Jurisprudencia: Fallo Lobos

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  Fallo "Lobos": Comentario de Marco Antonio Terragni “Los elementos del delito culposo” de amparo a un profesor universitario    
    REGISTRO NRO. 6353 .4


//la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de
febrero del año dos mil cinco, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por la doctora Ana María Capolupo de Durañona y Vedia como Presidente y los doctores Gustavo M. Hornos y W. Gustavo Mitchell como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara, doctor Daniel Enrique Madrid, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 275/303 vta. de la presente causa Nro. 4511 del Registro de esta Sala, caratulada: “LOBOS, Raúl Orlando s/recur-so de casación”; de la que RESULTA:
I. Que el Juzgado Nacional en lo Correccional Nro. 9 de la Capital Federal, en la causa Nro. 697 del Registro de la Secretaría Nro. 64, resolvió -en lo aquí pertinente- condenar a Raúl Orlando LOBOS, como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo, previsto y reprimido por el art. 84 del C.P. (texto según ley 21.338 y ratificado por ley 23.077), a la pena de dos años de prisión, cuyo cumplimiento dejó en suspenso, y cinco años de inhabilitación especial para conducir todo tipo de automotores, con costas (arts. 26 y 29, inc. 3, del C.P.) -punto I) de la parte dispositiva-, y le impuso por el término de dos años las condiciones allí indicadas (art. 27 bis del C.P.) -punto II) de la parte dispositiva- (fs. 256/256 vta. y 261/273).
II. Que contra dicha resolución los doctores Armando José MURATURE y Armando Francisco MURATURE, asistiendo a Raúl Orlan- do LOBOS, interpusieron recurso de casación (fs. 275/303 vta.), el que fue concedido a fs. 304/305 vta. y mantenido por los letrados a fs. 315; sin adhesión por parte del señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Ricardo Gustavo WECHSLER (fs. 313 vta.).
III. Que el recurrente encauzó el remedio intentado por la vía de ambas hipótesis previstas por el art. 456 del C.P.P.N.
a. Errónea aplicación de la ley sustantiva.
Refirió que surge de la sentencia que el “modo” de imputación fue la imprudencia de LOBOS y que, en concreto, se dijo allí que “los tipos culposos no se basan en la mera creación de un peligro prohibido, previsible y evitable, de parte del causante que vehiculice alguna de las modalidades de la culpa, en este caso la imprudencia de dar marcha atrás y girar una máquina sin observar lo que había en la trayectoria que se disponía a efectuar y con ello creó un peligro no admitido y de sus consecuencias es entonces responsable.”
Consideró incorrecta la construcción del tipo efectuada, en tanto la imprudencia no lo abarca todo ni puede ser el utilizado como punto al cual se reducen en definitiva los otros “modos” de vehiculizar la culpa por respecto al principio de legalidad.
Señaló que la ley ha ido restringiendo o delimitando la conducta exigida y por ende la prohibida, según el caso, cuando se refiere a los regla-mentos, a los deberes y a la pericia del arte o profesión. Agregó que estas limitaciones no pueden ser dejadas de lado, y no puede pretenderse que esos aspectos puedan ser reconducidos a un criterio amplio y general de impru-dencia, pues en todo caso la razón de ser de la referencia a los reglamentos, a los deberes y a la pericia es limitar y determinar cuál es la conducta a observar.
Dijo que la sentenciante reconoció un ámbito reglamentado, aunque mediante referencias sucintas, y consecuentemente la existencia de un reglamento, sólo que no lo tomó en consideración al momento de evaluar y determinar si la acción de su asistido cumplía el deber de cuidado que de él se originaba.
En consecuencia, manifestó que la sentencia recondujo la acción a un modo “único y omnicomprensivo” de realización típica de la conducta que a su entender es “la prudencia y sentido común”, descono-ciendo, en su criterio, de esa forma las delimitaciones y precisiones que el legislador efectuó y que implican la exigencia de “una particular” prudencia exigida, y no una orden general, y cuál, por ende, es “el sentido común aplicable para la situación”.
Indicó que tan común puede resultar el sentido que determina no realizar, como en el caso, una maniobra de retroceso sin mirar hacia atrás, como común es el sentido que indica que las personas no deben si-tuarse en forma inadecuada, como también se da en el caso.
Sostuvo que el hecho de no determinar con precisión cuál es, si lo hubiera, el marco de referencia a tomar en consideración impide veri-ficar la existencia de un dato “objetivo” que imponga y precise, si fuese el caso, la determinación de cuál es, en ese ámbito, la conducta debida y cuál la prohibida, y en consecuencia la existencia de una verdadera infracción al deber de cuidado.
Reconociendo que en el derecho penal es inadmisible la com-pensación de culpas, dijo que debe verificarse, sin embargo, si en el caso la hubo, respetando la plataforma fáctica establecida en la sentencia.
En ese sentido, explicó primeramente los principios de riesgo permitido, de confianza y de competencia de la víctima, para luego señalar que la propia sentencia reconoce que el lugar donde se encontraba la víc- tima era inapropiado, máxime cuando sabía que la máquina estaba efec- tuando maniobras por demás riesgosas, porque así es la actividad de la esti-ba, siendo ése un lugar no autorizado, y recordó que la sentencia a conti-nuación dijo que en realidad no se cumplían esas prohibiciones ya que los camiones se quedaban cerca de las máquinas cuando éstas operaban.
Entendió inadmisible que desde la verificación del incumpli-miento de los reglamentos, la jueza determine su falta de vigencia o de aplicabilidad, en primer lugar, porque los reglamentos están hechos para cumplirse, y si como uno de los modos específicos de la conducta impru-dente se encuentra la inobservancia de los reglamentos, lo adecuado al dere-cho es darle relevancia al reglamento, y cuestionar la conducta que preci-samente se configura de esa manera.
En segundo lugar, dijo a tal respecto, que ello implicaría no darle ningún sentido al principio de confianza y las consecuencias que ello acarrearía. Ejemplificó diciendo que a diario se registran cruces con semá-foros en rojo, y se preguntó si sería válido dejar de tener en consideración como marco normativo la regla que obliga a acatarlo.
Expresó que “Podría decirse que al encontrarse los camioneros en ese lugar, el reglamento se encontraba violado y por lo tanto no debía confiarse en su observación, mas ello implica restringir a un grado inadmi-sible las obligaciones emergentes”.
En efecto, prosiguió, ellas no sólo imponen que las personas no puedan estar en un lugar prohibido o riesgoso, como específicamente lo establece la jueza, sino que también abarcan, y por lo tanto aquí sí rige plenamente el principio de confianza, que no puedan permanecer en dicho lugar, y menos que lo hagan sin prestar atención, como también lo determi-nó la a quo cuando señaló que “...los dichos de Limardo y Pereyra fueron sólidos en cuanto a que junto a Oddi, estaban conversando junto a la parte trasera del semirremolque, sin prestar atención a la máquina...”, razón por la cual mayor aún resulta el principio de confianza.
Señaló que LOBOS tenía que observar el deber objetivo de cuidado que le imponía poner atención a los contenedores y no respecto de aquello que estaba excluido del sector, como ser personas conversando en su línea de trabajo; mientras que el deber de cuidado en cabeza de esas personas les imponía no estar allí.
b. Inobservancia de la ley adjetiva.
b.1 Fundamentación contradictoria.
Sostuvo que de la sentencia surgen contradicciones, pues mien-tras que en el hecho que se acreditó la imprudencia tuvo lugar al momento de realizar la maniobra por no mirar hacia atrás, del resto de las considera-ciones surge que la imprudencia se cometió con anterioridad, esto es, antes de iniciar la maniobra.
Citó los párrafos pertinentes de la sentencia que estima contra-dictorios, señalando luego que no es lo mismo antes que durante, y no lo es por diversas razones fácticas y jurídicas.
En ese orden de ideas, destacó que si se sostiene, como hizo en el acápite I la sentencia, que la imprudencia se cometió durante la realiza-ción de la maniobra hacia atrás, porque no “efectuó las observaciones que la emergencia le imponía”, dicha afirmación se ve anulada por la admisión que la misma sentenciante efectúa respecto a cuál era, en realidad, la obliga-ción de LOBOS en ese momeno; al respecto señala la sentencia “...aún cuando pudiera aceptarse, que al momento de tener el contenedor en alza que debía fijar la mirada en el mismo”.
Por el contrario, explicó que si se admite que la imprudencia fue cometida antes, debemos preguntarnos ante todo: ¿antes de qué?, de realizar ¿qué maniobra?, pues evidentemente afirmar que “la maniobra de atrapar el contenedor, levantarlo y girar en reversa”, aunque sea en escaso tiempo, implica que han existido tres maniobras y no una, y remató sosteniendo que pretender que tres maniobras concretas y diferentes son una atenta contra la lógica.
Indicó que si la maniobra se refirió a la primera maniobra (atrapar el contenedor), ello no produjo ningún resultado concreto, y dado que el delito culposo exige un resultado, esa conducta resulta atípica.
Si, por otra parte, precisó, la imprudencia se refiere a la segunda maniobra (levantar el contenedor), vale lo mismo que lo dicho para la primera maniobra.
Finalmente, si la imprudencia se refiere a la tercera maniobra, y consistió en no haber advertido antes, incluso antes de iniciar la primera de las maniobras, que los camioneros estaban allí, se dan las siguientes fallas en la motivación: por un lado, existe una falta de concordancia y, por ende, una falta de coherencia entre la imprudencia que se imputa (la posibi-lidad de advertir antes que los camioneros estaban allí), y la imprudencia que podría motivar el reproche (no advertir que los camioneros permane-cían allí), por el otro, si se pretende sostener que de la posibilidad de adver-tir que los camioneros estaban en un determinado lugar resulta posible prever que los camiones permanecerán allí, existe una afectación del prin-cipio lógico de razón suficiente, pues faltan las razones que permitan sustentar, no ya que era posible advertir la presencia de los camioneros en ese lugar, sino su permanencia allí, lo cual no es lo mismo.
b.2 Falta de consideración de prueba dirimente.
Estimó que la sentencia ha dejado de considerar una prueba que resulta trascendental, tanto si se considera que la imprudencia consistió en no efectuar las observaciones durante la maniobra, como si se estima que consistió en no hacerlo antes de iniciarla.
Explicó que dicha prueba es el sistema lumínico sonoro de advertencia de la marcha atrás de la máquina, el cual se activaba con sólo introducir el cambio y sin que resulte necesario para su operatividad que la máquina efectivamente se mueva hacia atrás.
La existencia y correcto funcionamiento, agregó, de dicho dis-positivo se encuentra verificado por el informe pericial realizado a fs. 39, y que fue incorporado por lectura al juicio, así como por los dichos del testigo SARCONA.
