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///MA, 05
de abril de 2006.
----- Habiéndose
reunido los señores miembros del Superior Tribunal de Justicia
doctores Víctor Hugo Sodero Nievas, Luis A. Lutz y Francisco Antonio
Cerdera -por subrogancia-, con la presidencia del segundo y la
asistencia del señor Secretario doctor Wenceslao Arizcuren, en las
presentes actuaciones caratuladas: “TREJO, Vicente A.; YUNES,
Carlos A.; MORÓN, Liliana A. s/Homicidio culposo s/Casación” (Expte.Nº
20408/05 STJ), y concluida la deliberación, se transcribe a
continuación el acuerdo al que se ha arribado en conformidad con las
prescripciones del art. 438 del C.P.P., con el planteo de la
siguiente:- - - - - - - - - - -
C U E S T I Ó N
----- ¿Es
procedente el recurso deducido?- - - - - - - - - -
V O T A C I Ó N
El señor Juez
doctor Víctor Hugo Sodero Nievas dijo:-
- - - -----1.-
Mediante sentencia Nº 4, del 30 de junio de 2005, el Juzgado de
Instrucción y Correccional Nº 30 de Choele Choel resolvió -en lo
pertinente- condenar a Vicente Teodulo Atilio Trejo, como coautor
penalmente responsable del delito de homicidio culposo, a la pena de
cuatro años de prisión con inhabilitación especial por el doble de
tiempo para ejercer la actividad de electricista y costas. También
condenó a Liliana Alda Morón, como coautora del mismo delito, a la
pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial
por el doble de tiempo para ejercer cargos públicos, con costas (arts.
84, 26, 29 inc.3, 42 y ccdtes. C.P.).- - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - -----2.- Contra lo decidido, los abogados codefensores de
///2.- ambos imputados dedujeron recurso de casación, que fue
concedido de modo parcial por el juzgado de grado inferior, lo que
motivó que -por la parte no admitida- se quejaran ante este Superior
Tribunal, presentación que se admitió, junto con la vía principal (ver
fs. 1027/1030). Por expresa instrucción de Presidencia, se dispuso que
el expediente quedara por diez días en la Oficina para su examen por
parte de los interesados. A fs. 1036/1054 se agregó el dictamen de la
señora Procuradora General, con lo que, realizada la audiencia
prevista por los arts. 434 y 437 del Código Procesal Penal, los autos
han quedado en condiciones para su tratamiento definitivo.- - - - - -
- - - -----3.- El casacionista sostiene la violación de la ley
sustancial (arts. 45 y 84 C.P.), pues en el derecho argentino vigente
no existe la coautoría en materia de delitos culpsos, con lo que la
condena impuesta implica una violación tanto de las reglas de la
imputación objetiva, como de aquéllas de la meramente causal. También
señala que la doctrina de la posición de garante es inaplicable a los
delitos culposos, con lo que la sentencia habría incurrido en un
equívoco al identificar tal posición con la situación de quien viola
un deber jurídico de cuidado. La omisión del primero en cumplir ese
rol implica la comisión de un delito doloso, de comisión por omisión u
omisión impropia, mientras que la del segundo -violar un deber de
cuidado- supone la comisión de un delito culposo, en la mayoría de los
casos por negligencia. Alude asimismo a que los delitos de omisión
impropia, es decir, de comisión por omisión, son exclusivamente
dolosos en el derecho argentino. A todo ello ///3.- suma que la
conducta antirreglamentaria debe ser la que produjo el resultado
disvalioso, cuestión que niega que se haya comprobado en la causa.
Agrega que violaría el principio in dubio pro reo el contentarse con
una imputación que no sea cierta al respecto. Luego pasa a fundamentar
su negativa de que un homicidio culposo pueda ser cometido por varios
coautores, cada uno de los cuales haga un aporte causal al resultado
disvalioso, por una “... razón elemental: cuando se produce un
resultado dañoso, fruto de la violación de un deber de cuidado... en
el que han incurrido varios sujetos, ya sea que se apliquen las
teorías causalistas... o de la imputación objetiva, siempre deberá
elegirse, cual de los sujetos hizo el aporte causal que produjo
decisivamente el resultado o a cuál de los sujetos se le puede imputar
objetivamente ese resultado”, de lo que cita doctrina en apoyo de su
postura. Además, señala que la exigencia de una resolución común lleva
implícita la imposibilidad de que se dé un supuesto de coautoría en el
ámbito del delito imprudente. También entiende inaplicable la tesis de
la autoría paralela, pues a los tres coautores del hecho reprochado se
les atribuye idéntico aporte causal y no aportes ajenos entre sí.- - -
- - - - - - - - - - - - - ----- Luego, para la defensa de la
arquitecta Morón invoca la teoría de la prohibición de regreso como
criterio de corrección de la base de la imputación, que excluye en
forma absoluta su responsabilidad penal por lo sucedido. Argumenta
que, conforme con el concepto de prohibición de regreso, no le es
imputable un resultado a la primera acción imprudente, cuando se
produce luego de una segunda acción que explica
///4.- en su totalidad la producción del daño, más allá de que exista
una conexión causal entre la primera acción y la lesión al bien
jurídico. En el marco de la teoría de la equivalencia de las
condiciones, se trataría de la interrupción del nexo causal originado
por el primer agente. No habría responsabilidad del primer agente si
el resultado debe ser incorporado a las consecuencias esperables del
rol cumplido por el segundo agente. Alude a que el desarrollo de la
ciencia del derecho actual utiliza para el concepto de prohibición de
regreso la idea del dominio del hecho -“Sólo puede haber imputación en
la medida en que el sujeto ha dominado aquel segmento del proceso
lesivo que se encuentra en la base ilícita del reproche. Cuando ese
dominio pasa a manos de la propia víctima o de un tercero, ya no puede
haber imputación de allí para adelante...” (fs. 991 vta.).- ----- Se
opone además a la demostración de que la muerte de la víctima se haya
producido por electrocución, de acuerdo con las constancias de las
pruebas médico-forenses (fs. 72/74 y 672/674), con lo que, al no poder
atribuir el resultado en forma normativamente adecuada, implica una
violación de la doctrina legal del art. 84 del Código Penal.- - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- También expone que
la falta de fundamentación suficiente de lo decidido violenta las
normas de los arts. 22 y 200 de la Constitución Provincial y 18 de la
Constitución Nacional, por la aplicación de la teoría del aumento
indebido de los riesgos sobre los permitidos, pese a los principios in
dubio pro reo y favor rei.- - - - - - - - ----- Posteriormente se
ocupa del peritaje de autopsia de
///5.- fs. 72, que constata como muy probable causal de muerte un paro
cardiorrespiratorio cuya etiología no surge de este procedimiento y
destaca que la mayoría de las muertes por descarga eléctrica no deja
evidencias visibles en una autopsia y que el estudio histológico de
las muestras de piel de la mano izquierda y del hemitórax izquierdo
podría confirmar la presencia de alteraciones microscópicas producidas
por la electricidad, atento a que dado el relato establecido por el
juzgador, la víctima había agarrado el objeto presuntamente
electrificado con esa mano. En su razonamiento agrega que el informe
anátomo-patológico de fs. 360, realizado sobre la piel del tórax, la
piel de la mano izquierda y el músculo esquelético, da cuenta de que
tanto a nivel macroscópico como microscópico no se evidencian
alteraciones que sugieran paso de corriente eléctrica. Critica
asimismo el peritaje de fs. 672/674, pues ya no toma como hipótesis
que la víctima haya tomado con su mano el objeto electrificado, sino
que sólo se apoyó en él, y dado que sostiene la posibilidad de muertes
por electricidad de bajo voltaje sin hallazgos específicos en la
autopsia, lo que induce al perito a sostener que muy probablemente la
muerte fuera causada por una descarga eléctrica.- - - - - - ----- Ante
tal conclusión cita la obra de Bonnet “Medicina Legal”, cuyos párrafos
reseña, en la que, contrariamente a lo sostenido por el perito
