Meza Vásquez, Maritza del Pilar Alfaro Melchiore, Flavio Renato De la Llave García Rosell, Guillermo Vilogron Gaviria, Marcela Milagros Valverde Ocaña, Silvia Virginia De la Flor Icochea, Lawrence Miguel Von-Ehren Campos, Ricardo Martín Valdivia Rivera, Maura Rocío del Pilar Solórzano Gonzales, Sandra Liliana Ceballos Menchelli, Alvaro Sayan Hormazabal, Luis Enrique Ramírez Bacigalupo y Vanesa Ximena Caravedo Guidino; y – lesiones  culposas graves – en agravio de Victoria Acuña Ricci, Karen Dancelo Arévalo, Giovanna Gervansoni Alberti, Juan Pablo Planas Woll, Carlos Aranda Quispilloclla, Renata Graciela Troyano Díaz, Jennifer Armstrong, Elizabeth Fadda Atala Nemi, Arturo Belmont Bellido, Rebeca Jannette Benzaquen Montero, Víctor Manuel Calagua Ornay, Alessio Amilcar Cantella Vega, Henry Edward Dávila Sifuentes, Renzo Julio De Almeida Del Solar, Paola Espinoza Cuadros, Giuliana Paola Fumagalli Carnero, Ivonne Galeb Nemi, Karin Jacquelin Jiras Sponza, Karina Laura Borneo, Rocío López Amat Leon, Francisco Lucar Yobera, Ursula Teresa Macchiavello Marchig, Hector Julio Montoya Chavez, Nestor Montoya Perez, Paola Sterling Sánchez, Carla Silvana Oneto Paredes, Ruben Andre Obando Taboada, Daniela Milagros Panizo Hubner, Miluska Nataly Perez Velásquez, Fulvia Rosa Perazzo Mangiante, Ursula Moana Corrochano, Juan Pablo Planas Woll, Rodrigo José Planas Woll, Roberto Arom Ramírez Díaz, Carlos Julio Risco Villegas, Ximena Quevedo Saco, Felipe Salas Guardia, Carlos Raúl Soriano Castillo, Claudia Trelles Delgado, Patricia Vattuone Diaz, Ana Lucia Vera Flores y Elena Waldo Martico y Gustavo Pérez Espinoza; así como autor del delito contra la Seguridad Pública – Peligro Común – estragos culposos – en agravio de la Sociedad; y, como tal se le impuso CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD EFECTIVA, la misma que computada desde el treinta de abril del dos mil cuatro  vencerá el veintinueve de abril del dos mil ocho; fija la reparación civil en la suma de doscientos mil nuevos soles por cada una de las víctimas, que pagará el sentenciado Ferreyros O’hara en forma solidaria con Inversiones García North Carrion y Centros Comerciales del Perú S.A. a favor de cada una de las víctimas en los plazos y condiciones que señala la ley y en TREINTA MIL NUEVOS SOLES, la suma que por el mismo concepto, pagará a favor de cada uno de los lesionados; en CINCUENTA MIL NUEVOS SOLES la suma que por el mismo concepto pagará a favor de la sociedad.

VI.               REVOCANDO la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve-diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril del dos mil cuatro, en el extremo que FALLA: condenando a ALEJANDRO VÍCTOR PORRAS LEZAMA y HUGO FRANCISCO BORLETTI IBÁRCENA como autores del delito contra la administración pública – omisión de función – en agravio del Estado, y como tal les impone DOS AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD cuya ejecución se suspende por período de UN AÑO, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; asimismo, se les impone la pena pecuniaria de SESENTA DÍAS-MULTA a razón de treinta nuevos soles diarios que deberán abonar cada uno de los sentenciados a favor del Tesoro Público dentro de los diez días de expedida la sentencia conforme lo dispone el artículo cuarenticuatro del Código Penal; fija en VEINTE MIL NUEVOS SOLES la suma que por concepto de reparación civil pagarán a favor del Estado; REFORMÁNDOLA: los ABSOLVIERON de la acusación fiscal  por el delito contra la administración pública – omisión de función – en agravio del Estado; ordenaron la anulación de sus antecedentes penales y judiciales que se hubiesen derivado de éste proceso de conformidad con el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve.-

VII.             CONFIRMANDO en lo demás que contiene la sentencia de fojas diez mil novecientos nueve-diez mil novecientos cuarentiocho, su fecha treinta de abril del dos mil cuatro.-

VIII.          DISPONIENDO  expedir copias de las piezas pertinentes del  proceso a efectos de que sean remitidos a la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, para que proceda conforme a sus atribuciones respecto a la conducta funcional del doctor VÍCTOR VALLADOLID ZETA, Juez del  Trigésimo Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de Lima.

IX.               ORDENANDO expedir copias de las piezas pertinentes del presente proceso a efectos que sean remitidos a la Oficina de Control Interno del Ministerio Público, para que proceda conforme a sus atribuciones respecto de la actuación de la doctora NANCY VARGAS CUBAS como Fiscal Titular de la Trigésima Novena Fiscalía Provincial de Lima.

X.                  Remitir el  presente proceso  al Juez Especializado en Lo Penal de Turno de Lima, de la fecha, para los fines de Ley; Notificándose.-

SS.

ALDO MARTÍN FIGUEROA NAVARRO

JUAN PABLO QUISPE  ALCALÁ

WALTER JULIO PEÑA BERNAOLA

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