Manifestó que esa prueba fue invocada pero se omitió toda referencia sin que se exprese razón alguna para proceder de esa manera, y en tanto la importancia de esa prueba se da frente a los “dos tipos” de imprudencia que surgen de la sentencia, tanto la que consistiría en no efec-tuar la observación durante la maniobra, como la que se refiere a no cercio-rarse antes de realizarla.
Recordó que ya señaló que la imprudencia contemplada en el hecho que se tuvo por probado se encuentra neutralizada por la fundamen-tación de la misma sentencia, pues se estableció que “...pudiera aceptarse, que al momento de tener el contenedor en alza que debía fijar la mirada en el mismo...”
Sin perjuicio de ello, dijo, resulta fundamental frente a la impu-tación la existencia y funcionamiento de dicho sistema lumínico sonoro, y de allí su agravio relativo a que no haya sido valorado, cuanto menos para haber sido relativizado o descartado.
Se quejó porque la sentencia no refutó la afirmación defensista que durante el alegato dijo que, conforme surge de la sentencia, que “no es cierto como lo apuntara la Fiscalía, que la misma -por el sistema de alarmas- sirva nada más para advertir que se puso la palanca de retroceso, ya que los fabricantes de esas máquinas colocan todos esos dispositivos porque justamente el tripulante no puede mirar hacia atrás, por lo que se invierte la obligación de cuidado, ya que es evidente que tales seguridades reflejan que el chofer de la máquina no puede distraerse mirando hacia atrás”.
Todo ello, expresó, fue eludido por la sentencia mediante la modificación del momento en que le era exigible que LOBOS hubiera mira-do hacia atrás: del durante nos trasladamos al antes.
Explicó que si LOBOS no podía mirar hacia atrás -lo que la misma sentencia reconoce, pues lo que le exige es que lo hubiese hecho antes- no se da, por un lado, el requisito de la evitabilidad, es decir, de hacer la conducta de otra manera para conformarla al deber de cuidado, pero, por otro, LOBOS actuó sobre un principio de confianza que, emergente del ordenamiento jurídico, y consistente en que nadie debía estar ni permanecer allí, encuentra su respaldo en el ámbito fáctico: la activación del sistema lumínico sonoro, lo que era más que suficiente para exigir que los otros no permanezcan allí.
En el supuesto de la influencia de ese dispositivo en función de la falta de observación antes de la maniobra, para lo que recordó que la sentencia señala que lo que se le imputa a LOBOS es que antes de empren-der una maniobra de esas características no se cerciorara de que efectiva-mente la podía hacer, dijo la defensa que la situación tampoco varía en cuanto a la importancia y relevancia que ella tendría, la cual, por lo menos, ameritaría ser considerada.
b.3. Falta de fundamentación de la pena.
Estimó ausente tal requisito en el quantum de la pena, en espe-cial, en lo atinente a la amplitud de la inhabilitación abarcativa de todo tipo de automotor, sobre lo que nada se dijo en la sentencia.
Resultaría razonable, a su entender, que de admitirse la respon-sabilidad penal de su defendido, que si el hecho se produce en un ámbito determinado con el empleo de una máquina determinada, la inhabilitación se refiera a ese tipo específico de máquina y no a “todo tipo de automotor”.
Hizo reserva del caso federal.
IV. Que durante el término de oficina previsto por los arts. 465, primera parte, y 466 del C.P.P.N., se presentó a fs. 317/319 el señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Ricardo Gustavo WECHSLER, solicitan-do el rechazo del recurso interpuesto.
V. Que en idéntica oportunidad procesal se presentó a fs. 323/329 la parte recurrente, a ampliar sus fundamentos.
VI. Que no habiendo comparecido las partes a la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. 334, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Que, efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Ana María Capolupo de Durañona y Vedia, Gustavo M. Hornos y W. Gustavo Mitchell.
La señora juez Ana María Capolupo de Durañona y Vedia dijo:
I. El Juzgado Nacional en lo Correccional Nro. 9 de la Capital Federal dictó sentencia en autos condenando a Raúl Orlando LOBOS, como autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo, por entender que al conducir una máquina transportadora de containers en un sector del puerto de Buenos Aires, fue imprudente en una maniobra que realizó al conducir marcha atrás dicho vehículo, pues embistió a Nestor Edmundo ODDI, que se hallaba parado en la parte trasera del camión que él había llevado para cargarlo con un container, conversando con otros camioneros que lograron a salir a tiempo de la embestida.
II. La defensa de LOBOS se agravia de la condena dictada, siguiendo la vía contemplada por el inc. 1) del art. 456 del C.P.P.N. por considerar que resulta errónea la subsunción de la conducta atribuida a su asistido en las previsiones del art. 84 del Código Penal.
Básicamente, se agravian los recurrentes por entender que la citada disposición distingue diversas modalidades comisivas, lo que impo-ne, en los supuestos de actividades regladas, verificar si el agente desplegó su accionar dentro de los parámetros de riesgo permitido que el reglamento autoriza, sin que quepa imponerle -entre otros motivos por imperio del principio de legalidad- la carga de una prudencia genérica, desligada de los deberes y la pericia del cargo o de los reglamentos. Así, si la conducta desplegada no ha importado una inobservancia de los reglamentos, ha de entenderse que quien la llevó a cabo cumplió con el deber de cuidado que le es exigible.
Conforme a ello, indican que la condena a LOBOS se apoya en una improcedente reconducción del análisis del caso al ámbito general de la imprudencia y el sentido común y que la jueza de a quo debió haberse circunscripto a la verificación de si se observaron los reglamentos.
En tal sentido es que los señores abogados defensores sostienen que la conducta de su asistido es atípica, pues consideran que él no violó los reglamentos, sino que lo hicieron las víctimas del evento objeto de juicio, obrando ellas descuidadamente, mientras que LOBOS adecuó su accionar a lo que la normativa aplicable, con la confianza de que también terceros adecuarían sus conductas a derecho.
III. Ingresando al tratamiento de dichas cuestiones es preciso señalar en primer lugar que la afirmación de la defensa, relativa a que su asistido observó en todo momento las normas reglamentarias que reglaban el manejo de la máquina que conducía se muestra totalmente injustificada. Dicha conclusión se apoya prácticamente en forma exclusiva en que, según se afirmó en la sentencia de mérito, la víctima y los otros camioneros que estaban con ella en el lugar del accidente no podían estar parados en el lugar en que se hallaban, pues existía una disposición que prescribía que los choferes de los camiones debían esperar la carga y descarga de los contai-ners en el interior de sus vehículos.
Sin embargo resulta erróneo sostener que esa regla, o eventual-mente su incumplimiento, excluiría la obligación de prudencia en el manejo de la máquina containera que operaba LOBOS, como resulta equivocado también sostener que aquella circunstancia revela que éste acató los regla-mentos a su cargo.
Nótese, que la Ley Nro. 24.653, sancionada el 5/10/96 y publicada en el Boletín Oficial el 16/7/96, prescribe que el que realice operaciones de transporte, entre las que se incluyen las tareas desplegadas por el imputado -conf. art. 3, inc. a) 2. y art. 4, inc. c)-, ha de cumplir con la normativa de tránsito y seguridad vial, y por su parte la ley Nro. 24.449 prescribe que la conducción debe ser efectuada con cuidado, prudencia y precaución, conservando el dominio efectivo del vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la conducción (art. 39).
Así, la reglamentación, independientemente de la relevancia penal de la conducta analizada, exigía prudencia. Ergo, la afirmación de un obrar imprudente en el caso también conduce a afirmar una violación regla-mentaria por parte de quien realizara una maniobra de dicha naturaleza. La imprudencia es, entonces, la que genera en este ámbito una doble anti-normatividad: penal y reglamentaria.
IV. De todos modos, lo importante es tener presente que la definición jurídico-penal de una conducta como culposa no puede reducirse a la observancia de los reglamentos particulares sin más: esa sola circuns-tancia no resulta suficiente para dar sustento a un reproche penal, así como tampoco para excluirlo.
“La vulneración de las normas especiales sobre el cuidado debido no indica en todos los supuestos que el autor haya actuado imprudentemente ..., pero la infracción de un precepto vinculante es siempre un “indicio probatorio” en el sentido de haber una vulneración del deber de cuidado ... De otra parte, la observación de la normativa existente no es siempre bastante cuando las peculiaridades de la situación requieren más o algo distinto de lo que está escrito” (Jescheck, H.H., “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Cuarta Edición, Ed. Comares, Granada, España, págs. 528 y 529).
En ese sentido también Roxín, citando al Supremo Tribunal Alemán (Bundesgerichtshof: BGHSt 4, 185), enseña que “para el concepto jurídico de imprudencia en el sentido del § 222 StGB [homicidio impruden-te] no es únicamente decisivo si se han observado los preceptos de policía de tráfico o no. La previsibilidad depende siempre de las circunstancias del caso concreto y ha de examinarse con independencia de si concurre una infracción sancionable de tráfico. Ni tal infracción fundamenta por sí sola y necesariamente el reproche de la imprudencia, ni este reproche se excluye forzosamente mediante el respeto de los preceptos sobre circulación”.
También Zaffaroni, al que cita la propia defensa, sostiene “de cualquier modo, y por muy reglamentada que una actividad esté en una ley formal, no puede prever todos los supuestos. Por ello, con frecuencia no existe otra alternativa que dejar la cuestión librada a los patrones sociales de prudencia” (Zaffaroni, Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As. 2002, pág. 557).
Es que el delito culposo supone en nuestro sistema la consagra-ción de un puntual deber de cuidado respecto de terceros y ello no debe confundirse con la observancia de las normas generales de cuidado establecidas por el Estado en normas reglamentarias de diversa índole, y mucho menos con las fijadas por particulares -empresas, asociaciones, etc.-, para el control de riesgos, aunque siempre constituirán una referencia normativa de suma relevancia a tener en cuenta para la determinación de la calidad culposa de una conducta.
La postura que trasluce la esmerada defensa no puede ser aceptada, pues reduce la exigencia de cuidado que sostienen las imputacio-nes culposas a comportarse conforme a las normas que regulan ciertos aspectos del desarrollo de una actividad, independientemente de que haya podido ser advertida y evitada la afectación de bienes o derechos de un tercero, penalmente protegidos, y ello que no surge de nuestro ordenamien-to jurídico en modo alguno.
Vale decir, la parte supone que la prohibición de que los camioneros estuviesen fuera de sus vehículos tiene un doble alcance. Por una parte, conduce a afirmar que la víctima y las otras personas que estaban conversando con ella detrás del camión no debían haber estado donde esta-ban cuando ocurrió el accidente. Eso es de toda lógica.