forense, la muerte por electrocución por pasaje accidental de
corriente industrial siempre deja lesiones o produce ciertos fenómenos
a nivel macro y microscópico, que se prodrían haber apreciado en la
autopsia y en el ulterior examen anátomo-patológico, lo que
///6.- -eventualmente- debería haber ocurrido pues los valores de la
tensión del “pino” electrificado (220V) y la gran cantidad de
corriente (amperaje) que habrían transitado por su cuerpo provocarían
una fibrilación a los poquísimos segundos y la tetanización o espasmo
muscular (que impide soltar el objeto que constituye la fuente de
electricidad que fluye). Sostiene que esto es incompatible, además,
con el relato de los hechos proporcionado por los testigos y con el
pedido de ayuda que les formuló la víctima, llamándolos repetidamente
por sus nombres y apodos.- - - - - - - - - - - ----- Sintetiza
seguidamente los razonamientos del juzgador en lo vinculado con la
demostración de la fuga eléctrica en la instalación cuestionada y
destaca que éste arriba a la conclusión de que “... muy probablemente
la muerte de Caruso Pinazo fue causada por una descarga eléctrica...”,
por lo que la sentencia condenatoria violenta el principio in dubio
pro reo al estar inspirada en la teoría de Roxin sobre el aumento del
riesgo sobre los permitidos, lo que supone una inaceptable ampliación
del ámbito punitivo del Estado, por convertir un delito de daño en uno
de peligro.- - - - - - - ----- Tampoco considera probado que tal fuga
eléctrica haya existido, pues no se ha examinado el disyuntor cuyo mal
funcionamiento se alega. Se opone además a la valoración de una serie
de indicios según los cuales la fuente de energía eléctrica habría
sido manipulada por la propia víctima y sus amigos.- - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Posteriormente critica a la
acusación de sus defendidos porque se trata de una imputación
colectiva, cuando la responsabilidad penal es por actos, lo que
impidió ///7.- el ejercicio adecuado de la defensa, pues tal clase de
imputación es para los supuestos excepcionales en los que todos lo
imputados de un delito doloso hayan estado presentes en el lugar del
hecho y desarrollado las mismas idénticas acciones. Entiende así
incumplidos los arts. 277, 287 y 317 del rito.- - - -- - - - - - - - -
- - - - - - - - ----- Por último se agravia ante la falta de
fundamentación del monto de la pena, que considera desmesurada, lo que
constituye un agravio por conculcación de los arts. 110, 369 y 370 del
Código Procesal Penal, 40 y 41 del Código Penal, 22 y 200 de la
Constitución Provincial y 18 de la Constitución Nacional, y se
pregunda acerca de la razonabilidad de encarcelar a sus pupilos si
nunca tuvieron antecedentes penales, son dos personas humana, social y
familiarmente valiosas, con una larga residencia en su ciudad y que
nunca se sustrajeron a las citaciones judiciales, en referencia a la
situación carcelaria y a la necesidad de una reinserción social. Por
ello entienden que la prisión efectiva ordenada por el tribunal a quo
es manifiestamente irrazonable, arbitraria y absurda. Cita doctrina y
juriprudencia en apoyo de su postura.- - - - - - -----4.- En su
dictamen y respecto de la postura del señor defensor que niega la
coautoría en los delitos culposos, luego de citar doctrina y
jurisprudencia la señora Procuradora General expresa que “... cuando
se produce un resultado dañoso fruto de una violación de un deber de
cuidado en la que han incurrido varios sujetos siempre deberá elegirse
cual de los sujetos hizo el aporte causal que produjo decisivamente el
resultado” (fs. 1039). En
///8.- cuanto a la aplicación de garante para los delitos culposos
cita los fallos de este Cuerpo in re “SAN CRISTOBAL” (Se. 58/98) y
“COMISARIA 27ª” (Se. 103/04) y niega que los delitos de omisión
impropia sean exclusivamente dolosos. Luego analiza la atribución de
responsabilidad al imputado Vicente Trejo y destaca sus dichos en la
indagatoria en el sentido de que “... se le había pasado...” la
instalación de una jabalina en el artefacto que se reprocha
electrificado y de que fue quien tuvo bajo su control el armado, la
confección del sistema, la colocación y la puesta en funcionamiento, a
lo que agregó que revisó en el municipio el sistema antes de su
colocación. Sigue reseñando lo dicho por el juzgador, lo que afirma
suficiente para tener por acreditada su autoría en el ilícito. Más
adelante, en el subpunto V se ocupa de la sentencia en su desarrollo
para determinar la autoría de Liliana Morón, y advierte que el juezr
incurre en un déficit argumental que impide considerar las
conclusiones brindadas al respecto como un acto jurisdiccional válido,
atento a la falta de motivación adecuada en relación conh el nexo que
la obligaría a responder por el hecho en cuestión, lo que amerita la
nulidad de lo resuelto en los términos del art. 440 del Código
Procesal Penal, con remisión al tribunal que corresponda para un nuevo
juicio. A continuación trata la demostración del hecho reprochado, que
entiende correcta considerando la prueba pericial y testimonial:
“En suma no ha demostrado la parte que se haya vulnerado en este ítem
el principio lógico de razón suficiente, ni tampoco que se haya
incurrido en los importantes vicios que se señalan, tales
///9.- como las omisiones de consideración de prueba dirimente, 'la
autocontradicción', o la violación del principio 'in dubio por reo'” (fs.
1049). Niega asimismo que se hayan vulnerado las previsiones de los
arts. 277, 287, 318 y 327 del Código Procesal Penal, dada la omisión
del recurrente de señalar las defensas que se vio privado de oponer
por los defectos en la acusación. Por último, en el subpunto VII, se
ocupa del agravio atinente al monto de la pena impuesta y considera la
existencia de una errónea aplicación de la ley sustantiva (arts. 40 y
41 C.P.). Así, hace una valoración de diversas circunstancias
atenuantes y agravantes y estima adecuado imponer a Vicente Trejo la
pena de tres años de prisión.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----5.- La índole de los agravios del señor defensor en cuanto a la
restricción de los delitos de comisión por omisión (u omisión
impropia) sólo a las figuras dolosas y el rol en éstos de quien tiene
la posición de garante hace necesario exponer sucintamente algunas
cuestiones previas y básicas. Entonces serán contestados los
lineamientos teóricos por él planteados y se expondrán para resolver
la cuestión conforme con los postulados de la escuela finalista,
específicamente por las enseñanzas del doctor Eugenio Zaffaroni.- - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en las figuras
culposas, el autor infringe un deber de cuidado, el deber de obrar con
prudencia o diligencia y -en el caso de tratarse de actividades
reglamentadas- con observancia de la normativa respectiva, al realizar
tareas que pongan en riesgo los bienes jurídicos de terceras personas
y provocando como consecuencia de la
///10.- infracción su efectiva lesión.- - - - - - - - - - - ----- Para
establecer su faz objetiva debe verificarse una infracción al deber de
cuidado (inobservancia de la pertinente normativa si fuera una
actividad reglada), la ligazón causal con el resultado y su función
determinante.- ----- En su aspecto subjetivo, las figuras delictivas
culposas se dividen en cometidas con culpa con y sin representación,
en la que debe advertirse la posibilidad de prever las consecuencias
de determinada conducta.- - - - - - ----- Asimismo, tanto los tipos
legales dolosos, culposos o preterintencionales pueden clasificarse en
comisivos, donde se describe una conducta prohibida -prohibe actuar
de determinada manera, prohibe una acción-, omisivos puros, donde se
prohibe omitir una conducta en determinado contexto descripto en el
tipo, y de comisión por omisión (o de omisión impropia), cuya variante
está dada por la situación del autor que está obligado a garantizar la
incolumnidad del bien jurídico.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - ----- “No es lo mismo, claro está, matar a otro que dejarlo
morir, pero quien desde una posición especial, llamada de garante...
