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En la ciudad de Rosario a los 07 días del mes de diciembre de dos mil cinco, se reúnen en Acuerdo los señores Vocales de la Cámara de Apelación en lo Penal de la Segunda Circunscripción Judicial, con la Presidencia del Dr. Juvencio Liberal Mestres, a los fines de tratar los siguientes temas:

1.-) JURISDICCIONAL: Expte. Nro. 1221/05, caratulado MUÑOZ, JAVIER MARCELO s/robo calificado por uso de arma. Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal.

Conforme lo dispuesto en el Acuerdo de Cámara Nro. 07/05, de fecha veinte de octubre de dos mil cinco, en el Expte. Nro. 1221/05, del registro de Mesa de Entradas, “MUÑOZ, JAVIER MARCELO s/robo calificado por uso de arma. Recurso de Inaplicabilidad de la Doctrina Legal”, siendo admitido el mismo por la Sala II de esta Cámara y habiendo resuelto este Cuerpo que existe contradicción en los términos del art. 479 del C.P.P., se fijó mediante el acuerdo de cámara precitado la cuestión a resolver que a continuación se transcribe: “Si la norma del art. 166 inc. 2do. en la redacción vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882 admite la concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal”.

Al respecto, tomó la palabra el Dr. CRIPPA GARCIA y dijo: El artículo 41 del Código Penal, incluido en el mismo por ley 25.297 (B.O. del 22/09/00) ha establecido como circunstancia general de agravación de los tipos penales, su comisión con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, y al instituir esa escala penal más gravosa para los supuestos en que medien las circunstancias indicadas, la ley ha trasladado aquello que tradicionalmente se había considerado mensurable como pauta aumentativa por el mayor contenido del injusto —en orden a la naturaleza de los medios empleados a que hace referencia el art. 41 C.P. para la determinación de la pena— al nivel típico al que incorpora aquella circunstancia como elemento objetivo, apareciendo entonces operativamente como una calificante genérica que incorpora a la ley de fondo figuras agravadas respecto de todos los tipos penales que puedan cometerse con la referidas modalidades.

Esto importa partir de admitir que, mas allá de lo que pueda decirse o valorarse entorno a la técnica legislativa usada, la norma en cuestión proyecta sus efectos a una pluralidad de figuras delictivas previstas en la parte especial del Código, circunstancia que también se da por ejemplo con la regulación de la tentativa, quedando excluidos de su ámbito de aplicación, los delitos no dolosos, los delitos dolosos que no exijan violencia o intimidación contra las personas y los delitos dolosos que ya contemplen como circunstancia agravante el empleo de armas.

Ello así, y habida cuenta de las discrepancias que han motivado el presente, cabe establecer si en el caso del delito previsto por el art. 166 del Código Penal, en su inciso segundo, texto anterior al dictado de la ley 25.882, admite la concurrencia de la agravante prevista por el citado artículo 41 bis al que he hecho referencia.

Si bien puede admitirse que entre la figura del art. 166 inc. 2, y la que hipotéticamente resultara de su relación con la norma en cuestión podría mediar una relación de especialidad, ello no es así, puesto que la norma en cuestión tiene previsto, en su segundo párrafo, una concreta excepción a lo dispuesto en el primero que excluye de su ámbito de aplicación al tipo penal del robo con armas; dado que no se trata de un problema de doble valoración, sino de ubicar en su correcta posición y delimitación el ámbito de aplicación del precepto innovativo.

Es que cabe también resaltar que no se afecta el “ne bis in idem”, cuando la ley penal agrava el robo con armas, cuando estas fueran de fuego, como lo ha hecho la ley 25.882 ya que en este caso se ha tratado de establecer una mayor escala punitiva acorde con el superior disvalor de cada una de las conductas descriptas de manera general y abstracta en el tipo penal; pero si bien la ley pudo haber hecho eso respecto de todas las figuras, no lo ha sido así en el caso, ya que lo ha hecho restringidamente, estableciendo la genérica agravante que opera respecto a todos los tipos penales que no le prevean como constitutiva o calificante, lo que entiendo lo ha excluido de su aplicación respecto al art. 166 inc. 2do. del C.P.