Pero también supone que dada esa norma, LOBOS no tenía obligación de abstenerse, en ningún caso, de evitar afectar a quienes la violaran, y ello de ningún modo surge del contexto normativo bajo el que puede y debe analizarse su conducta: no hay disposición que ampare esa posición.
En tal sentido es justa la apreciación de la sentencia conforme a la que antes de poner atención en el contenedor que removería con la máquina, LOBOS “debía percatarse que no hubiera nadie a quien atro-pellar” y que “no se necesita reglamento para ello sino, prudencia y sentido común, máxime que era habitual que sucediera tal circunstancia [es decir que hubiese gente en el lugar]” (el texto entre corchetes me pertenece).
Es por ello que tampoco puede otorgarse al llamado “principio de confianza” al que alude la defensa, y que constituye hoy una herramienta de análisis que excede con creces el campo de los delitos culposos, la amplitud que pretende la parte, en el sentido de obviar que, tal como afirmó la señora jueza de grado, no sólo resultaba previsible para el imputado que la norma reglamentaria en cuestión no se cumplía, sino que tenía efectivo conocimiento de que eso era así (fs. 269 vta., primer y segundo párrafo), lo que neutraliza o minimiza cualquier “confianza” que quiera alegarse (véase Zaffaroni, op cit. pág. 559 in fine y ss. y especialmente las citas efectuadas en la nota 75 de la pág. 560).
V. Tampoco puede considerarse que las referencias a las reglas de la prudencia por parte de la jueza de a quo importen una errónea apli-cación de la ley sustantiva. La defensa apoya esta crítica indicando que, dado que el obrar de LOBOS fue reglamentario, no podía analizarse el art. 84 del C.P. más que desde la óptica de una de sus modalidades: la inobservancia de los reglamentos.
Empero, y amén de que el aludido cumplimiento de los regla-mentos que se alega ya ha sido objeto de análisis, ha de reiterarse que no es posible sustentar una adecuada aplicación del art. 84 del C.P. en una herme-néutica acotada a la mera violación o acatamiento de normas reglamenta-rias, por lo que en cualquier caso resultaba necesario para fundar adecuada-mente el fallo recurrir, tal como lo hizo la jueza interviniente, a la noción de prudencia como criterio dirimente para determinar la tipicidad culposa de la conducta.
A ello ha de adunarse que de la citada disposición no surge una regla de interpretación que impida, como pretende la parte recurrente, ana-lizar el posible encuadre jurídico de una conducta bajo una modalidad culposa una vez descartada otra -lo que por lo demás tampoco ha ocurrido en el caso-.
VI. La defensa se ha agraviado por la vía del inc. 2) del art. 456 del C.P.P.N. por considerar que la sentencia ha sido ilógica.
En primer medida, aduce la parte que el decisorio es contradic-torio, pues al describir el hecho imputado, se afirmó que la imprudencia de LOBOS tuvo lugar al momento de realizar la maniobra y no mirar hacia atrás, mientras que del resto de las consideraciones surge que la impruden-cia que se atribuye fue anterior a la maniobra, por no haber constatado que se la podía realizar sin riesgos.
Sin embargo, se advierte que en modo alguno ello es así. De la lectura de la sentencia surge claramente que la magistrada actuante apoyó su conclusión en que cuando LOBOS dio marcha atrás con la containera, debió haberse cerciorado de la posibilidad de llevarla a cabo sin lesionar personas.
El contenido del punto I de los considerandos, que la parte cita, en modo alguno obstan tal aseveración. Allí se señala que el imputado “violando su deber de cuidado puso la reversa y al desplazarse en marcha atrás para descargar un contenedor, que había previamente levantado, no efectuó las observaciones que la emergencia le imponía y en virtud de ello, al no advertir la presencia de Néstor Edmundo Oddi, terminó aprisionán-dolo con la máquina contra un semirremolque”.
Como puede advertirse, se le endilga a LOBOS una impruden-cia (no efectuar la observación debida) al poner la reversa y desplazarse marcha atrás, lo que no se contradice, sino que se reafirma, con lo señalado en el punto V, ídem, dónde se señala que LOBOS “debió constatar, antes de la maniobra que pensaba realizar ... que no hubiera ningún camión al que pudiera chocar o ninguna persona a la que pudiera aplastar con la máquina”, que “... antes de efectuar tamaña diligencia, debía percatarse que no hubiera nadie a quien atropellar ...”, o que “lo que se le reprocha es que antes de emprender una maniobra de esas características nos se cerciorara de que efectivamente la podía realizar ...”.
Lejos entonces de una supuesta contradicción -que en rigor tampoco sería tal conforme la presentación de la parte, pues afirmar negli-gencia en un momento dado no excluye una posterior-, estamos frente a un fallo que refleja coherencia en la imputación sostenida.
VII. También se ha dolido la parte sosteniendo que la sentencia recurrida violaba el principio de razón suficiente. Resulta preferible citar textualmente la posición de la defensa para poder comprenderla mejor: “... si se pretende sostener que de la posibilidad de advertir que los camioneros estaban en un determinado lugar resulta posible prever que los camiones permanecerán allí, existe una afectación del principio lógico de razón suficiente, pues faltan las razones que permitan sustentar, no ya que era posible advertir la presencia de los camioneros en ese lugar, sino su permanencia allí, lo cual no es lo mismo, sino muy diferente”.
En principio resulta necesario recordar que el aludido principio de razón suficiente es aquel conforme al cual los argumentos brindados para arribar a una afirmación que se pretende cierta, deben conducir necesa-riamente a ella y sólo a ella.
Es, como señalé en alguna oportunidad, el más importante de los principios de la sana crítica racional, y en buena medida, dada su defini-ción, podría afirmarse que encierra o contiene a los principios estrictamente lógicos que componen dicho sistema de valoración de prueba, aunque sin duda excede la mera formalidad lógica. Su paralelo, en el campo de la lógica (simbólica) bien podría ser la regla de derivación ( ).
Señalado ello, ha de analizarse si se violó tal regla en la senten-cia, del modo que la parte propone.
En tal sentido, se advierte en primer medida que se ha tergiver-sado el razonamiento del sentenciante, pues no se ha apoyado la imputación meramente en que LOBOS podía prever que en el lugar “permanecería” la víctima -al lado de la cual había pasado instantes antes-, sino en que se encontraba en condiciones de prever que allí había personas a las que su maniobra podría afectar y que le era exigible hacer el esfuerzo para advertir esa situación. Y en ninguno de estos dos tópicos, de diferente naturaleza, pero inescindibles en el análisis del delito culposo, se advierte afectación al principio de razón suficiente.
En la sentencia no se ha hecho referencia a ninguna circunstan-cia anormal que impidiese a LOBOS percibir con normalidad lo que ocurría a su alrededor, e incluso se señaló que hacía mucho tiempo que se desem-peñaba manejando la máquina en cuestión. Se afirmó también que pasó por al lado del grupo de camioneros en el que estaba la víctima instantes antes del accidente, y que sabía que era habitual que hubiese personas en el área en el que ellos estaban. Incluso se señaló que él podía haber visto (si se hubiese fijado) que el grupo aludido estaba en el lugar al que dirigió la máquina que manejaba.
Frente a ello lo cierto es que lo que hubiese resultado contrario al principio de razón suficiente, hubiese sido concluir lo contrario a lo sostenido por el a quo, es decir que LOBOS no tuvo posibilidad de repre-sentarse el evento de haber efectuado las comprobaciones que eran exigibles en la oportunidad.
Por otra parte, y de conformidad con lo señalado en puntos anteriores de este voto, dada las exigencias normativas imperantes que fueron suficientemente referidas en la sentencia de mérito -fundamental-mente la obligación de cuidado que surge del art. 84 del C.P. y la imposibi-lidad de excusa de esa obligación ante una eventual imprudencia o violación reglamentaria de la víctima como la alegada- también resulta una sola conclusión: LOBOS tenía que fijarse si su maniobra ponía en peligro a terceros, conforme las posibilidades de análisis que estaban a su alcance, y, concretamente, mirar hacía donde dirigiría marcha atrás la máquina trans-portadora de containers.
Este agravio, por consiguiente, debe ser también rechazado.
VIII. Los doctores MURATURE atacaron, por la vía del inc. 2) del art. 456 del C.P.P.N., la condena de su defendido, alegando que la sentencia de mérito es nula, pues no se respondió allí al planteo que efectua-ron vinculado con que la máquina que manejaba LOBOS tenía una alarma sonoro/lumínica que se activaba al colocar la marcha atrás, evidentemente para advertir a terceros que el vehículo estaba efectuando una maniobra de dicha naturaleza.
Ciertamente, de la propia sentencia surge que al alegar la parte recurrente apoyó su posición en el razonamiento apuntado, entre otros. Mas no se advierte que ese planteo no haya sido contestado, pues las conclusio-nes del a quo dieron cuenta de la incumplida exigencia de prestar atención a la que se ha hecho referencia, que no se desvirtúa por la existencia de la alarma aludida, como también de la improcedencia de excluir la imputación culposa de LOBOS por la culpa que eventualmente pudiese haber tenido la víctima (vid. fs. 271 vta., tercer párrafo, entre otros). Corresponde, enton-ces, también el rechazo de este agravio.
IX. Por último, resta analizar el planteo de la defensa mediante el cual se sostiene la nulidad de la sentencia dictada, por cuanto el senten-ciante no brindó razones que justifiquen la imposición de una pena de inha-bilitación extendida al manejo de todo tipo de automotores, y no circuns-cripta exclusivamente a la conducción de máquinas como las que operaba LOBOS al cometer el delito imputado.
Sin embargo, en la sentencia se señaló, respecto de la extensión que la inhabilitación tendría, que el accionar del imputado “se relacionaba con una actividad reglamentada, como es el manejo”, lo que refleja que sí se dieron argumentos para aplicar la pena impuesta con la amplitud con que se lo hizo, aun cuando ellos no satisficieran a la parte.
Por lo demás, la razón apuntada resulta suficiente, pues la inclusión de la negligencia que tuvo lugar en el campo de la actividad alu-dida -el tránsito vehicular- refleja la ausencia de cualquier tipo de arbitrarie-dad, pues el sentido y razón de ser de la pena en cuestión se vincula directamente con lo decidido.
X. Por los fundamentos expuestos, propicio rechazar el recurso de casación interpuesto, con costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N.).
Tal es mi voto.
Los señores jueces W. Gustavo Mitchell y Gustavo M. Hornos dijeron:
Que adhieren al voto precedente.
Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. NO HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto a fs. 275/303 vta. por los doctores Armando José MURATURE y Armando Francisco MURATURE, asistiendo a Raúl Orlando LOBOS, con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).
II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Juzgado Nacional en lo Correccional Nro. 9 de la Capital Federal, Secretaría Nro. 64, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.