tiene obligación de cuidar bienes jurídicos ajenos, infringe... la
norma prohibitiva, si no se comporta del modo deseado... El criterio
diferenciador de los tipos de omisión propia o impropia, para la
doctrina dominante, está determinado por la posición de garante. En
virtud de ella, se considera que el omitente tiene un deber jurídico
de actuar -extrapenal- garantizando frente a la sociedad la integridad
del bien jurídico lesionado. El deber jurídico de actuar, que permite
sostener la posición de garante,
///11.- constituye un deber nutrido de las normas ajenas al derecho
penal, que ponen en cabeza de los ciudadanos la obligación de tutelar
bienes jurídicos en determinadas circunstancias” (Pablo Jantos y
Patricia Quirno Costa, “Homicidios, lesiones y abortos relacionados
con el arte de curar”, pág. 1046, con cita 34 de Gimbernat Ordeig, “La
omisión impropia en la dogmática penal alemana”, pág. 258 y ss.).- - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Los tipos de
omisión impropia y de omisión propia comparten algunos requisitos; son
comunes la situación típica, la ausencia de una acción determinada y
la capacidad de realizarla, y se agregan a los de omisión impropia la
ya mencionada posición de garante, la producción de un resultado y la
posibilidad de evitarlo.- - - - - - - - - - - ----- La posición de
garante surge cuando el sujeto tiene una función de protección del
bien jurídico afectado o de control de una fuente de peligro. Esta
segunda función de control se da, entre otros supuestos y en lo que
interesa, en a) el deber de control de fuentes de peligro que operan
en el propio ámbito de dominio, por lo que quien posee fuentes de
peligro (instalaciones, máquinas, animales) para bienes jurídicos, es
responsable de que el peligro no se realice, y b) la responsabilidad
por la conducta de otras personas, que en determinadas condiciones
alcanza a quienes tienen el deber de vigilar a otras personas.- - - -
- - - - ----- También son la ley, el contrato y la conducta precedente
(injerencia) las fuentes que permitirían determinar la existencia de
tal posición de garante, para los fines de preservar un principio de
legalidad estricta.- ///12.-- Por su parte, Jakobs dice que el
fundamento de la existencia de una obligación de evitar una
configuración de la propia organización que exceda del riesgo
permitido es el siguiente: todo titular de un círculo de organización
es garante de la evitación de un contacto social que exceda del riesgo
permitido. “A cada uno compete, en virtud de su estatus general, esto
es, como sinalagma de su derecho de organización, garantizar que en el
contacto con una organización ajena la propia tenga una configuración
que se mantenga dentro del riesgo permitido... Qué significa este
deber de aseguramiento en el caso concreto es algo que depende del
respectivo estado de la organización. Si ese estado es inocuo, el
aseguramiento se produce sencillamente por el hecho de no modificarlo
en sentido nocivo, es decir por la omisión de una conducta arriesgada.
Si ese estado es, por el contrario, peligroso, el aseguramiento se
produce por una reorganización activa, esto es, por medio de una
acción” (Jakobs, “La competencia por organización en el delito omisivo.
Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre
comisión y omisión”, cit. en CNApel. Crim. y Correc., sala V, “CHABÁN”,
Se. del 27 de septiembre de 2005).- - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - ----- Asimismo debe agregarse, con Marco Antonio
Terragni (“Omisión impropia y posición de garante”, LL 1997-F, Sec.
Doctrina, 1120 y ss.) que “[u]na primera aproximación al tema
descartaría la posibilidad de delitos de comisión por omisión
culposo, pues en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente
utilización de los medios que hubiesen permitido evitarlo. En este
caso la resolución del
///13.- hecho culposo se regiría por las reglas comunes. Sin embargo
es posible hacer las siguientes consideraciones: La existencia de
culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de cuidado
puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. Así, la
protección del bien jurídico o su defensa frente a peligros,
constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como
los servicios de una guía de montaña, de ciertos instructores
deportivos o de enfermeras. Los obligados causan la muerte o
lesiones (comisión) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se
esperan (omisión), sin que esos resultados lo hayan querido o
ratificado (ausencia de dolo)” (el subrayado me pertenece).- -----
Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar, en “Derecho Penal. Parte
General” (pág. 557), complementan lo anterior al concebir cuatro
instancias en las que puede surgir la culpa al deber de cuidado en las
omisiones. Son éstas: a) la apreciación de la situación típica (el
policía que oye gritar pidiendo socorro y, faltando al deber de
cuidado, cree superficialmente que es una broma); b) la falta de
cuidado al ejecutar el mandato (el que en la premura por apagar el
fuego arroja gasolina en lugar de agua); c) la falta de cuidado al
apreciar la posibilidad física de ejecución (el que supone que no
podrá salvar al niño porque con superficialidad juzga que el agua es
profunda); d) la falta de cuidado en apreciar las circunstancias
que fundan su posición de garante (el médico que por error vencible
cree que no se halla de guardia esa noche)...” (el subrayado me
pertenece).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ///14.--6.-
Dicho lo anterior, cabe señalar que en estos actuados se analiza la
muerte por electrocución de Jorge Juan Pablo Caruso Pinazo, quien se
habría apoyado en una estructura metálica que simulaba ser un pino y
que padecería de una fuga de electricidad que la afectaba en su
totalidad. Asimismo, el juzgador determina que no se habrían
cumplimentado las normas técnicas para el diseño y el armado de la
instalación electrica (Ley de Higiene y Seguridad 19587 y Decreto
Reglamentario 315/79), y que la causa de la muerte fue una descarga
eléctrica.- - - - - - - - - - - - - ----- Conforme la requisitoria
fiscal de fs. 792/805, también consta que se les atribuye a los
procesados, en su carácter de empleados de la Municipalidad de Choele
Choel -Carlos Alberto Yunes (capataz del área de Obras Públicas),
Liliana Alda Morón (a cargo de la Dirección de Obras y Servicios
Públicos) y Vicente Teodulo Atilio Trejo (electricista)-, haber dado
la orden y participado en la instalación y el mantenimiento de la
conexión eléctrica mencionada a la estructura metálica entre los meses
de diciembre de 2001 y enero de 2002, sin observar ni controlar los
requerimientos de diseño, instalación y seguridad ni efectuar tampoco
su control y mantenimiento posterior (ver fs. 944 y vta.).- - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como fue referido, en relación
con tal reproche fue absuelto Carlos Alberto Yunes y resultaron
condenados Teodulo Atilio Trejo y Liliana Alda Morón.- - - - - - - - -
-----7.- La muerte por electrocución, su prueba:- - - - - - ----- El
cuerpo del delito “... es el conjunto de los elementos materiales
constituidos por los instrumentos, el
///15.- objeto y los efectos del hecho ilícito. Es en gran parte el
principal objeto de prueba en el proceso penal. El cuerpo del delito
debe probarse, y de él puede inducir el juez el conocimiento sobre la
existencia fáctica del delito. Está constituido por el conjunto de
materiales perdurables que ha dejado la comisión del hecho