Ello resulta como lógica y debida consecuencia, ya que no puede tenerse o abrigarse ninguna duda respecto a que la calificante del apoderamiento ilegítimo violento, contenido en el art. 166 inc. 2do. —texto anterior ley 25.882— incluye dentro del género “arma” la especie “arma de fuego”, en tanto cabe dar como fundamento que las armas de fuego no son las únicas que abastecen las exigencias típicas de las figuras calificadas.

Por otro lado, no cabe mas que aceptar que el robo con armas es uno de los delitos a los que se refiere el segundo párrafo de la norma en cuestión, por cuanto incluye dentro de la calificante de comisión con armas la violencia ejercida por medio de la utilización de un arma de fuego, sin que pueda admitirse que aquella exclusión se refiere solamente al caso en que se contemple como elemento constitutivo o calificante la específica utilización de un arma de fuego, puesto que si así fuera, la disposición establecería una excepción para un único supuesto, respecto del cual además sería innecesaria.

Un repaso de los tipos penales contemplados en nuestro Código, nos muestra que solamente el artículo 104 contempla como elemento típico el ejercicio de la violencia con específica referencia a un arma de fuego, y en tal supuesto la disposición sería innecesaria porque aparece evidente la imposibilidad de ponderar nuevamente la exacta circunstancia que aparece desvalorada en el tipo, si la genérica agravante no incorpora ninguna particularidad que justifique un mayor disvalor de la conducta.

Y si se sostuviera, como algunos pretenden, que la intención del legislador fue la de aumentar en ese momento, la escala penal del robo con armas, como recién se ha producido con el dictado de la ley Nro. 25.882, partiendo del proyecto de los legisladores Garre, Cafferata Nores, Aramburu, Cruchaga y Vensentidni, cabe apuntar que entre ese proyecto y la ley finalmente aprobada en aquel momento, median diferencias fundamentales, ya que el primer párrafo de esta última es distinto al único del proyecto (repárese en que en este se tenía en cuenta “el delito o su agravamiento”, mientras que sólo “el delito de que se trate” es considerado en la ley sancionada, y además, se ha introducido la excepción del segundo párrafo al que he hecho referencia, que por otra parte, no estaba contemplado en el original, de manera pues que ha sido el propio legislador el que, al formular el texto legal, ha obstado e impedido, en su caso, la aparente intención de que fueran más severamente penados los robos con armas de fuego (Cfme. Antecedentes Parlamentarios, págs. 164/166).

E inclusive, en el mismo sentido y camino, argumentalmente, cabe resaltar que cuando el diputado Quinzio advertía “que la mayoría de las conductas típicas descriptas por el Código de fondo ya tienen un agravante referido al empleo de arma de fuego”, claramente estaba aludiendo a las que contenían el vocablo “arma”, porque solo en el art. 104, conforme he dicho antes, el texto legal menciona específicamente las de fuego; y además, para reforzar esto, cuando el Senador Agundez, miembro informante de la Cámara revisora, precisó que “la agravación toma el homicidio, las lesiones leves, graves y gravísimas, la privación ilegal de la libertad, los apremios ilegales, la extorsión, etc.”, omitió expresamente —sin que sea permitido presumir desatención al respecto— todos los delitos cuya penalidad ya había sido aumentada por el empleo de “armas” conceptualizadas estas como lo estaba en el Código, es decir, de manera genérica (Cfme. “Antecedentes Parlamentarios”).