ANA M. CAPOLUPO DE DURAÑONA Y VEDIA




W. GUSTAVO MITCHELL GUSTAVO M. HORNOS


Ante mí:
DANIEL ENRIQUE MADRID
Secretario de Cámara

LOS ELEMENTOS DEL DELITO CULPOSO

Por Marco Antonio Terragni

Sumario: 1. Palabras preliminares. 2. Imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo de quien actúa. 3. Imputación objetiva. 4. Adecuación típica. 5. Previsibilidad y evitabilidad. 6. Los baremos. 7. Principio de confianza. 8. Competencia de la víctima. 9. Resultado y momento del hecho. 10. Culpa y omisión.


1. Palabras preliminares: Diversos temas de interés relacionados con la estructura del delito culposo aparecen en la resolución “Lobos” de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal cuando decide acerca de las cuestiones teóricas introducidos por los defensores. Esa riqueza conceptual abre paso a los siguientes comentarios.

2. Imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes a cargo de quien actúa: Según quienes acudieron a la Cámara el “modo de imputación” utilizado para condenar fue imprudencia y se quejaron porque así se hizo una incorrecta construcción del tipo, ya que la imprudencia no lo abarca todo ni puede ser utilizada como punto al cual se reducen los otros modos de aparición de la culpa, ya que una interpretación así afecta el principio de legalidad.
Sobre el punto hago notar que el art. 84 C.P. utiliza la conjunción disyuntiva “o”; de manera que quien sea señalado como presunto autor debe saber, a partir de la indagatoria, si la imputación es: haber sido imprudente o negligente o imperito o haber dejado de cumplir los reglamentos o los deberes a su cargo.
Las cuatros formas en que aparece legalmente diseñada la culpa difieren entre sí: Aquello a lo que el legislador le asigna un valor negativo –y de allí la amenaza de castigo- son diversas actitudes personales que pueden desembocar en perjuicio para determinados bienes jurídicos.
Así imprudencia es el antónimo de prudencia y ésta es una de las cuatro virtudes cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo para actuar en concordancia. Es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las acciones; supone sensatez, tacto, tino y –sobre todo- reflexión. El imprudente se conduce de manera arriesgada, precipitada o temeraria.
A su vez la negligencia no guarda otra relación con la imprudencia más que aquélla que hace a ambas, maneras de infringir el deber de cuidado. Se la concibe como una actitud omisiva, un defecto de la atención y de la voluntad; la carencia de las cualidades necesarias para obrar de forma tal que el bien jurídicamente protegido no sufra daño.
En la conducta negligente hay desidia, abandono, pereza, apatía. Su contraria, la diligente, implica actividad, esmero, aplicación atenta.
Atendiendo a estas diferencias sustanciales entre la imprudencia y la negligencia, no constituirá una acusación formalmente válida –porque la sustancia de cada una es distinta- sostener que un individuo ha sido imprudente cuando en realidad haya actuado con negligencia; o viceversa.
El error de tratar ambos conceptos como si expresasen lo mismo aparece ostensible si se tiene en cuenta que, para encontrar la frontera entre la prudencia y la imprudencia, así como entre la diligencia y la negligencia no hay más remedio que acudir a la experiencia; lo que ha ocurrido en circunstancias semejantes a las que dan pie a la indagación. Así se verá que difiere sustancialmente la conclusión de que sujetos que tuvieron que tomar decisiones –en el tránsito vial, por ejemplo- lo hicieron luego de reflexionar sobre lo que podía llegar a ocurrir y obraron sobre seguro (prudentes); en tanto que otros actuaron “a tontas y a locas” (imprudentes) provocando así un resultado lesivo. Algunos revisaron el estado de las luces de sus vehículos antes de emprender la marcha durante la noche (diligentes) en tanto que otros olvidaron controlar si todo el instrumental y las gasas utilizadas en una intervención quirúrgica habían sido retiradas del vientre luego de concluida (negligentes).
En cuanto a la impericia, como ella identifica la falta de la habilidad que es dable esperar en quien realiza una actividad que requiere un aprendizaje previo (por eso el art. 84 C.P. habla de impericia “en su arte o profesión”), tampoco se puede asimilar a la imprudencia y a la negligencia. Así, es válido acusar por impericia a un médico que ha realizado una intervención quirúrgica sin seguir las reglas enseñadas en la Universidad, pero resultaría absurdo imputar como imperito a quien, andando apresuradamente por una escalera, hace rodar a un niño ocasionándole lesiones.
Otra nota específica de la impericia: para encontrar la línea demarcatoria entre la pericia y la impericia, necesariamente hay que acudir a las reglas del arte o de la profesión de que se trate, y así es dable comprobar si hubo acatamiento o apartamento de las mismas.
Resta para el final la inobservancia de los reglamentos o de los deberes a cargo de quien actúa (art. 84 C.P.).
En lo que respecta a la primera parte, los reglamentos constituyen una vía, a través de la cual, el legislador (cualquiera que fuese) anticipa cuál es la conducta que considera cuidadosa. De manera que, ajustándose a ellos, no puede haber cuestionamientos, pues no obstante que la actividad reglada entrañe riesgo, estará permitido generarlo. Por lo mismo, no puede formularse imputación objetiva respecto del resultado que derive de la misma.
De todo esto se desprende que es mucho más fácil comprobar el cuidado o el descuido del obrar si la conducta está reglamentada: no es necesario acudir a la experiencia (como en los casos de la imprudencia y de la negligencia) ni a la lex artis, en ocasiones de no fácil comprobación (como en la impericia). La contrapartida de la sencillez está en que –como es obvio- el juzgador debe tener a la vista el reglamento y comparar la conducta ordenada con la que el sujeto adoptó.
Queda claro que la inobservancia de los reglamentos no debe ser metida en el mismo saco para que se mezcle con la imprudencia, la negligencia y la impericia.
Sobre la inobservancia de los deberes a cargo de quien actúa, constituye una expresión genérica que, siguiendo a los reglamentos hace caer en mientes la evidencia de que no estando toda actividad normativamente determinada de antemano, sin embargo ella supone conducirla teniendo en cuenta no dañar al prójimo; esto representa el correlato de la libertad que existe para desempeñarse en sociedad: no hay estatuto escrito que diga cómo un adulto debe actuar cuando lleva a niños pequeños para que jueguen en una plaza, pero constituye un deber vigilarlos para que no corran hacia las arterias circundantes o de cualquier otra manera se coloquen en peligro.
Como en el caso de la inobservancia de los reglamentos, en la desatención a los deberes si se formulase una acusación, quien la haga deberá señalarle al presunto infractor cuál es el deber que ha dejado de cumplimentar. Esa necesidad no se satisfaría acudiendo al expediente ilegítimo de invocar imprudencia o negligencia, porque son conceptos distintos; tanto que la ley utiliza todos ellos independientes. Y si la ley lo hace, no es dable al intérprete prescindir de tal separación y tener a algunos como no escritos.
La resolución de la Cámara en la causa “Lobos” no coincide con lo que acabo de exponer.
Sin embargo, cabe realizar las siguientes reflexiones:
El incumplimiento de los reglamentos es un elemento de la tipicidad del homicidio culposo. Que la víctima también quebrante los que ella debe –a su vez- respetar no tiene otra influencia que aquella que pudiese derivar en que el resultado se le adjudique a ella, dependiendo ello de la situación.
En el pronunciamiento judicial que sirve de base a este comentario aparece alguna frase no demasiado clara, aunque quizás la confusión haya tenido origen en de que los defensores introdujeron el tema del incumplimiento de los reglamentos por parte de la víctima. Por eso el tribunal se ve obligado a decir que aunque la víctima no hubiese cumplido con las reglas cuya observancia le incumbía, no excluía la obligación de prudencia de Lobos y tampoco que la circunstancia de que quien murió no hubiese cumplido con las obligaciones a su cargo, no revela que Lobos haya acatado los reglamentos.
A continuación aparece en el fallo la argumentación que iría en sentido contrario de la opinión que me pertenece, expuesta más arriba: Quien se ajusta al reglamento permanece en la zona del riesgo permitido.
Para la Cámara no es así.
Pero es que el tribunal encontró en la normativa relativa al tránsito y al transporte una mención genérica al cuidado. Sin embargo, esa advertencia legal no es el reglamento que menciona el art. 84 C.P. pues el reglamento debe marcar deberes específicos relacionados a cómo se debe desempeñar la actividad de que se trate. Tanto, que a renglón seguido, el tribunal habla de reglamentos “particulares”. De lo contrario no tendría razón de ser que aquella norma penal los mencione, ya que sería suficiente hablar de culpa en general o reconducir todo a la imprudencia y a la negligencia.
Luego la resolución expresa: “De todos modos, lo importante es tener presente que la definición jurídico-penal de una conducta como culposa no puede reducirse a la observancia de los reglamentos particulares sin más: esa sola circunstancia no resulta suficiente para dar sustento a un reproche penal, así como tampoco para excluirlo”.
Cabe descomponer la frase para analizar separadamente sus tres partes:
(a) “La definición jurídico-penal de una conducta como culposa no puede reducirse a la observancia de los reglamentos particulares sin más”.
Así es: el tipo del delito culposo contiene varios elementos objetivos y subjetivos. La infracción de los reglamentos es sólo uno de ellos; si concurre y faltan los demás la conducta permanece atípica. También puede ocurrir que, no obstante conjugarse todos los elementos, no sea dable formular al autor la imputación objetiva del resultado, con la consiguiente impunidad.
(b) La circunstancia de la observancia de los reglamentos particulares “no resulta suficiente para dar sustento a un reproche penal”.
Efectivamente, si alguien ha obrado conforme a las reglas no puede ser imputado teniendo en cuenta ese único dato.
(c) Tampoco “esa sola circunstancia…” (“observancia de los reglamentos particulares, sin más”) “no resulta suficiente…” para excluir “un reproche penal”.
Aquí hay que hacer algunas disquisiciones:
Como señalé anteriormente, no se le puede formular imputación objetiva a quien cumple los reglamentos pues no hace otra cosa que desempeñarse en la zona del riesgo permitido.
Otra cosa es que se le atribuyan imprudencia o negligencia, pues puede ser negligente, por ejemplo, quien marchando a velocidad reglamentaria por una carretera observa que un motociclista, proveniente de un camino transversal, está por ingresar a la ruta y éste –el motociclista- en lugar de girar la cabeza hacia el lado en que se aproxima el coche, lo hace para el otro; en tanto que el automovilista continúa su derrotero, produciéndose el choque de ambos vehículos con muerte o lesiones del conductor del vehículo menor.
Lo que acabo de apuntar coincide con lo que dice Roxin en la cita que hace el tribunal: Obsérvese que el jurista alemán habla de imprudencia (no de inobservancia de los reglamentos en el sentido en que lo hace el art. 84 de nuestro Código Penal) y la vincula –como lo hice en el párrafo precedente- con la previsibilidad, la cual “depende siempre de las circunstancias del caso concreto con independencia de si concurre una infracción sancionable de tráfico”.

3. Imputación objetiva. Sin perjuicio de volver sobre este tema más adelante, si es necesario, desde ya debo apuntar que el uso por la ley de la preposición por (art. 84 C.P.) está indicando que el autor puede haber incrementado el riesgo más allá de lo permitido; es decir, puede haber sido imprudente, negligente, imperito o haber dejado de lado la observancia de los reglamentos o de los deberes a cargo de él y, empero, el resultado quizás no esté enlazado a aquellas infracciones: ya sea por quedar fuera de lo que constituye el ámbito de protección de la norma o haber sido originado por el propio lesionado, por un tercero o por la fatalidad. Ello impediría formular la imputación objetiva.

4. Adecuación típica: La resolución del recurso de casación en “Lobos” transcribe la siguiente mención que de la sentencia, hicieron quienes interpusieron el recurso:
“Los tipos culposos no se basan en la mera creación de un peligro prohibido, previsible y evitable, de parte del causante que vehiculice alguna de las modalidades de la culpa…”,
Dejando para el olvido la invención del horrible verbo vehiculizar lo que interesa examinar es cómo juega el concepto riesgo en esta materia:
La posibilidad de que alguien o algo sea dañado (que esto es el peligro) se abrirá a partir de una conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o de los deberes a cargo de quien la adopta; pero esta posibilidad no es sino uno de los componentes del delito culposo. Para que éste se configure faltará el otro elemento: el resultado lesivo.
Dicho en términos que ha acuñado la dogmática moderna: Lo que se valora negativamente es la conducta descuidada más su efecto; que va en desmedro del bien que el Derecho intenta proteger mediante el mecanismo de amenazar con pena a quien lo ofenda con esa clase de comportamiento.
Tiene, pues, razón la parte de la frase que antes he copiado en cuanto a que los tipos culposos no se basan en la mera creación de un peligro prohibido: el incremento del riesgo –más allá del permitido- no habilita aún la imputación objetiva; es sólo una parte de ella. Para completarla hace falta comprobar que se haya producido un resultado, que éste sea la consecuencia del referido exceso y que se encuentre dentro de lo que constituye el ámbito de protección de la norma.

5. Previsibilidad y evitabilidad. En cuanto a las calificaciones previsible y evitable, se ajustan mejor al resultado que al peligro prohibido (en este último sentido se usan en la frase que sirve de base a esta parte de mi comentario) pues lo que el individuo tiene la perspectiva de anticipar mentalmente y, en este caso evitar es que –por ejemplo- alguien termine lesionado o muerto si imprime al vehículo que está conduciendo una velocidad tal que le imposibilitará detenerlo con eficacia; no el mero hecho de la marcha apresurada.
Al margen de lo anterior, tiene que aparecer clara la diferencia entre lo previsible y lo evitable ya que –como resulta obvio- hay sucesos que se pueden prever y otros que no; si no se pueden prever será imposible evitarlos y, a la inversa, algunos apareciendo en el campo focal de la conciencia pueden ser evitados y otros no.
Ante este diverso juego de influencias, el intérprete formula para sí las siguientes preguntas (a) ¿Qué papel juegan la previsibilidad y la evitabilidad en la Teoría del delito, en general, y del delito culposo, en especial? (b) ¿Integran el primer elemento: Acción (o conducta) o el segundo: Tipo? (c) ¿Qué naturaleza tienen: objetiva o subjetiva? (d) Si fuese objetiva ¿el adjetivo debe entenderse como que es ajeno a los conocimientos y sentimientos del concreto autor o como una exigencia erga omnes? (e) Si fuese subjetiva ¿cómo se vincula con la culpabilidad?
Las respuestas empiezan con la evitabilidad::
Aquello que nadie puede impedir que suceda veda la posibilidad de adjudicarle consecuencias penales, como obra humana propia; v. gr. la fuerza física irresistible de la que habla el art. 34.2 C.P. Esto juega tanto para el delito doloso -cuya comisión por un tercero se investigue- como para el delito culposo que se pretenda adjudicar al propio compelido. Ergo: se trata de un caso de falta de acción (o de conducta) en el sentido jurídico-penal.
Siguiendo con la previsibilidad: Es de la esencia del dolo la anticipación mental de lo que se pretende conseguir; no puede haber, pues, dolo si lo que vaya a acontecer es imprevisible, restando la aptitud de que haya habido culpa; por tanto es un tema relacionado con la tipicidad.
En orden al delito culposo, si la ley requiere que todos quienes se encuentren en la misma situación (tema que la doctrina de raíz germana denomina como cuidado exigible en el tráfico) se adelanten a meditar en lo que puede llegar a ocurrir en ausencia de una actitud vigilante, esta exigencia integra el tipo (el que a su vez constituye un mandato erga omnes). Y como prescinde de considerar las particularidades individuales, se inscribe en el terreno de lo objetivo, permitiendo una imputación por negligencia a quien no se anticipó a considerar lo que llegaría a ocurrir como consecuencia de su descuido.
Pero a su vez la previsibilidad desempeña un rol en el ámbito subjetivo del tipo del delito culposo; en primer lugar porque la labor intelectual de imaginar el efecto lesivo que puede llegar a acontecer es propia; del sujeto. De manera tal que si, por más esfuerzo que hubiese hecho, un análisis a la luz del resultado acontecido (ex post) demostrase que esa imagen no hubiese podido surgir (ex ante) restaría chance de considerar que la conducta se hubo adecuado al tipo del delito culposo. En definitiva, se impondría la absolución, tal como lo dispone el art. 34.1 C.P cuando declara no punible al que obra por error o ignorancia de hecho no imputable.
Para terminar con la respuesta a las preguntas que dejé planteadas más arriba, hace falta una referencia a las relaciones entre la previsibilidad y la culpabilidad: Si el resultado es previsible –para la generalidad y para el sujeto- y a su vez están reunidos los demás elementos que permiten formular la imputación objetiva, el hecho será típico. Descartada la existencia de causas de justificación y de inimputabilidad, el intérprete tendrá que examinar si es dable formular el reproche en el que consiste la culpabilidad y graduarla –y con ello imponer una pena concreta- teniendo en cuenta los motivos que determinaron la comisión del acto típico (41.2 C.P.). En ese momento evaluará por qué no previó lo previsible: v.gr. desinterés (circunstancia agravante) o por la urgencia que la situación imponía (circunstancia atenuante).