criminoso... en los códigos modernos, que han adoptado el sistema de
la libre convicción para la valoración del plexo probatorio, no se
hace mención alguna dentro de su normativa (en cuanto a la forma de su
prueba), debido a que la comprobación del cuerpo del delito no tiene
exigencias legales prefijadas, sino que queda sujeto a la libre
convicción del juez extraer su existencia del material colectado, el
que valorará conforme a la sana crítica” (Jauchen, “Tratado de la
Prueba en Materia Penal”, 27).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Lo anterior ha sido doctrina legal constante en este Superior
Tribunal de Justicia, que entiende que la demostración del delito en
su materialidad física se puede probar de cualquier forma, en tanto
ésta sea legal, sin la exigencia de reglas instrumentales específicas
para ello (ver Se. 84/98 y Se.136/99).- - -- - - - - - - - - - - - - -
----- Así, “[e]l agravio ‑omisión de prueba‑ no puede prosperar toda
vez que la producida era suficiente para determinar la causa de la
muerte. Por lo tanto, la práctica de la autopsia solicitada era
innecesaria para establecer la conexión entre el hacer del victimario
y el resultado, lo que demuestra su ausencia de definitividad. En
efecto, si bien la autopsia médico‑legal constituye uno de los
peritajes de mayor trascendencia que persigue la
///16.- investigación de lesiones o alteraciones en el cadáver,
destinadas a determinar la causa precisa y necesaria de la muerte del
sujeto (Osvaldo Romo Pizarro, 'Medicina legal. Elementos de ciencias
forenses', 604), dicha causa puede establecerse por cualquier medio
probatorio ya que el código de rito no establece restricción alguna
para la acreditación del cuerpo del delito” (Se. 143/04 STJRNSP).- - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En el caso que nos ocupa
se trata de la determinación de una muerte por electrocución y son
elementos de prueba idóneos aquéllos que demuestran la existencia de
un objeto con fugas eléctricas que lo afectaban en su totalidad, con
riesgo inaceptable para la vida humana. Además, también lo prueba el
hecho de que la víctima circulaba con normalidad hasta tocarlo o
apoyarse en él, tras lo cual empezó a solicitar socorro y luego murió,
a lo que se suma que las personas que se encontraban en su cercanía e
intentaron ayudarlo recibieron una descarga eléctrica, “una patada”,
por lo que es razonable concluir, según las reglas de la lógica y la
experiencia, que aquél fue el motivo del deceso. ----- No contraría lo
anterior -como sostiene el señor defensor- la ausencia de lesiones de
la que dan cuenta la autopsia de fs. 64/74, el informe
anátomopatológico de fs. 360 y la ampliación del informe médico
forense de fs.672/674, pues tal circunstancia no es óbice para la
conclusión a la que se arriba, en tanto los estudios más actuales
sobre las lesiones por electricidad industrial permiten advertir la
inexistencia de límites absolutos que permitan valorar con exactitud
rigurosa las consecuencias
///17.- causadas por determinados amperajes y que solamente pueden
establecerse relaciones aceptables entre daño e intensidad en la
práctica experimental pues la resistencia que ofrece el cuerpo humano
a la entrada y al pasaje de una corriente eléctrica es una suma de
mecanismos complejos, con factores que inciden sobre ellos
modificándolos, como la vestimenta o la humedad para citar algunos
ejemplos, y que fueron constatados en el lugar de los hechos.- - - - -
- - - ----- Asimismo, la lesión electroespecífica puede tener una
significancia minúscula, o incluso estar ausente en ocasiones en que
la resistencia es cero. También existe la posibilidad de su ausencia o
la marcada atenuación en caso de que haya habido un material
interpuesto entre la piel y la fuente o el conductor de electricidad,
como por ejemplo un papel húmedo o un género mojado. Incluso, en
cuanto al estudio histopatológico realizado con elementos
macroscópicos, hay ocasiones en donde no hay expresión lesiva
concluyente o no existe, y no se conocen antecedentes.- - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Del mismo modo, en el estudio
del cadáver puden presentarse o no lesiones externas por entrada y
pasaje de corriente y, pese a todas las leyes físicas, resulta de
esperar que en Medicina Legal y Patología Forense existan situaciones
de excepción denominadas, en estos casos, “caprichos eléctricos”, en
las que individuos expuestos a una corriente de alta tensión han
sufrido mínimas consecuencias o nulas, sin secuelas, y sujetos en
contacto con corrientes de bajo voltaje sufrieron la muerte. No
obstante estos hechos comentados, la acción y los efectos de ///18.-
la corriente eléctrica en el ser humano son siempre peligrosos y
lamentablemente mortales, mientras que la supervivencia es la
excepción.- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas,
la ausencia macroscópica de una lesión electroespecífica con
suficientes elementos necrópsicos del examen interno de compatibilidad
y antecedentes del lugar del hecho que, fehacientemente, orienten
hacia el accidente eléctrico en situaciones de resistencia baja o
nula, autorizan, en principio, el diagnóstico de muerte por
electrocución de no existir otras causas comprobables idóneas (Oscar
A. Lossetti, “Lesionología y Patología Forense. Lesiones por
electricidad industrial y atmosférica. Quinta parte”, en José A.
Patito, “Tratado de Medicina Legal”, págs. 625, 631/32, 638 y
642/643).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----
Entonces, como sostiene el juzgador, se vuelve relevante la
investigación del lugar del hecho, que “... debe probar si realmente
es posible dejar establecido que la muerte se produjo por
electrocución, proque pueden surgir dudas de ello cuando no existen
testigos de ello, y cuando las lesiones observadas en la piel de la
víctima,o bien son mínimas o no existen... Cuando se investiga un
hecho de presunta electrocución debe tenerse presente que no existe un
paralelismo exacto entre las leyes de la física que rigen la acción
lesiva dela corriente eléctrica y los hallazgos de la autopsia... Es
fundamental hacer notar algunas consideraciones de interés
médico-legal, al advertir que la lesión cutánea pude no ser hallada,
sin que ello permita excluir el paso de corriente eléctrica como causa
de muerte
///19.- de la víctima. Esto puede ser explicado cuando la resistencia
opuesta por la piel de la víctima es mínima (si está húmeda), o si
hubo material interpuesto entre ella y la fuente eléctrica (ropas
empapadas)...” (José A. V. Fraraccio, “Medicina Forense
Contemporánea”, pág. 225).- - - ----- En cuanto a la argumentación del
señor defensor vinculada con la observación pericial del piso del IV
ventrículo como para determinar con certeza la muerte por
electrocución, conforme la cita de Bonnet en “Medicina Legal,
Antatomía Patológica de la muerte por electricidad industrial” (págs.
557/558) y según las observaciones de Piacentino, publicadas a partir
de 1970, respecto de la presencia de microhemorragias, es dable
contrastar que aquello ha sido contradicho en la actualidad, atento a
que “... en no pocos casos en que la muerte fue producida
indubitablemente por descarga eléctrica, no hemos hallado el
puntillado hemorrágico del piso de IVº ventrículo por lo cual
sustentamos el criterio que si bien, la presencia del signo de
Piacentino es un elemento de juicio irrefutable sobre la etiología de
una muerte por electrocución, su ausencia no es excluyente de dicha
etiología” (Jorge Alberto Riú y Guillermina Tavella de Riú, “Lesiones.