Así además lo han resuelto la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa “Garay, Marcos s/recurso de Casación; 10.6.02; la Sala I de la misma Cámara, in re “P., R s/recurso de casación, 4.7.2002; la Sala IV del mismo Tribunal, in re “Aldera Yamil s/recurso de casación; y en el mismo sentido se han expedido la Cámara en lo Criminal de Corrientes, in re “Montiel, Mercedes; 4.9.2003; la Cámara Nacional Criminal y Correccional, por su Sala I (F., R 25.4.2002), Sala IV (Maizares, Fabio), Sala V (Viola, Miguel Angel); Suprema Corte de Mendoza, Sala II, C., C., 8/10/2003; y así también lo han entendido la Sala III de esta Cámara, que integro, en los casos presentados.

Y en el plano doctrinal, cabe citar también a Ledesma, Guillermo (“Es aplicable el art. 41 bis C.P. —ley 25.297—, al delito de Robo con armas del art. 166 inc. 2 del C.P. J.A. 2002-III, fascículo Nro. 12 del 18/09/2002), Friele, Guillermo, “Algo más sobre la aplicación de la agravante genérica contenida en el art. 41 del Código Penal”, Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley, marzo 3 de 2003 -La Ley 2003, B, 411); o Donna en fallo de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, causa “Fernández, Roberto”.

Por lo tanto, la respuesta al interrogante, es negativa, en tanto la agravante genérica establecida en el art. 41 bis del C. Penal no alcanza al tipo penal del art. 166 inciso segundo del mismo cuerpo legal, en su texto anterior a la ley 25.882.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ALBERTO P. BERNARDINI y dijo: Un nuevo análisis de la cuestión me lleva a reiterar la posición expuesta en la causa que nos convoca así como en Ac. Nro. 99 del 08/11/04, in re “Sotelo, Darío Rubén s/robo calificado por uso de arma”, Expte. Nro. 635/04 del registro de Mesa General de Entradas; y así es que, la norma del art. 166 inc. 2do. en la redacción vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882, admite la concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal, por lo que voto afirmativamente.

El fundamento de tal criterio interpretativo, estriba en que al legislarse el art. 41 bis por ley 25.297 (BO 22-09-00), incorpora en el libro primero del código una agravante general para los delitos cometidos con violencia o intimidación contra las personas, “mediante el empleo de un arma de fuego”, siempre que la agravante no se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. Arma de fuego es, obviamente, un arma, pero específica: de fuego. La especificidad apuntada agrega un plus al género arma, que la especifica y consecuentemente la distingue, de modo que no se agrava el hecho cometido con arma, sino con arma de fuego. La excepción no hace más que determinar con precisión el marco de la agravante atento a que es genérica y se difunde por todos los delitos cometidos con violencia o intimidación contra las personas, más allá de la cuestión sobre si es estrictamente necesaria su expresa mención, y la expresión del delito de que se trate, permite abarcar también con correcta síntesis y técnica legislativa, tanto a los básicos como a los calificados que correspondan. Al ingresar la reforma aludida al sistema, califica dentro del marco exclusivo de los delitos con violencia o intimidación contra las personas, el caso del robo con armas del art. 166 inc. 2, cuando el arma es de fuego (circunstancia que no se encuentra contemplada como elemento constitutivo, aunque no se advierta la estricta necesidad de la excepción expresa y a otros tipos que puedan presentarse en la legislación, para excluir una incorrecta doble incriminación de una agravante que, como se ha sostenido, y más allá de la crítica que por ello merezca, es genérica. La mencionada interpretación, en consecuencia, no importa agravar dos veces por el mismo medio típico, sino que se asienta sobre el primero (arma) en función de una característica que habilita el plus de la agravación (de fuego).

Con la reforma de la ley 25.882 (BO 26-04-04), el art. 166 inc. 2do. se fragmenta en tres tipos: robo con arma, robo con arma de fuego (agrava la pena anterior, en la misma forma que lo hace el art. 41 bis), robo con arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería (morigera la pena del robo con arma). Es evidente que la distinción entre género y especie se encuentra a partir de la mencionada reforma, dentro del art. 166 inc. 2do., por lo que, en lo que exclusivamente atañe a las cuestiones del presente Acuerdo, la agravación por empleo de arma de fuego de remisión típica genérica del art. 41 bis, continúa para otra hipótesis y se excluye en el art. 166 por encontrarse específicamente contemplada.