6. Los baremos. El fallo que comento resume los argumentos de quienes recurrieron en casación de que la sentencia calificó la acción de un modo único y omnicomprensivo como infracción a las reglas que indican la prudencia y el sentido común. Según ellos las delimitaciones y precisiones que el legislador efectuó implican una particular prudencia exigida, un sentido común aplicable a la situación y no una orden general.
Así planteada la disyuntiva, no hay duda que si bien culpa o negligencia son conceptos genéricos –y como tales los usa el art. 1109 C.C.- la aplicación requiere comprobar cuáles fueron las circunstancias del obrar pues de allí se desprenderá la mayor o menor obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 C.C.). Su homónimo en el ordenamiento alemán expresa la misma última idea de esta manera: “Actúa culposamente quien no observa el cuidado requerido en el ámbito de relación” (Parágrafo 276 BgB) De allí la doctrina partió para elaborar la frase cuidado exigible en el ámbito del tráfico.
De todo ello se desprende que existen tantos modelos de conducta prudente como cuantas sean las actividades que trasciendan a lo social. No puede llamar ello la atención ni significar una infracción al principio de igualdad ante la ley consagrado por el art. 16 C.N. pues él se entiende en el sentido de que se debe tratar de idéntica manera a quienes se encuentren en situaciones similares.
Respecto de la apelación al “sentido común” debo decir que no existe tal, así como tampoco existe el hombre ideal, imagen a la que se recurre para descalificar a un hombre de carne y hueso comparándolo con el modelo que el intérprete ha construido en su mente. Contrariamente, la única comparación jurídicamente válida es la de la conducta adoptada con la que hubiera correspondido conforme a la ley.
En definitiva –y con otras palabras- es lo que ha dicho la defensa cuando sostuvo que el hecho de que la sentencia no haya determinado con precisión cuál es, si lo hubiera, el marco de referencia a tomar en consideración, impide verificar la existencia de un dato “objetivo” que imponga y precise, si fuese el caso, la determinación de cuál es, en ese ámbito, la conducta debida y cuál la prohibida, y en consecuencia, la existencia de una verdadera infracción al deber de cuidado.
Reclamó así por la ausencia de un marco de referencia que los defensores podrían haber calificado con, más precisión, no como “objetivo” sino como verificable. En otras palabras, lo que interesa –y permite expresar agravios- es que una decisión judicial condenatoria ilustre acerca de qué parámetros legales se tuvieron en cuenta para decidir que se infringió el deber de cuidado; en otros términos: qué norma impone ese deber y qué elementos de juicio habilitaron al tribunal para decidir que fue desatendido.

7. Principio de confianza. Quienes recurrieron la sentencia hicieron hincapié en que la víctima se encontraba en un lugar inapropiado, lo que debió tener en cuenta el tribunal para eximir a Lobos.
Esto me permite recordar que un principio esencial es que nadie debe responder por la culpa ajena; sea la de terceros o la de la propia víctima. Justamente esto constituye la idea fundamental de que es dable descansar en la esperanza de que, en el entramado de una relación intersubjetiva, cada quien se comportará de manera adecuada.
Ello como regla: las excepciones están constituidas por aquellas situaciones en las cuales esa confianza no puede generarse en razón de la inferioridad –conocida por el autor- en que se encuentra la otra persona.