Aspecto Médico-legal”, pág. 177).- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - ----- Los textos de medicina legal también desde antiguo han
registrado casos en donde la muerte por electrocución no fue
inmediata, por lo que tampoco podría ser descartada en el sub examine
por el pedido de ayuda solicitado por la víctima cuando recibía la
corriente pues, en cuanto a la sobrevida, “[s]i bien es una pregunta
pericial que puede hacerse en
///20.- pocas oportunidades, sin embargo, se encuentran casos en la
bibliografía. Jellinek, en 1925, había distinguido en lo relativo a la
muerte por electrocución cuatro siguientes categorías: a) Exitus
momentaneus, instantaneus, b) Exitus retardatus, c) Exitus interruptus,
intermissus, d) Exitus dilatus. Había observado relatos de casos con
intervalo líbre, lúcido, de breve duración. P. Trappero, del Instituto
de Medicina Legal y Seguros de la Universidad de Torino, relata el
caso de una mujer alcanzada por un conductor de 5000 v y que recorrió
150 m, un joven de 20 años que fue interrogado luego de recibir una
descarga de 220 v y sin signos durante algunos minutos; un joven de 15
años que fue alcanzado por un cable de artefacto eléctrico de 110 v y
caminó 20 pasos antes de caer muerto; un hombre de 51 años que en su
trabajo recibió una descarga de 5000 v y pudo darse vuelta y decirle a
su compañero de trabajo...” (Alfredo Achával, “Manual de Medicina
Legal”, Tº I, págs. 159/160). Los casos de sobrevida que finalizan con
la muerte, incluso con atención médica, son constatados también por
Oscar A. Lossetti (op. cit., pág. 630).- - - - - - - - - -----
Conforme con las razones que anteceden, la valoración de la totalidad
de la prueba es la que permite afirmar la muerte por electrocución,
aun en ausencia de lesiones, y descartar con fundamentos técnicos las
objeciones del señor defensor.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - -----8.- La autoría y responsabilidad de Liliana Alda
Morón y Teodulo Atilio Trejo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Ahora bien, en el subpunto de la sentencia en que el juzgador
analiza la autoría y la responsabilidad penal de
///21.- Teodulo Atilio Trejo, le atribuye, como electricista, armar y
tener bajo su control el armado y la confección del-sistema, su
colocación y la puesta en funcionamiento, mientras que, en relación
con Liliana Alda Morón, expresa que “... se contrataron sus servicios
para tener a su cargo la Dirección de Obras y Servicios Públicos... Si
bien no se especifica la función concreta de la nombrada, no puede
dejar de señalarse que aquella es de profesión arquitecta... Si bien
la nombrada y sobre todo el coimputado Yunes dan a conocer que hacía
labores de administrativa en el municipio, eso no la releva de sus
responsabilidades en el área. Si Morón hubiera sido una empleada
administrativa más, no se hubiere tenido en cuenta su calidad de
Arquitecta para ingresar al municipio; y por otro lado no se hubiera
hecho cargo de tareas como organización interna y concurso de precios
(conforme lo dijera Yunes y la propia imputada); tampoco hubiera
tenido a su cargo el control del horario del personal obrero y de
maestranza (conforme surge de la resolución municipal 356 del
20-6-01). Insisto, su función era específica y a cargo de un área
dedicada a las Obras y Servicios Públicos. La circunstancia de su
falta de definición en sus actividades diarias o que haya sido 'puenteada'
en lo que a impartir órdenes se refiere, por parte del Intendente, no
deroga sus responsabilidades a cargo de un área técnica... Por su
cargo, Morón se encontraba en una posición de garante ante la
sociedad: garante porque si hubiera cumplido sus funciones se hubiera
evitado el resultado fatal. Debe por ello ser penalmente responsable
como coautora del hecho
///22.- investigado, tipificando su conducta en el artículo 84 del C.P.,
por haber actuado, violando los deberes a su cargo, e inobservado los
reglamentos de seguridad e higiene, cocausando este actuar omitente,
la muerte de Caruso Pinazo” (ver fs. 958 y vta.).- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - ----- Ya había referido que en los delitos de
omisión impropia sólo puede ser autor quien no debe omitir una
conducta, por encontrarse en la denominada “posición de garante”, y
que dicha posición puede tener un origen legal, contractual o derivar
de una conducta precedente.- - - - - - ----- “La delimitación de la
posición de garante (o sea de la calidad de autor) en estos tipos, es
el más arduo problema que la omisión presenta, porque ella está a
veces -unas pocas- legalmente fijada en el tipo, pero otras, son sólo
tipos abiertos, para cuya definitiva conclusión debemos apelar a una
norma general... lo que afecta en gran medida al principio de reserva”
(Zaffaroni, “Tratado... Parte General”, Tº III, pág. 461).- - - - - -
- - - - - - - - - - ----- Dicho doctrinario sostiene a continuación
que, para determinar el autor en los delitos de omisión impropia, el
deber de actuar debe fundarse no sólo jurídicamente, sino también en
una particular intensidad obligante, pues identificar la posición de
garante con el simple deber de actuar implica extender los límites de
la punibilidad en forma que se hace preferible la impunidad
patrocinada por un sector de la teoría y jurisprudencia anglosajona
(ver pág. 466).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
----- Por lo anterior, para evitar la lesión de garantías
constitucionales, es relevante fijar con exactitud la fuente ///23.-
que establezca aquella vinculación especial entre el sujeto y el bien
jurídico afectado.- - - - - - - - - - - ----- En el sub examine, toda
vez que no se encuentra demostrada la conducta comisiva de la imputada
en la elaboración y la puesta en funcionamiento del artefacto
electrificado, restaría su reproche por haber omitido el control en el
desarrollo de tales tareas y en la posterior condición de normalidad
de dicho artefacto.- - - - - - - - - ----- Así, adelanto que la
sentencia carece de fundamentos en la determinación de tal exigencia,
pues la hace responsable sólo por ocupar el cargo, como arquitecta,
asumiendo la dirección en la oficina de Obras y Servicios Públicos de
la comuna y porque aquella estructura metálica era una obra pública
perteneciente al municipio de Choele Choel.- - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - ----- Pero tras esta afirmación no cita la
legislación o la fuente contractual correspondiente de la cual se
derive tal deber legal -en concreto, que en la organización de la
municipalidad de Choele Choel a la imputada le correspondiera aquel
control omitido-, con lo que aparece como una postura de base
puramente moral (solidarista) que arriesga las garantías
constitucionales mencionadas.- - - - ----- En este sentido, el único
dato relevante para tales fines consta en el legajo personal de la
imputada -Resolución Nº 319/2005- en cuanto a la reestructuración de
las funciones y misiones de la Dirección de Obras y Servicios
Públicos, en donde se evalúa la aplicación de la Resolución 1585/04,
por la que se le desafectaban tareas y responsabilidades, y la
necesidad de reconsiderarla atento a ///24.- que resultaba “...