Frente a la jurisprudencia discrepante a partir del art. 41 bis con anterioridad a esta última reforma, el nuevo art. 166 inc. 2do. define sin dudas que el robo con arma sigue con la misma pena agravada por uso de armas y que el robo con armas de fuego se agrava por la especificidad de ser de fuego, con el mismo incremento de pena del art. 41 bis, que obviamente, queda ahora excluida su aplicación al caso contemplado específicamente como calificante en el propio tipo y repele la calificación genérica.

La definición que incorpora el legislador, no puede estimarse interpretación con validez retroactiva para reformar el sistema anterior a la modificación. Si así lo hubiera querido hacer y más allá de la operatividad de la retroactividad lo hubiera hecho con la estructura de una norma de interpretación auténtica. La modificación, en cambio viene a zanjar la cuestión sobre la procedencia de aplicación de la agravante a una correcta modalidad típica que el art. 41 bis estimaba especialmente agravante, colocándola en el propio tipo. Tal técnica legislativa afirma el criterio de doble agravamiento por el plus específico de arma de fuego que negaba parte de la jurisprudencia para el robo con arma, y lo hace mediante la definición legal en el tipo, que cierra la posibilidad de discrepancia jurisprudencial.

Repárese que la reforma que introduce el art. 41 bis se efectúa dentro de un contexto de reclamo social en el que especialmente se incluía, en los delitos con violencia o intimidación en las personas, al robo con armas de fuego de altísima incidencia en la sensación de inseguridad ciudadana que caracterizó a ése contexto, al que no fue ajeno el legislador. Independientemente de la opinión que pueda merecer el auge legislativo de aumento de las penas frente a los reclamos de seguridad, no pueden dejar de desconocerse en la interpretación de la ley las circunstancias del contexto social en el cual y para el cual se legisló. Si el texto legislado en el art. 41 bis permite distinguir claramente el género y la especie, si dicha distinción encuentra una inserción sistemática coherente para su aplicación tanto en la hipótesis de aplicación como en la excepción y además responde con coherencia al contexto histórico en el que operó el legislador, el criterio discrepante aparece con cierto forzamiento textual que no encuentra suficiente apoyo en otros extremos válidos para la interpretación, más allá que puedan tener fuerza como crítica legislativa, aspecto en el que la jurisdicción no puede incursionar sin lesionar el sistema republicano.

En definitiva, el actual régimen de la ley 25.882 no ha modificado benignamente el régimen del robo con armas de fuego de la ley anterior —salvo en el caso del robo con arma cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada— pues bajo el sistema exclusivo del art. 41 bis de la ley 25.297, el robo con armas de fuego se encontraba igualmente agravado por ése dispositivo genérico y la ley 25.882, ése aspecto, no hizo mas que reafirmarlo frente a la jurisprudencia que no lo había entendido así.

Sobre la cuestión el Dr. ERNESTO ATILIO PANGIA dijo: Respecto del interrogante “Si la norma del art. 166 inc. 2 en la redacción vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882 admite la concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del Cód. Penal”, me inclino por la tesis afirmativa.

Ello por cuanto con anterioridad a la reforma de la 25.882, el art. 166 inc. 2° contemplaba el robo con arma, que podía ser de fuego o no. En este último caso, en modo alguno era posible aplicar la agravante del art. 41 bis (Ley 25.297), aunque sí los casos de comisión de delitos con armas de fuego. Razones de política criminal, que en modo alguno comparto, con fundamento en que penas mas duras harían disminuir los delitos a mano armada, consideraron conveniente particularizar en los hechos cometidos con armas de fuego, legislando sobre la agravante.