8. Competencia de la víctima. Si resultase atendible invocar el Principio de confianza, ello conlleva la idea de que hay asuntos que incumben a cada quien; en su caso, a la persona que sufre el daño.
Las maneras de enfrentar esta problemática son diversas. Todas parten de la evidencia de que hay supuestos en los que la conducta de quien sufre el daño tiene características tales que permiten excluir la imputación al sujeto activo. Se trata de una situación que guarda correspondencia con la teoría de la autoría y participación, como que es posible argumentar que quien crea de propia mano directamente un riesgo para su bien jurídico es cuasi autor contra sí y por ello responde en principio él mismo por las consecuencias. Por el contrario, una conducta que si bien tiene relevancia causal, pero sólo tiene carácter de participación al no constituir autoría, en principio carece de relevancia típica.
Empero, en este tema el bien jurídico que resulta lesionado ocupa una posición especial, afirmación que advierte acerca del estrecho ámbito en que se mueve la posibilidad de absolver, pues por un lado es verdad que el principio de autodeterminación del lesionado tiene que desplegar su influencia; y por el otro, existen mandatos generales, en pro de la protección de ciertos bienes, que no es válido sean dejados al margen por más que el lesionado no tenga interés en la conservación de ellos.
Además, para que aparezca como necesario indagar si resulta dable no imputar objetivamente el hecho al autor, la primera comprobación a efectuar es si éste ha realizado una conducta que roce la aplicabilidad del precepto referido al delito culposo, pues si así no fuese, si no se constatase alguna violación del deber cuidado, la aticipidad se verificaría por ello mismo, no necesitando ninguna argumentación adicional.
La cuestión principal pasa por estos carriles: Si el autor hubiese conjugado con su conducta los elementos objetivos y subjetivos del tipo del delito culposo, habrá tipicidad (violó el mandato legal imperativo) y la consecuencia: una eventual responsabilidad penal, no quedará enervada por el asentimiento, o la conducta, en general, de la víctima.
Habrá que examinar, entonces, sobre qué aspecto de la recepción jurídica del hecho pueden incidir esas circunstancias de manera tal que se logre una solución justa.
Todo gira en torno de una idea básica: No es admisible que la culpa de quien sufre el perjuicio asperje al otro, comprometiéndolo penalmente. Es claro que centro el análisis de la conducta del sujeto pasivo dentro del marco de la teoría del delito culposo, lo que –por contraste- significa colocar aquélla en el contexto de la valoración normativa del comportamiento del autor, pues ella puede, en algunos casos, indicar la imposibilidad de atribución jurídico-penal.
Los casos que sirven para ilustrar estos conceptos hablan de delitos de relación, una especie de tipos incongruentes, situaciones en las cuales los lesionados contribuyen al hecho delictivo, y ello permite la introducción de consideraciones victimo-dogmáticas para restringir los alcances de las disposiciones penales en un sentido atenuante o incluso eximente.
Los problemas han sido objeto de análisis desde diversas perspectivas. Dentro de este campo, los esfuerzos deben estar dirigidos a encontrar los fundamentos dogmáticos de soluciones que realicen el valor justicia; con mayor precisión: poner el acento sobre casos en los cuales el comportamiento del lesionado hace desaparecer todo indicio de que el resultado le sea imputable objetivamente a la conducta del sujeto activo.
Llegar a esa meta haría resplandecer los principios constitucionales, propios de un Estado de Derecho, en el que cada cual es responsable por los actos que le pertenecen; pero no por los de los demás. Este principio de autorresponsabilidad debe aplicarse como pauta para la solución de los conflictos en todo supuesto de actuación plural y fundamentar la impunidad tanto en los casos en que varios sujetos contribuyen causalmente a la comisión de una infracción penal, y algunos no son autores, como en aquellos en que la víctima ha intervenido en la actividad generadora del riesgo: nadie será responsable –como regla- por lo realizado por ella. Esto es así porque, por el lado del titular del bien, debe reconocerse la libertad para organizar su vida de la manera que lo prefiera; y por el lado del extraño no es posible imponerle un deber de tutela, que no esté formulado de un modo expreso.
Lo precedente, expuesto en términos generales y siempre que la relación se establezca entre personas que se encuentren en un pie de igualdad en cuanto a la libertad para disponer acerca de sus intereses en los respectivos ámbitos de actuación. No ocurre lo mismo en los casos en el que un sujeto es superior al otro, en cuanto al rango o al conocimiento de lo que puede suceder. En estos supuestos puede estar reducida la autodeterminación del segundo y encontrarse el otro ante la necesidad de responder teniendo como base un deber de cuidado secundario.
La evolución dogmática de los criterios determinantes de la imputación objetiva permite introducir elementos valorativos que determinan los límites de la libertad de actuación, con el consiguiente establecimiento de esferas de responsabilidad; así también en los casos en que concurre, en la génesis de un riesgo, la persona que posteriormente resulta lesionada. Esta es la solución por la cual me inclino.
La doctrina y la jurisprudencia alemanas parten del tratamiento dogmático de la conducta de quien interviene junto a otro en el suicidio de éste, para considerar la incidencia de la conducta del lesionado en la posible ausencia de imputación al agente.
En ese sentido es de destacar la importancia de la decisión político-criminal del Estado argentino, dándole un alcance reducido –pero reconociendo su incidencia al fin- a la posibilidad de que el injusto del autor sea de menor entidad, en razón de la conducta de la víctima: en el tratamiento de los supuestos de inducción o cooperación al suicidio.
Aunque el Código Penal no contemple (ni podría hacerlo en términos generales) entre las causas de impunidad casos los cuales la conducta de la víctima es decisiva, de todas maneras la aquilata.
Así, aquella intervención en el suicidio ajeno es diferenciada del homicidio básico, con un marco penal inferior. La inducción a cometer delitos, en un sentido amplio, es identificada por el legislador con la autoría. El distinto tratamiento, entre los hechos comunes de homicidio y los de instigación o ayuda al suicidio, radica en la consideración de que el suicida quiere perder la vida. El legislador tiene en cuenta ese dato para considerar que tiene un menor contenido de injusto la intervención del extraño.
De allí que realmente sea importante –para dilucidar el tema de la imputación a la víctima en los hechos culposos- tener en cuenta la regulación penal del suicidio en los respectivos ámbitos normativos.
Como resultado del examen del Derecho argentino, aparece como no es enteramente cierto que la vida sea un bien jurídico indisponible en todos los supuestos, y que aún en aquellos en que el titular asuma una conducta que la ponga en riesgo, esta actitud carezca de relevancia respecto del comportamiento del que interviene en el suceso junto al de quien resulta lesionado. De hecho la tiene, como he indicado, para degradar la ilicitud.
En cuanto a la cuestión de si también la atribución a la víctima en algunos hechos imprudentes puede excluir el injusto de quien interviene, partiendo de la atipicidad del suicidio en sí (que es la expresión más acabada de una autopuesta en peligro) debe ser analizada esa aptitud. Porque, expresada la idea preliminarmente, la participación de un extraño debería ser impune, porque la autopuesta en peligro no es delito, ni podría ser incriminada como tal en un Estado, en el que los derechos de los individuos ocupen el papel central.
Desde una perspectiva distinta, y aunque se advierta –como no puede ser de otra manera- que el consentimiento en perder la vida en manos de otro, no tenga eficacia eximente, ello no implica que deba ser igualmente ineficaz el consentimiento en la conducta que pone en peligro imprudentemente la vida de quien manifiesta su conformidad en correr ese riesgo. Incluso es éste un comportamiento socialmente mucho más tolerable que el aquél de quien sabe que su conducta es homicida y quiere matar, aunque el otro esté de acuerdo en que lo mate.
En términos generales, ya que se deben apartar ciertos supuestos específicos, se puede afirmar que para un grupo humano, que basa las reglas de convivencia en la libertad, no debe haber obstáculos para elegir libremente poner en peligro la propia vida, ya sea ejecutando, por sí, una acción arriesgada, como exponiéndose a una conducta imprudente de otra persona. Sería una autopuesta en peligro, que debe distinguirse del caso en que la conducta del otro es de ejecución (heteropuesta en peligro) y, por lo mismo, punible y del supuesto en que ambos han creado el riesgo (puesta en peligro generada conjuntamente) en el cual el otro no es responsable por la conducta de quien resulta lesionado.
La base constitucional del principio de autorresponsabilidad es el reconocimiento de que el ser humano es libre, y tiene expresión en las reglas, según las cuales el hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta imputable ella, no impone responsabilidad alguna, porque cada uno es dueño de sus actos: Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos. Si el daño sigue al hecho libre de quien sufre el perjuicio, a éste se le imputa. Porque al Derecho le es inherente la alteridad. Consiguientemente el yerro propio no origina relación jurídica alguna.
Por esencia, para que exista autodeterminación debe haber libertad: sólo así la determinación será propia. Si la resolución es el producto de una influencia ajena, ya está constreñida y debe investigarse la posible responsabilidad del extraño. Por supuesto que también puede suceder que, directamente no haya quien deba hacerse cargo de las consecuencias si es que no ha habido persona, cuya conducta las haya generado, sino la mala fortuna.
Que quien se perjudica ejercita la libertad que tiene para determinar sus acciones, demuestra la necesidad de incluir la incidencia de la conducta de éste en la apreciación penal. Es correcto que ella tenga influencia no sólo para graduar la pena, sino para configurar el tipo, pues –según una de las interpretaciones que propongo- el sujeto no completa con su acción los requisitos del tipo objetivo en algunos casos, en los cuales la actuación de terceros –incluida la del sujeto pasivo- ahuyenta la posibilidad de que aquél haya excedido los límites del riesgo permitido. Esa conducta ajena puede así resultar relevante para constatar que ni siquiera existe un ilícito penal. Así ocurre, efectivamente y en otro ámbito, con la incidencia que tiene la conducta de quien resulte lesionado, como lo es el agresor en los supuestos de legítima defensa.
Es acertada la opinión, según la cual para el castigo por imprudencia es necesario que el autor haya creado un riesgo no permitido y que ese riesgo se haya realizado en forma contradictoria con el fin de protección de la norma infringida. A ello debe agregarse un tercer requisito: la realización del tipo debe circunscribirse al ámbito de responsabilidad del autor. Si ella concierne al ámbito de responsabilidad de la víctima o de un tercero, queda excluida la imputación y por tanto la sanción.
Apunto que, siendo así, la imputación objetiva integra el tipo como regla no escrita. De lo contrario, la paradoja sería mayúscula: Se habría realizado una acción típica; esta acción típica no estaría cubierta por una causa de justificación, puede no concurrir una de inculpabilidad y no obstante no ser punible el autor, pese a no presentarse tampoco una excusa absolutoria.
Otras perspectivas dogmáticas acertadas apuntan a que la razón por la cual, no obstante haber existido un conducta imprudente del autor, la de la víctima excluye la posibilidad de imputarla penalmente, está en que el tipo objetivo puede estar completo (acción imprudente, resultado e imputación objetiva) pero el tipo subjetivo no, porque es imposible prever el desenlace (el hecho resultó imprevisible para el supuesto autor). También puede ocurrir- que aún habiendo influido la imprudencia en el resultado, no sea uno de los que la norma pretende evitar al imponer el deber de diligencia; es decir, por falta de imputación objetiva del resultado. O puede deberse a que la escasa o mínima importancia de la contribución causal de la imprudencia del sujeto frente a la muy superior aportación para el resultado de la conducta de la víctima, haga que aquella primera conducta imprudente realmente no realice la parte objetiva del tipo, ya que favorece pero no determina lesión del bien jurídico. Finalmente, por la escasa aportación causal de esa conducta imprudente al resultado, al sujeto no se le podría calificar como autor, sino sólo como partícipe. Pero siendo que en el delito imprudente no cabe la participación punible, su conducta será atípica y, por lo tanto, impune).
Lo expuesto en los últimos párrafos y algo de lo que seguirá, constituye un resumen de los temas tal como fueron expuestos en mi libro Autor, partícipe y víctima en el delito culposo (Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008) apuntando que algunas de las soluciones propuestas por la doctrina o adoptadas por la jurisprudencia, son incompatibles entre sí porque no parten de una base común. Existe una relación entre los diversos criterios y las teorías del delito de los que se parte, pues el que descarta que la culpa del lesionado tenga alguna incidencia para descartar la imputación al autor estima que la culpa es una de las formas de la culpabilidad, entendida como relación psicológica: entonces, si ha realizado la conducta prevista en el tipo de la ley penal, no está justificada y ha obrado con culpa (cualquiera fuese la gravedad de la misma), debe ser castigado porque existe una vinculación entre el hecho y la actitud subjetiva.
Cuando la jurisprudencia examina el asunto bajo el rótulo de la concurrencia de conductas siguiendo un esquema causal se abre paso a consideraciones limitadoras de la responsabilidad motivadas por razones de índole valorativas, y así queda habilitada la eventual exención de responsabilidad si es que no se puede formular el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste, según la concepción normativa de ésta.
A su vez, quien piense que la imprudencia es una de las formas de la tipicidad, encontrará que en algunos supuestos las exigencias de un obrar cuidadoso están restringidas como consecuencia de la actuación de quien resulta lesionado.
Finalmente, las pautas que proporciona la moderna teoría de la imputación objetiva, que finalmente adopto porque es la solución correcta, permiten reconducir la atribución del suceso a la víctima.
Incluso apunto que algunos supuestos en los cuales se apunta la imposibilidad de formular la imputación objetiva, terminan siendo casos de atipicidad de la conducta del presunto autor, como ocurre con ciertos sucesos en que el lesionado da su consentimiento o él se ha puesto en peligro en razón de una decisión asumida libremente.