indispensable contar con el trabajo profesional de la Arquitecta en lo
referente a cálculos de presupuestos en obras y servicios públicos,
planificación de obras públicas, supervición de la ejecución de obras,
presupuestación, supervisión de acciones de obra pública realizada
diariamente en la ciudad, relevamiento de obras particulares, gestión
y administración de obras particulares, gestión y administración de
presupuestos y proyección de futuras obras en general...”.- - - - - -
- - - ----- Tal resolución fue dada a los once días del mes de marzo
del año 2005 y expresa en términos generales las funciones de la
Oficina de Obras y Servicios Públicos, entre ellas las de supervisión
en la ejecución y mantenimiento de la obra pública, pero de ello no
puede colegirse sin más que se trataba de una de las tareas propias de
la función al momento de ocurridos los hechos en el año 2002, puesto
que le son reasignadas, como puede colegirse, en una resolución tres
años posterior.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Ello así
pues tal conclusión sería sólo una simple inferencia que no
proporciona certeza en relación con los extremos probatorios , toda
vez que:- - - - - - - - - - - - -----a) es posible que tales tareas
fueran expresamente agregadas a otras, que no guardan relación con el
caso, recién en dicha fecha;- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
-----b) el dato, definitorio para el resguardo del principio de
legalidad, no surge de ninguna resolución o contrato evaluado por el
juzgador que conste en el legajo personal respectivo, ni tampoco de
ninguna ordenanza en particular; así, la sentencia carece de
motivación en este aspecto y
///25.- reconoce que “... no se especifica función concreta de la
nombrada...” (fs. 957 vta.);- - - - - - - - - - - - - -----c) dichas
funciones son negadas por la imputada en su declaración indagatoria, y
refiere que era la encargada de la oficina de la Dirección de Obras y
Servicios Públicos en su faz administrativa, bajo la dependencia del
Intendente, quien era el jefe de la oficina mencionada, y que el
control de la obra pública en el Municipio era realizado por el
maestro mayor de obras y el Intendente, a quien reportaba el inspector
de obra;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----d) lo anterior
es ratificado por Carlos A. Yunes, quien refiere que “... se desempeña
en el municipio como capataz de patio y de personal... El intendente
le dijo que armaran el pino... que era controlado por él y Trejo... El
control de la obra afuera en el municipio lo hacía Diez, que dependía
del intendente. Las órdenes las daba el intendente; que Morón estaba
en lo que era concurso de precios y haciendo planos y esas cosas... el
encargado de los controles de las obras públicas era Diez. Que Trejo
era el encargado del mantenimiento y él lo acompañaba...” (ver fs. 945
y vta.);- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----e)
Vicente A. Trejo dice depender de Carlos A. Yunes y del Intendente y
que el artefacto electrificado fue armado por Muñoz por indicación del
Intendente, que controló tal trabajo, y que de los controles que hacía
surgía que se le subían chicos, por lo que el intendente mandó ponerle
alambre de púas;- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----f) la
sentencia toma en consideración tales aspectos toda vez que en su
subpunto 19 da vista al Agente Fiscal
///26.- para investigar y precisar la responsabilidad del intendente
municipal a la fecha del hecho, pues de la prueba testimonial y del
organigrama municipal surgiría su notoria injerencia en la realización
de las obras públicas, lo que generaría una posición de garante que
lo obligaba a prevenir la ocurrencia del hecho investigado. De igual
manera, manda a investigar la posible omisión en el cumplimiento de
sus funciones del empleado municipal Osvaldo Diez, por ser quien se
encargaría del control de la obra en su calidad de maestro mayor de
obras, en tanto del listado de personal surgiría su responsabilidad en
la dirección de obras públicas y particulares.- - - - - - - - - - - -
- - - - - - ----- Tal determinación en la distribución funcional de
las tareas en una gestión municipal es relevante para dilucidar la
posición de garante, requisito este -como dije supra- indispensable
para fundamentar la condena por un delito de comisión por omisión.- -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Es que en el sub examine se
trata de la dilucidación de los supuestos de injerencia: “El
recurrente, inspector de Policía y jefe de Servicio en la Comisaría
donde se produjeron los hechos, era el máximo responsable, en ese
momento, tanto de las denuncias como de los detenidos, encontrándose
pues, en posición de garante de todo aquello sobre lo que se extendía
su mando y responsabilidad. Y ello permite conformar un delito de
comisión por omisión, en lo que se coincide con el Tribunal de
instancia.- - - - - - - - ----- “Como muy bien se razona por el
Tribunal sentenciador, el recurrente era el máximo responsable de la
situación de los detenidos, sin que pueda estimarse como se pretende,
una ///27.- delegación de responsabilidades que en modo alguno resulta
acreditada y que sería incompatible con las funciones que le eran
propias por el cargo que en ese momento ejercía. Su posición de
garante aparece incuestionable... (siendo que) habrá que apreciar
culpa respecto de la omisión cuando el omitente por negligencia, es
decir por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la
situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad
para realizar la acción jurídicamente debida, o cuando el obligado a
realizar la acción para impedir el resultado (en los delitos impropios
de omisión) no alcanza esta meta por la forma descuidad en que ejecuta
dicha acción...” (ver TS España, sala 2ª 22-11-99, “G.G., M. y otro”,
en LL 2000-D, 275).- - - - - - - - - ----- Lo cierto es que alguien
debe controlar la ejecución y el mantenimiento de la obra pública
municipal, para lo que es necesario determinar fehacientemente -a
partir de la ley, el contrato o la conducta precedente- quién era, en
efecto, el encargado de tal función, para lo que no puede obviarse la
eventual existencia o inexistencia de delegaciones.- - - ----- Es
esclarecedor, en tal sentido, el organigrama de la Municipalidad de
Choele Choel (Ordenanza 01/2000, de fs. 599), que da cuenta de la
existencia de tres secretarías -de Gobierno y Desarrollo Social, de
Asuntos Institucionales y Desarrollo Productivo, Legal y Técnica-, una
Dirección de Administración y Recursos, cada cual con su respectivo
ámbito de incumbencia, mientras que quedarían a cargo del Intendente
las secciones de Taller, Carpintería, Obras Públicas, Mantenimiento
de espacios verdes y Compras.- - - - ///28.-- En cuanto al Régimen
Municipal, agrego que la Constitución de nuestra provincia en su art.
229 establece para el Municipio diversas facultades y deberes, entre
las que se encuentra el ejercicio del poder de policía (inc. 15),
mientras que la Carta Orgánica de la Municipalidad de Choele Choel
otorga al Intendente las atribuciones de asumir la responsabilidad
ejecutiva de la administración municipal (art. 36 inc. e).- - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, lo relevante es
determinar a qué sujeto o sujetos corresponde controlar aquel objeto
riesgoso que causa el resultado, ejercitando el poder de policía, en
el marco de una estructura organizada en la que, como tal, pueden
existir fenómenos de división de trabajo con delegación expresa y
normada de competencias, como se advierte en la reforma a la Carta
Orgánica mencionada (B.O. Nº 4080, del 17-03-03, pág. 16) en cuanto al
capítulo dedicado a los secretarios, donde se establece que las
Secretarías serán establecidas por Ordenanza, presentada por
iniciativa del Intendente, que fijará su competencia (ver art. 136).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así, en tales
estructuras, si uno de los motivos que concurrieron en el accidente
fue la falta de efectivo control, es necesario dilucidar aquellos
responsables con nivel decisorio en tales aspectos, para lo que habrá
de ponderarse su constante y permanente incidencia y participación
directa en la supervisión de la obras públicas y por tanto en la
producción del resultado, por no haberlo evitado (CNApel. en lo Crim.