Así, interpretando ambas normas (redacción anterior del art. 166 inc. 2 y 41 bis) fluyen dos conductas típicas diferentes: por un lado el robo con armas que no es de fuego (art. 166 inc. 2), con una pena que oscila entre cinco y quince años de prisión; y por otro el robo con arma de fuego, con una previsión entre seis años y ocho meses a veinte años de prisión.

En ese marco, la excepción del art. 41 bis que prevé no aplicar la agravante cuando la circunstancia mencionada ya se encuentra contemplada, no aparece típica en los casos donde el arma no sea de fuego, atendiendo a que el tipo del art. 166 inc. 2° solo cubre el robo con el género “arma” sin la especie “arma de fuego” que sigue un régimen de agravamiento propio y que en modo alguno multiplica pena sobre una misma conducta, no exhibiendo a mi criterio, incoherencia alguna.

Es decir, el nuevo art. 41 bis califica el delito de robo con armas, especificándose en esta norma el agravamiento por tratarse, precisa y específicamente de un arma de fuego y no cualquier otro tipo de arma o elemento intimidante, aspecto zanjado a partir de la ley 25.882, que reafirma lo que parte de la jurisprudencia entendía como aplicable.

En definitiva, el art. 41 bis del Cód. Penal califica el delito de robo con armas, especificándose en esta norma el agravamiento por tratarse de un arma de fuego y no cualquier otro tipo de arma.

Y si bien el art. 41 bis del Cód. Penal, en su segunda regla, especifica que la nueva agravante no es aplicable cuando la figura penal contempla como elemento constitutivo o calificante el uso de armas, cuadra considerar en pro de su aplicación, que aquella, o sea la comisión del delito mediante la utilización de un arma de fuego, es una agravante específica de la general que prevé el uso de toda arma, generado en el principio de que toda norma especial desplaza a la general. (Conf. CNCCorr., Sala V, 9-4-02 in re “B., F. s/excarcelación” c. 18428).

Voto en consecuencia por la afirmativa a la cuestión planteada.

Al respecto tomó la palabra el Dr. EDUARDO DANIEL SORRENTINO y dijo que adhiere sin reservas a los votos de los Dres. Bernardini y Pangia.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ERNESTO MARTIN NAVARRO y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto tomó la palabra la Dra. ELENA RAMON y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto tomó la palabra el Dr. HUMBERTO HORACIO GIMENEZ y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto tomó la palabra el Dr. RAMON TEODORO RIOS y dijo: que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto tomó la palabra el Dr. JUVENCIO LIBERAL MESTRES y dijo: que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto, tomó la palabra el Dr. GUILLERMO J. FIERRO y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto, tomó la palabra el Dr. RUBEN DARIO JUKIC y dijo que adhiere sin reservas al voto del Dr. Crippa García.

Al respecto tomó la palabra el Dr. ANTONIO OSCAR PAOLICELLI y dijo que adhiere al voto del Dr. Crippa García.

Por lo tanto la Cámara de Apelación en lo Penal de la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe, reunidos en Tribunal Pleno y por el voto de la mayoría de sus miembros, RESUELVE: I) Establecer como doctrina aplicable, con los alcances previstos en el art. 488 del Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe: “La norma del art. 166 inc. 2do. en la redacción vigente con anterioridad al dictado de la ley 25.882 no admite la concurrencia de la agravante prevista en el art. 41 bis del Código Penal”

II) Hacer lugar a la pretensión del recurrente dejando sin efecto el Acuerdo Nro. 249 de fecha 08/07/2005 de la Sala I de esta Cámara de Apelación en lo Penal.

III) Remitir el presente expediente a la Sala II de esta Cámara a los fines previstos por el art. 488 del C.P.P.

Con lo que no siendo para mas, se da por finalizado el acuerdo, firmando los señores vocales que han participado, por ante mi que doy fe.

Mestres. — Ríos. — Giménez. — Bernardini. — Sorrentino. — Pangia. — Crippa García. — Navarro. — Ramon. — Fierro. — Jukic. — Paolicelli.

Ante mí: Di Marco.

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