9. Resultado y momento del hecho. Según el resumen de Cámara del caso “Lobos”, quienes recurrieron a ella en casación sostuvieron que de la sentencia surgen contradicciones sobre este punto; concretamente cuál fue el tiempo en que el sujeto del juicio fue imprudente.
Esto me suministra la ocasión para hacer unos comentarios, con pretensión de generalidad, acerca del momento del hecho en el delito culposo, tema que tiene la importancia que le asignan –entre otros- el art. 34.1 C.P. (para la determinación de la imputabilidad del autor) y 62 C.P. (para el curso tiempo de prescripción de la acción penal).
Como el delito culposo se compone de acción y resultado, antes de emitir opinión sobre el tema haré un circunloquio sobre el papel de este último; lo que me parece necesario avalar la respuesta que luego emitiré:
En el delito imprudente el resultado debe ser la consecuencia directa de la infracción del cuidado exigible.
La oración precedente obliga a examinar sus distintas partes:
En primer lugar, el resultado es el cambio que se opera en la situación en que se encontraba el bien jurídico (al que refiere el tipo penal de que se trate), en el momento que precedía al de la acción que será objeto de enjuiciamiento; variación que es la consecuencia de esa conducta.
En segundo lugar, él debe estar conectado de tal manera a ese comportamiento que no exista sección o solución de continuidad; es decir: que no haya una separación que impida considerar la unión como un elemento indisoluble.
En tercer lugar, el efecto tiene que traer su origen de la violación del deber de cuidado.
En cuarto lugar, esa solicitud de hacer las cosas bien –en resguardo del interés protegido- debe estar impuesta por la ley.
Únicamente cumpliéndose los cuatro requisitos, podrá tenerse por sentado que el riesgo generado por la conducta alcanzó su concreción en el resultado, adecuándose así al tipo penal.
Dicho lo anterior corresponde apuntar que si bien los delitos imprudentes por antonomasia son delitos de lesión, también el derecho positivo vigente de distintos países incluye los de mera conducta y de peligro concreto, que alguna doctrina califica como imprudentes. Sobre lo último corresponde observar que por esa vía el legislador se extralimita, adelantando la amenaza de pena hasta llegar a niveles insoportables, pues la propia estructura del delito imprudente tradicional tiene un componente aleatorio respecto del resultado (que lo es la generación de un riesgo) y otro concreto, constituido por la realización de ese peligro en el resultado. En los delitos imprudentes de peligro ambos extremos de la ecuación son idénticos, con lo cual aparece dos veces el peligro y todo se diluye en el mero riesgo. El sujeto resultará castigado porque, sin proponérselo, equivocándose en los medios elegidos para desarrollar su conducta, generó un riesgo de entidad suficiente como para provocar alarma en la sociedad. Con lo cual no se respeta el principio constitucional de lesividad.
Corresponde examinar las relaciones que se establecen entre el hecho de calificar a una conducta como violatoria del deber de cuidado y la imputación objetiva del resultado al sujeto actuante.
La doctrina responde de maneras distintas esta cuestión: Por un lado entiende que hay una dicotomía; recurriéndose a la comprobación de la contrariedad del cuidado debido por ser la característica del injusto de la acción y al causar el efecto típico como índice de la ilicitud del resultado. Entre ambos debe existir el nexo de antijuridicidad, como problema de imputación objetiva.
Otra manera de enfocar el tema consiste en restarle significación autónoma, dentro del concepto de imprudencia, a la contrariedad objetiva del cuidado debido, debiendo ser absorbida por el criterio de imputación objetiva, porque tras la característica de la infracción del deber de cuidado se esconden distintos elementos de imputación que caracterizan los presupuestos de la imprudencia de manera más precisa que tal cláusula general. No se pueden separar la infracción del deber de cuidado y la imputación del resultado, porque los presupuestos de la imputación son idénticos a los de la infracción del deber de cuidado. Según este entendimiento, para constatar la realización imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan más allá de la teoría de la imputación objetiva.
Conforme a mi juicio, la idea infracción del deber de cuidado tiene correspondencia con el concepto incremento del riesgo más allá del permitido, de manera que constituye uno de los requisitos de la imputación objetiva. El sujeto puede haber infringido el deber de cuidado y no sólo por ello le será imputable objetivamente el resultado, si es que éste no constituye la concreción del riesgo generado con aquella infracción y si el mismo no se halla dentro del ámbito de protección de la norma, o igualmente hubiese acaecido de haberse observado el cuidado necesario.
Al margen de lo que llevo expuesto, y obedeciendo a la coherencia interna del enfoque general en pro de una determinada Teoría del delito, parte de la doctrina sostiene que lo que el Derecho desvaloriza es la acción; en tanto que el resultado cumple un rol secundario en la estructura del ilícito por imprudencia. Así se argumentó que la consideración negativa de la conducta no puede ser mayor debido a que el efecto se consiga ni menor por su ausencia. De allí que se haya hablado a menudo del desvalor de resultado como del “componente de azar” dentro de los delitos culposos. El contenido de injusto propio de la infracción del deber de cuidado no resulta aumentado ni disminuido por la producción o no del resultado. La acción sigue siendo incorrecta aunque no cause ninguna lesión material o provoque efectos diferentes: a menudo es obra de la casualidad el que por una imprudencia alguien resulte muerto o solamente lesionado.
El juego de los conceptos se da de manera tal que –según estas ideas- la importancia del resultado en el tipo reside en que realiza una selección en el círculo de las acciones contrarias al cuidado: ciertamente toda acción contraria al cuidado es antinormativa, indiferentemente de si se concreta o no en un resultado; pero sólo una vez que éste se produce, logra relevancia jurídico-penal: se convierte en el fundamento material del injusto típico penal. Con esto, el primitivo finalismo procuró demostrar cuán poco el resultado es parte esencial jurídico-penal del hecho culposo. Y llevó, a quienes siguieron su tesis hasta el extremo, a sostener que el resultado es una condición objetiva de punibilidad.
Para que pueda formularse la imputación objetiva, la producción del resultado ha de ser justamente la concretización de la lesión por descuido. Tal no es el caso cuando el resultado ciertamente ha sido causado por la acción contraria al cuidado pero también se habría producido si la acción se hubiera ejecutado conforme a las reglas de resguardo. En la relación entre la conducta y su efecto, es posible -al menos en abstracto- separarlos temporalmente, y así como en el delito doloso la ley prohíbe la conducta (desvalor de la acción) encaminada a producir la lesión de un bien jurídico (desvalor del resultado), en el delito imprudente se prohíbe la actividad peligrosa (desvalor de la acción) que lo afecta (desvalor del resultado).
Esta cesura entre la conducta y su consecuencia conduce, asimismo, a reafirmar la necesidad de que el examen acerca de si la conducta ha sido violatoria del deber de cuidado, sea ex ante del efecto, pues si fuese ex post la conclusión estaría influenciada por la impresión que produce en el intérprete que éste haya acontecido.
La ilicitud hay que considerarla en el complejo de valoraciones y, por tanto, de reglas jurídicas que giran en torno al bien protegido por el Derecho, y dentro de ellas evidentemente está también la valoración de los resultados producidos, de las transformaciones ocurridas en el ámbito de las relaciones sociales.
Luego, el problema del resultado no es una cuestión de causalidad, sino de imputación desde la perspectiva de los intereses necesitados de protección. Anticipando una corriente funcionalista que se desarrollaría más adelante se ha argumentado que el problema no es tanto de desvalor de acto o de resultado, como se había señalado tradicionalmente, sino de desvalor de relación social.
Pero ello no resta nada de su importancia político criminal al resultado. Este se mantiene como un elemento decisivo condicionante de la aplicación de la norma secundaria, de modo que cuál sea el resultado que se produzcan condiciona la necesidad de pena y la propia punibilidad o la medida de la misma.
Ante todos estos enfoques del tema, considero que el Derecho le asigna un significado negativo tanto a la conducta propiamente dicha como al resultado, pero en los hechos de imprudencia la primera no puede ser punida, por sí misma, sino en la medida en que afecte algún interés valioso para la convivencia; allí está el límite que impone la Constitución. En la materia del delito imprudente esto es claro: pueden existir supuestos de hecho en que se constate que la acción es merecedora de una consideración negativa, por haber ido más allá del riesgo permitido y, sin embargo, el resultado no ser objetivamente imputable a la misma; por ejemplo, por tratarse de la concreción de un riesgo distinto. En casos así el desvalor de la acción no tiene consecuencias jurídico-penales.
El resultado integra el tipo de todo hecho penal, ya que no se concibe ningún ilícito de esa índole sin que la conducta que se incrimina produzca un efecto jurídicamente desvalorado; lo contrario sería inconstitucional ya que el comportamiento no afectaría el orden público ni perjudicaría a terceros.
De todas maneras, las consecuencias que devienen de la infracción de las normas penales, se presentan bajo formas diferentes y en el caso de las producidas por imprudencia son, principalmente, materiales.
En cualquier sistema penal que adopte el método del numerus clausus, la incidencia de los diversos efectos materiales para la individualización legal de la pena no se puede desconocer, pues en todo el catálogo de las conductas punibles (las dolosas y las culposas, cada una por su lado) la magnitud de la ilicitud está acorde con la actitud subjetiva y –sobre todo- con el valor relativo de cada resultado. Así ha sido desde siempre y en cualquier legislación. Ello porque lo injusto es sobre todo la materialización de la necesidad de proteger ciertos bienes por parte del ordenamiento jurídico y en la medida de esa urgencia es que impone penas. De esa manera, el bien jurídico, como centro del injusto y producto del actuar social, tiene como componentes indispensables y necesarios tanto el desvalor del acto cuanto el del resultado. A su vez, el reconocimiento de que esto es así asigna contenido material de la antijuridicidad, pues el tipo no tiene como misión describir meros hechos, sino relacionarlos con la afectación de los bienes jurídicos en cuanto sea necesario evitar que ello acontezca.
Solamente desvalorando el resultado se puede establecer una conexión entre la norma prohibitiva y la permisiva, pues para el caso de que ambas normas tengan una aplicación conjunta, el desvalor de acto da contenido a la tipicidad y el desvalor de resultado se lo asigna a la antijuridicidad. De manera que una norma puede prohibir una conducta que ponga en peligro o afecte un bien jurídico, pero otra puede permitir –por ejemplo- que el autor del acto típico ponga en peligro o afecte el que pertenezca al agresor, si es que concurren las demás circunstancias que legitiman el actuar defensivo.
Para que pueda formulársele la imputación objetiva del resultado al autor de un hecho contemplado por la ley como delito imprudente, aquél debe estar ligado al riesgo que incrementó el sujeto más allá de lo que le era permitido hacerlo. El enlace tiene que ser tan riguroso que, admitida o negada esa premisa sea ineludible aceptar o rechazar la atribución. Esto último sucede cuando el riesgo se ha materializado en una forma no contradictoria con el fin de protección de la norma presuntamente infringida. Además sólo habrá imputación objetiva cuando la realización del tipo se circunscribe al ámbito de responsabilidad del autor. Si ella queda dentro de la esfera de competencia del sujeto lesionado, o es atribuible a un tercero, entonces queda excluida la imputación y por tanto la sanción.
La observación tantas veces repetida, de que el resultado es un componente puesto por el azar lleva a considerar que la pena del delito imprudente está de cierta manera ligada a la desventura de que la acción descuidada provoque el efecto que no se desea acontezca. En tanto esa mala suerte no concurra, el desvalor de la conducta no acarreará ninguna consecuencia jurídico-penal. Correlativamente –y aunque no debería ser así, porque es un signo de que no analiza suficientemente el problema de la imputación objetiva- esto explica el por qué de las sentencias que sólo tienen en cuenta para condenar al agente que el resultado se produjo, relegando el análisis de los demás elementos del tipo del delito imprudente.
En orden a las relaciones entre resultado y pena, no se puede dejar de señalar la aparición de una técnica legislativa desacertada, según la cual el resultado no se describe sólo según el género, y en abstracto (muerte, lesiones, etc.) sino conforme –además- a la modalidad de la conducta y al ámbito en la que ella se despliega: la del automovilista, la del médico, la del empleador, etc.
Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, aparece claro que el delito culposo recién queda completo cuando se produce el resultado material, y esto es válido incluso en aquellos casos en que hay un lapso entre la acción imprudente y el efecto. El momento del hecho al que se refieren las normas legales que antes indiqué, es aquél en el que éste aparece.