y Correc. Federal, Sala II, del 15-07-02, publicado en LL 2002-F,
84).- - - - - - - - - - - ///29.-- Entonces, cualquier delito de
comisión puede ser cometido mediante una omisión, pero para arribar a
tal conclusión es ineludible la necesaria fundamentación de que su
autor debía hacer algo, pues de él se espera una actuación que no se
produce. Tal tarea -por las razones antes expuestas- no ha sido
desarrollada por el juzgador en los términos de lo exigido por los
arts. 110 y 369 del Código Procesal Penal y 200 de la Constitución
Provincial, atento a que da fundamentos aparentes y opuestos a las
constancias de la causa para la determinación de la posición de
garante a cargo de la imputada Liliana A. Morón, todo lo que
caracteriza un supuesto de arbitrariedad de sentencia. En
consecuencia, la resolución debe ser anulada parcialmente en relación
con ella, sin perjuicio de lo que infra expondré.- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - ----- Se encuentra ajeno a estas
falencias argumentativas el desarrollo de la sentencia respecto de la
autoría y la responsabilidad de Teodulo Atilio Trejo, a quien -como
fue dicho supra- se le atribuye, como electricista, armar y tener bajo
su control el armado y la confección del sistema, su colocación y la
puesta en funcionamiento del objeto electrificado que causó la muerte
de la víctima.- - - - - - ----- Tales tareas no son contradichas pues,
según el desarrollo de la autoría en el subpunto 14 de la sentencia,
el imputado habría manifestado que se desempeñaba en el municipio en
funciones de electricista y dijo haber “... colaborado con Muñoz en la
instalación del 'pino'. Expresó que Muñoz colocó las guirnaldas (de
esta manera llama al tendido eléctrico cableado, con sus focos) y la
estrella; en ///30.- tanto él colocó el disyuntor en el 'pino' y luego
dio energía al sistema...” (ver fs. 956).- - - - - - - - - - -----
También se encuentra debidamente comprobado que el sistema eléctrico
del “pino” tenía fallas intolerables para las personas y que su armado
no respondía al desarrollo de un buen arte de la labor de
electricista.- - - - - - - - - - ----- Para esto es suficiente el acta
de constatación del personal técnico de la empresa prestararia del
servicio eléctrico público de EDERSA, que comprueba una fuga de flujo
eléctrico en el circuito montado en la estructura. El personal de
EDERSA pone en evidencia la inexistencia de una puesta a tierra en la
estructura, que estaba directamente enterrada en el piso de tierra,
sin jabalina a tierra para producir la descarga. Se verifica asimismo
que en el tramo superior del “pino”, más precisamente en la estrella
metálica con luces con ocho focos se ubicaba la fuga eléctrica y se
detecta un pequeño faltante de aislación eléctrica.- - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - ----- El informe técnico del jefe de
distrito de la empresa EDERSA confirma dichas conclusiones en cuanto a
la existencia de la fuga mencionada y del lugar donde se producía,
además de que el disyuntor diferencial no actuaba ante su
advertencia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El peritaje
de los técnicos electricistas de fs. 489 concluye en que la conexión
no observaba las reglas técnicas requeridas. “La instalación no reunía
condiciones de seguridad y tampoco estaba diseñada y armada para
instalaciones a la intemperie sin cubierta. Las inclemenciasclimáticas,
lluvia, están contempladas en las
///31.- normas debiendo los componentes de la instalación contar con
la protección que indican las mismas -IRAM 2444 grados de protección
mecánica proporcionada por la envoltura de equipos eléctricos-. No
estaba armada en condiciones de seguridad, ni con previsión de
inclemencias climáticas. Que conforme los incumplimientos técnicos
informados resulta que la instalación eléctrica examinada no reunía
condiciones técnicas acordes a normas eléctricas, ni fue realizada
conforme la usual tarea que corresponde al electricista habilitado, ni
de acuerdo a las reglas del buen arte” (ver fs. 952). Asimismo, se
establece que tal fuga eléctrica implicaba la afectación de la
totalidad de la estructura metálica.- - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - ----- Entonces, en cuanto a las exigencias de
fundamentación para atribuir responsabilidad en un hecho culposo en su
faz objetiva, se encuentra comprobada la comisión, por parte de
Vicente Teodulo Atilio Trejo, de una conducta infractora al deber de
cuidado y, aunque esto no es relevante para la temática que nos ocupa,
puede decirse que tal vez haya sido realizada mediante culpa con
representación -ante la intervención de terceras personas que podían
afectar la instalación, le comunicó tal circunstancia al Intendente,
quien ordenó la puesta de un alambre de púas en su parte superior; el
riesgo que existía para estas terceras personas era que alguien
quedara electrocutado, ver fs. 956 vta.-, con lo que se mantiene en el
aspecto subjetivo de la culpa, pues es evidente que con la colocación
de tal alambre confió en evitar el resultado o en que éste no se
produjera.- - - - ----- Hans Welzel (“Derecho Penal Alemán”, pág. 100)
dice
///32.- que, dada la representación de determinado resultado en el
autor, es necesario determinar si aquél cuenta con que se produzca o
si confía en que no, supuesto este último el de la culpa. Cabe
destacar que, incluso, el imputado no había dejado la cuestión al azar
sino que había consultado cómo solucionarla y había dado cumplimiento
a la respuesta.- ----- Ahora, si se permite una breve digresión, tal
alambre no hace más que incrementar el riesgo, pues podría sufrir la
misma fuga electrica que el resto de la estructura y así ampliar el
sector electrificado.- - - - - - - - - - - - - - ----- Aclaro que es
inecesario un análisis exhaustivo del tema -en cuanto a la distinción
entre dolo eventual y culpa con representación, pese a ser ésta una
cuestión problemática- pues, a todo evento, la conducta fue sancionada
como culposa y la jurisdicción del Superior Tribunal de Justicia se ha
abierto por un recurso presentado por la defensa, con lo que rige la
reformatio in pejus.- - - ----- En lo que hace a la exigencia
restante, para encontrar una relevancia típica a tal violación del
deber de cuidado, también el juzgador establece su relación de
causalidad (conditio sine qua non) y luego de determinación del
resultado (conditio per quam).- - - - - - - - - - - - - - - -----
Santiago Mir Puig (“Derecho Penal. Parte General”, pág. 22), en cuanto
a la causación del resultado típico (la relación de causalidad entre
una conducta y su resultado), dice que “... se suele resolver
mediante la ayuda de una fórmula heurística de carácter hipotético:
la fórmula de la conditio sine qua non. Según ella, puede considerarse
que una conducta ha condicionado causalmente un resultado
///33.- cuando, suprimiéndola mentalmente -es decir, imaginando la
hipótesis de que no se hubiera efectuado-, desaparece también el
resultado (condición sin la cual no se habría producido el
resultado).- - - - - - - - - - - - - - - ----- En este sentido,
suprimida la electrificación del artefacto en cuestión, el hecho no se
habría producido, con lo que se verifica la conditio sine qua non.
Ahora, es cierto que esto conduce a una determinación amplísima de la
causalidad pues, verbigracia, podría ser condenado por adulterio el
carpintero que hizo la cama donde se consumó aquél, pues se vuelve
típica toda acción que haya condicionado el resultado, aunque de forma
remota.- - - - - ----- Las limitaciones a tales consecuencias fueron
intentadas primero en el ámbito de la culpabilidad, mediante la
exigencia de dolo o imprudencia; luego se recurrió a la elaboración de
un concepto más restringido de causa -teorías individualizadoras de la
causalidad, que distinguen entre causa y condición, entre las que se
encuentra la teoría de la causación adecuada-. Todas son producto del
“... convencimiento de que el 'nexo causal no puede ser estudiado
desde un punto de vista jurídico', de que la cuestión sobre si existe
o no relación de causalidad no puede ser resuelta con criterios
normativos sino científico-naturales, ídea esta correcta si se limita
a la relación de causalidad pero cuestionable, por razones evidentes,
si se pretende hacerla extensiva a otras categorías como, por ejemplo,
a la tipicidad. La insatisfacción producida por la situación descripta
se acentuó aún más con el descubrimiento del tipo por BELING, pues
esta categoría, concebida como ya hemos
///34.- visto, no podía cumplir la misión de garantía que el propio
BELING le había encomendado” (Margarita Martínez Escamilla, “La
imputación objetiva del resultado”, pág. 10). ----- Es que la “...