10. Culpa y omisión. En el caso que da pie a estos comentarios el tribunal resume todo lo debatido en una sola conclusión: Lobos debía –y no lo hizo- fijarse si su maniobra ponía en peligro a terceros y hacia dónde se dirigía marcha atrás la máquina que guiaba.
Esto me brinda la oportunidad de generalizar el análisis de las relaciones entre culpa y omisión.
Me ocuparé, pues, de la culpa como un caso particular de omisión y prefiero utilizar aquí la palabra culpa y no la voz imprudencia pues, sin perjuicio de las razones que ha tenido el legislador español para preferir la segunda, la imprudencia aparece incompatible con la omisión, como que es la contracara de la prudencia. El imprudente hace más que lo que debe, y eso lo conduce a obrar de manera arriesgada, precipitada o temeraria. En síntesis: no permanece pasivo.
Todo ello hace que sean conceptos contradictorios la imprudencia y la omisión como forma que puede asumir una actuación descuidada.
De todas maneras, desde antiguo se intentó explicar la naturaleza de la culpa como un caso particular de omisión y en el Derecho alemán influye para que se insista en que la imprudencia contiene la nota de abstención, identificando la culpa como la omisión de adoptar medidas de resguardo (§ 276 BgB) que antes he citado.
Por ello debemos preguntarnos cuál es la nota común entre la culpa, cuando se manifiesta como negligencia y la omisión, entendida como una de las formas en que el legislador elabora los tipos penales. La respuesta es que subyace a ambas la exigencia de una actuación positiva que el sujeto imputado no asumió. Sin embargo, existen diferencias como que la negligencia conduce a la concreción del tipo de un delito culposo (porque el sujeto no persigue la finalidad de conseguir un resultado) y la omisión propia a la concreción del tipo de un delito doloso, como que hay conocimiento y voluntad de abstenerse de realizar la acción ordenada.
Esa es la consecuencia -así como el esbozo de su explicación- siendo lo importante saber por qué se produce la diferente subsunción, cuestión a la que dedicaré los párrafos siguientes:
Alguna doctrina enseña que, como ocurre con los tipos dolosos, también los culposos pueden ser de comisión o de omisión; los primeros, entendidos a partir de la constatación de la existencia de una actividad corporal, que en los segundos no habría.
Desde ya adelanto mi disidencia con esta idea, que parte de un concepto mecánico de acción (como aplicación de energía orientada con una finalidad) siendo que, lo que realmente interesa no es el fenómeno en sí sino la valoración que de la conducta hace en un primer momento el legislador y en segundo lugar el intérprete (el magistrado, en su caso).
Toda forma de culpa, entendida esta idea en sentido amplio, contiene un elemento negativo (la falta de diligencia, de cuidado, de prudencia) que no debe confundirse con la omisión de una acción concreta, que la ley manda realizar. Es posible una acción positiva sin el debido cuidado, tanto como una omisión, que demuestre la ausencia de los resguardos exigidos, porque la falta de cuidado no cambia que haya una prohibición legal de incurrir en el hecho; no una obligación de hacer. Hay quienes piensan que la tesis de la equiparación de la no ejecución de la conducta debida en la omisión y la no atención del cuidado en la culpa penal es más confusa que útil, pues no pone de relieve el punto de partida del reproche penal –la realización típica- sino que hace referencia a la consideración del comportamiento del sujeto como acción u omisión siendo que es indiferente qué sentido tenga la conducta real del sujeto desde perspectivas extrapenales. Voy más allá, pues sostengo que la diferencia es sustancial: La ley que castiga a quien causa un resultado por culpa tiene una norma subyacente que reza: Está prohibido obrar descuidadamente, de forma tal que devenga un resultado dañoso para terceros. En tanto que la ley que castiga a quien omite responde a una norma que dice: Realizarás la acción que indica el precepto.
Lo anterior es aplicable incluso en los casos de omisión impropia o comisión por omisión, por lo que los conceptos siguientes son aplicables a la apreciación de ella comparándola con los delitos culposos.
En el medio de las diversas maneras de considerar el tema se encuentran los discutibles supuestos acerca de la naturaleza comisiva y omisiva de la imprudencia. Quienes encuentran un paralelismo entre imprudencia y delitos impropios de omisión, sostienen que en ambos casos se trata de la omisión de una acción, concepto que debe ser cuestionado porque en los delitos omisivos lo que en realidad ocurre es que el sujeto deja de hacer lo que la norma le manda; no interesa –obviamente- que esté haciendo otra cosa. En tanto que en los tipos culposos, la ausencia del cuidado debido no constituye el incumplimiento de una orden de actuar. Así, se ha dicho con acierto que en el delito culposo la omisión no es otra cosa que una propiedad de la acción. De todas maneras cabe señalar que existe una nota común entre imputar el incumplimiento de actuar –como lo exige el tipo de un delito de omisión propia- e imputar por negligencia, pues también en este último supuesto es necesario que exista una obligación de actuar, jurídicamente impuesta al individuo en cuestión, en las circunstancias concretas en que se encuentra.
Cuando alguna doctrina insiste acerca del momento omisivo de la culpa sosteniendo que la prohibición exige omitir una acción, resulta notorio que no piensa en la naturaleza de la norma subyacente y emplea la voz omisión como en la acepción de defecto, como falta, y a veces la carencia puede ser total o ser parcial y específica. Cuando el sujeto no hace absolutamente nada incurre en un defecto, en una falta, en una ausencia total de actividad, referida a lo que debió emprender. Pero todas estas disquisiciones derivan de entender literalmente el adagio omisión del deber objetivo de cuidado, como refiriendo a un delito de omisión, siendo que en realidad al sujeto no se le imputa haber dejado de hacer algo sino el haber creado, con su conducta omisiva, un riesgo no permitido y sí abarcado por el fin de protección del tipo, que se concreta en el resultado. La imputación objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo. La correspondencia de la omisión, propia e impropia, con el comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es la ejecución, sino el no evitar el resultado lo que fundamenta la imputación objetiva. Además y en todos los casos, el resultado debe ser la concretización del riesgo generado por la dejadez.
Una de las diferencias entre tipo omisivo y tipo culposo es que, por lo general, en el segundo la ley no describe la situación fáctica de la que deriva la obligación de actuar con cuidado. Aunque esto no es así en todos los casos, pues existen tipos culposos que son residuales de los dolosos: esto ocurre cuando, luego de describir la conducta dolosa, la ley dice: Si el hecho hubiese sido cometido por culpa, la pena será menor, con lo cual esta técnica legislativa se asemeja a la que dio origen al artículo 565 del Código penal español anterior al vigente.
Esta última reflexión explica ciertas opiniones abogando por la punición en el caso de que un sujeto que, desconociendo la existencia de una situación de peligro para un bien jurídico, pero pudiéndola conocer, no actúa. Estas especulaciones, así como la pregunta que se formulaba sobre si había una omisión de socorro imprudente, estaban fundadas en la vigencia del Código penal español que contenía el artículo que he citado. Para el Derecho penal argentino, y para el español actual también, el problema se resuelve acudiendo directamente a los tipos de los delitos culposos (o imprudentes). Pero conviene aclarar nuevamente que ellos no son delitos de omisión, sino de infracción del deber de cuidado, que puede deberse tanto a hacer algo equivocadamente como a una falta en hacer lo necesario. Por supuesto que los culposos siempre son delitos de resultado material.
Con respecto a la omisión impropia, la primera aproximación al tema descartaría la posibilidad de delitos de comisión por omisión culposos, pues en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilización de los medios que hubiesen permitido evitarlo. En este caso la resolución del hecho culposo se regiría por las reglas comunes.
Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones:
La existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. Así, la protec-ción del bien jurídico o su defensa frente a peligros, constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios de un guía de montaña, de ciertos instructo-res deportivos o de enfermeras.
Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo).
Muchas formas de culpa, fundamentalmente las de negligencia, se manifiestan mediante la ausencia de una actividad corporal de quien se encuentra ante la obligación de no dañar determinados bienes jurídicos. Esta circunstancia enfrenta con la necesidad de indagar si las reglas de la omisión impropia tienen aplicación en esos supuestos o si, por el contrario, todo queda circunscrito a los principios que son comunes a toda tipicidad por imprudencia.
Si la primera alternativa fuese la correcta podría argumentarse, por ejemplo, que si un médico derivase un paciente a un colega incapaz, que a su vez provocase un resultado lesivo, el primero llegaría a cometer un delito culposo por omisión impropia, a raíz de la posición de garante de prestar el tratamiento adecuado que en su momento había asumido y la equivalencia, entre el defecto en que incurrió el otro médico con el que por sí mismo habría evidenciado. (Es claro que lo que acabo de exponer abarca ideas complejas pues habla de omisión del cuidado de derivar bien y de responsabilidad por la conducta ajena además de la garantía.
Conforme a una doctrina la posición de garante en los hechos culposos se constituye por el simple hecho de que el sujeto genera un riesgo. Siendo así el deber de cuidado, entendido como obligación de actuar prudentemente en situaciones peligrosas, vedaría ir más allá del riesgo permitido. De acuerdo a esa manera de pensar la conducta permitida crea un peligro abstracto de lesión para un bien jurídico; ello sitúa al sujeto en posición de garante frente a ese bien jurídico en peligro. Concluye en que la preexistencia de un peligro previo a la intervención de la norma penal es elemento común a toda realización típica omisiva y a un gran número de supuestos imprudentes.
Esa interpretación no es correcta: El deber de garantizar la indemnidad de un bien jurídico no se concreta en condiciones tan amplias, sino que debe existir una norma jurídica que lo establezca de manera concreta. El autor debe responder ante una obligación jurídicamente impuesta de que el resultado no acontezca. Si no hay una norma jurídica que lo exprese en esos términos –y el intérprete se remitiese sólo a la creación de un riesgo- no habría diferencia entre el deber jurídico y el moral; distinción que tiene que marcarse siempre, como garantía individual insoslayable.
Algunas especulaciones doctrinarias sugieren la posibilidad de que en la tipicidad culposa, vinculada al régimen de división de trabajo y al principio de confianza, haya una omisión impropia distinta a la de los hechos dolosos. Ella no estaría marcada estrictamente por la posición de garante y la equivalencia, sino por el deber de evitar el resultado lesivo que el otro pueda causar, en supuestos determinados por la previsibilidad y por la posibilidad de dominar la situación.
Sin embargo parece innecesario recurrir al instituto de la omisión impropia, ya que un caso semejante al de la derivación médica que he utilizado como ejemplo, se puede resolver con los parámetros del deber de cuidado, que puede ser primario o secundario.
Otro intento de comparación está en argumentar que en los delitos impropios de omisión falta una acción externa y en los de culpa hay carencia de una acción interna; es decir de la omisión del esfuerzo de voluntad que se debe hacer para prever un resultado previsible. Sin embargo, si en los primeros concurriese dolo, la diferencia principal estaría dada porque en ellos hay conocimiento de las circunstancias objetivas del hecho y la voluntad para lograr, omitiendo la acción ordenada, el resultado que el sujeto busca; mientras que en los otros hay dejadez de la observancia del cuidado que el acto requería para que el resultado no aconteciese. En los supuestos dolosos el sujeto no hizo, ex profeso, lo que debía y en los culposos, hizo mal lo que debía hacer bien.
De todas maneras es cierto que en la culpa –y lo propio ocurre con los tipos omisivos- a una conducta externa se le imputa el resultado únicamente cuando quien la adopta está especialmente obligado a realizarla. Esta comprobación pone de relieve la relación que existe entre deber de cuidado y deber de garantizar que el efecto no tenga lugar, conceptos éstos que no siempre son fácilmente separables. De allí que, sin bien puede realizar útil trasladar la idea de comisión por omisión al delito culposo, esto será así para subrayar que, en ciertos supuestos, es necesario identificar cuál es la fuente jurídica de la posición de garante. De todas maneras, aunque ello ocurriese, la inobservancia del deber de garantizar no es suficiente para constituir a quien en tal conducta hubiese incurrido, en autor del delito culposo, si no constituyese la negligencia a la que alude el tipo. El pensamiento contrario deriva en una especie de responsabilidad objetiva, como alguna doctrina adjudica al empresario que incumple las disposiciones legales de Seguridad en el Trabajo.
En cuanto a la llamada cláusula de correspondencia no funcionará en este caso, ya que no se trata de que un comportamiento omisivo equivalga a uno activo, para extender de esta manera el alcance del tipo, pues ello no es necesario, ya que se trata del mismo tipo, conforme a la legislación prístina.
Si se buscase otra vía para captar la iniciativa de trasladar el instituto de la comisión por omisión al campo de la culpa, habría que argumentar, que en el delito culposo el responsable del resultado será quien, mediante su comportamiento activo, ha desestabilizado el foco de peligro preexistente transformándolo de permitido en prohibido, o bien ha generado con su descuido una nueva fuente de peligro; y en la comisión por omisión culposa, deberá responder quien, por no adoptar una medida de precaución a lo que venía obligado, igualmente ha desestabilizado un foco de peligro que, de haber aplicado dicha medida, se habría mantenido dentro de lo tolerable.
Algunos no se declaran conformes con la interpretación de que los tipos culposo contienen tanto prohibiciones (no ser imprudentes, imperitos ni infractores de los reglamentos o de los deberes a cargo de cada quien) como mandatos (obrar con diligencia) y creen que la ausencia en el Código Penal de la punibilidad en comisión por omisión hace que infrinja el principio de legalidad porque –según el criterio al que estoy aludiendo- no es lo mismo causar una muerte que no evitarla
Creo que se trata de una interpretación errónea, pues el resultado muerte puede producirse por negligencia y castigar al autor en una situación así constituye, ni más ni menos, que una aplicación correcta del art. 84 C.P.
De todas maneras, la opinión que indirectamente aboga por la extensión de los criterios de comisión por omisión a los hechos culposos, coincide con una línea jurisprudencial bastante extendida, como la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Español.
Aunque la doctrina y la jurisprudencia que utilizan la idea de comisión por omisión para los delitos culposos no exponen la línea argumental para saber por qué creen que es así, puede valer esta explicación: Supongamos el caso en que un medico no crea el riesgo, sino que no lo conjura, como por ejemplo en el caso de error de diagnostico, confundiendo una gripe, a raiz de la cual no se receta absolutamente nada, con una meningitis fulminante, la cual termina con la vida del paciente. Como se ve el médico no creó ni generó el riesgo, pero no impide que el mismo no haya tenido algo que ver con dicho resultado. Por ello parte de la doctrina entiende, que estos casos deben resolverse acudiendo a los tipos activos culposos, pues de otra forma no habria camino alguno, o al menos seria muy dificil encontrarlo, para relacionar normativamente el resultado con la conducta antinormativa. El médico en en este caso tenia el deber de evitar dicho resultado.
Si se acepta este criterio esto significa que hay delitos activos culposos y delitos omisivos culposos. En esta hipótesis, la remisión que hace el parágrafo 13 SgtB (Còdigo penal alemán) al resultado correspondiente al tipo de una ley penal sería (en el caso de un comportamiento culposo omisivo) al tipo culposo comisivo.
Sin embargo, para el Derecho positivo argentino vigente en el que, con relación al homicidio, hay un tipo que ya contempla una conducta omisiva, no se advierte la necesidad de efectuar este rodeo para castigar al médico, cuya conducta se usó como ejemplo, pues el médico hizo un diagnóstico; es decir. realizó actos positivos y el error se puede haber producido por impericia o por negligencia. Lo primero si no reconoció los signos diferenciales de la dolencia y lo segundo para el caso en que haya dejado de hacer los estudios que el caso requería.
Sea que la razón esté en una u otra postura, lo que es definitivamente cierto es que en los delitos de imprudencia coinciden parcialmente el deber de garantía y el deber objetivo de cuidado por lo que resulta imprescindible encontrar cuál es la fuente del deber de obrar con prudencia; y los jueces no pueden limitarse a decir que el imputado infringió el deber de cuidado sin aclarar a qué deber –concretamente- se refieren y dónde consta en el caso de que existiese una normativa indicadora de cuál es la conducta alternativa conforme a Derecho.		    
         
 

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