violación a la norma nunca puede ser causa del resultado, porque la
violación es un concepto abstracto y el resultado es un fenómeno que
pertenece el mundo físico. Se trata de dos niveles de realidad
diferentes, que nunca pueden estar unidos por la causalidad. No se
trata de una característica peculiar de la causalidad en los delitos
culposos, sino de la irrelevancia típica de una conducta que es causal
de un resultado, pero en que la violación normativa no es determinante
del resultado lesivo”, Zaffaroni, “Tratado...”, Tº III, pág. 405).- -
- - ----- Por ello se recurre a una segunda restricción, en donde lo
que se intenta averiguar es si el resultado está determinado por la
violación normativa, “...o sea si media una conexión o nexo de
determinación entre la antinormatividad y el resultado, también
llamado por la doctrina conexión de antijuridicidad...” (Zaffaroni,
Alagia, Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, págs. 532/533), esto
es, conditio per quam.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----
Zaffaroni (op. cit, pág. 406) dice que “[l]a averiguación de la
relación de determinación del resultado por la violación normativa nos
obliga a realizar un doble juicio hipotético: en concreto y en
abstracto. En concreto: debemos imaginar la conducta del autor dentro
del marco normativo (sin violar el deber de cuidado). No habrá
determinación cuando la acción así imaginada hubiere producido
igualmente el resultado (atipicidad culposa). Si ///35.- no lo hubiese
producido, la conducta podrá ser culposa, a condición de que pase
también el juicio hipotético en abstracto: debemos imaginarnos una
acción no violatoria en abstracto (no conforme a la imagen concreta de
la realizada por el autor) y si esta también hubiese podido causar el
resultado, tampoco habrá en el caso tipicidad culposa”.- - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Conforme con lo anterior, la
realización defectuosa de la estructura metálica con una fuga que
permitía su total electrificación se vuelve efectiva -es determinante-
de la muerte de la víctima, pues si el imputado hubiera realizado la
instalación eléctrica de acuerdo con las reglas del buen arte, la fuga
no se habría producido o, producida, se debería haber interrumpido de
inmediato o no descargarse en la víctima y ésta tampoco se habría
electrocutado.- - - - - ----- Puesto que no se trata sólo de
establecer una causalidad en sentido material, sino de atribuir
jurídicamente el resultado a la negligencia, también se puede acudir
para ello a la teoría de la creación de un riesgo no permitido: “Un
resultado causado por el agente sólo se puede imputar al tipo objetivo
si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien jurídico no
cubierto por un riesgo permitido y ese peligro también se ha realizado
en el resultado concreto” (Roxin, “Derecho Penal. Parte General”, Tº
I, pág. 363).- - - - - - - - - - - - - - ----- En este orden de ideas,
el riesgo socialmente tolerable de la actividad del electricista está
normativamente regulado por las reglas del buen arte que fueron
mencionadas supra, en cuanto a los modos de la
///36.- electrificación de la estructura en cuestión, que quedaba a la
intemperie. Lo mismo cabe en cuanto a la posición de garante de quien
debía controlar -esto es, el poder de policía del municipio sobre la
obra pública-, es decir, un principio general de coacción y poder
estatal, limitado por el ordenamiento positivo, por el cual la
administración está facultada a actuar en detrimento de los individuos
y para proteger ciertos postulados del bien común (Gordillo,
“Tratado... Parte General”, Tº II, XII, 25 y 29). Aquellas normas
delimitan los contornos de una conducta conforme con el riesgo
permitido.- - - - - - - - - - - - - - ----- Luego, también el riesgo
se realizó -se concretó- en el resultado, toda vez que el fin
protectorio de las normas de deberes descuidados era justamente evitar
lo ocurrido, en el sentido de la aislación total del tendido eléctrico
y la colocación de los elementos protectorios adecuados para que, en
caso de una fuga eléctrica, ésta no se descargara en la víctima.- - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Tienen la misma
finalidad, asimismo, las normas de control posterior omitidas por
quien se encuentra en la posición de garante, pues el poder de policía
tiende a garantizar la seguridad física de los administrados.- - - -
-----9. La calificación de la conducta de Vicente Teodulo Atilio
Trejo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- El señor
defensor se opone a que su pupilo pueda ser coautor de un delito de
homicidio culposo, pues no es dable admitir la coautoría en los
delitos cometidos por infracción a los deberes de cuidado.- - - - - -
- - - - - - - - - - - - ----- Es cierto que, dado que la coautoría
presupone el
///37.- elemento voluntario de la participación en el dominio final
del hecho y, con éste, la conexión necesaria de voluntades, la
institución de la coautoría está reservada a los hechos dolosos. Así,
no existe coautoría culposa y sí el autor individual (pueden ser
varios autores individuales).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - ----- Se llama también autoría accesoria para diferenciarla de la
coautoría -actuación conjunta consciente de varios sujetos para la
obtención del resultado típico en un hecho punible doloso-. La autoría
accesoria sería una forma externa de colaboración común en un
resultado típico. Se trata de varias autorías individuales, con un
resultado provocado en forma causalmente coincidente dada la fortuita
convergencia de las actuaciones de voluntades (ver Maurach Gössel·Zipf,
“Derecho Penal. Parte General”, 2, pág 394).- - ----- En consecuencia,
toda clase de cocausación en la producción no dolosa de un resultado
mediante una acción que lesiona el deber de cuidado conforme el ámbito
de relación es ya autoría -se trata de un comportamiento imprudente
que incide en forma determinante en la producción del resultado
típico-. El tipo imprudente capta a todo aquél que por su
comportamiento infractor de deberes de cuidado cause el resultado
típico, y no puede distinguirse entre autores y partícipes.- - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- De tal modo, le asiste
razón al señor defensor en relación con la inobservancia de la ley
sustantiva -arts. 45 y 84 C.P.-, por lo que corresponde casar la
sentencia en el punto cuestionado y condenar a Vicente Teodulo Atilio
Trejo como autor penalmente responsable del delito reprochado.- -
///38.-- Llego a tal conclusión sin dejar de advertir la literatura
que admite la coautoría en hechos imprudentes, tema sobre el que no
existe consenso. Para confirmarlo, basta repasar el artículo de
Ricardo Robles Planes “Participación en el delito e imprudencia”
(Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año VII, Número II,
págs. 385/414). Aun así, y no obstante el mérito intelectual del
planteo del señor defensor, es irrelevante profundizar esta cuestión
dado que, a todo evento, la pena que cabe al autor es idéntica a la
correspondiente al coautor (art. 45 C.P.). En este sentido (mutatis
mutandis), este Cuerpo ha dicho: “El art. 45 del Código Penal iguala
la punibilidad entre coautores y cómplices primarios..., [por lo que]
el alegado error de derecho en que habría incurrido el tribunal de
grado inferior carece de efectos prácticos perjudiciales para el
recurrente, lo que obstaculiza la habilitación de la instancia por
ausencia de interés. La '... divergencia es esencialmente conceptual,
pues al parificar nuestra ley en su artículo 45 del Código Penal la
sanción que tiene tanto el autor del delito como el cómplice primario,
no se derivan de los diferentes enfoques consecuencias prácticas' (ver
G. J. Fierro, actualizador de Soler, 'Derecho Penal Argentino', T. II,
p. 323)” (Se. 126/03 STJRNSP, del 27-08-03).- - -- - -----10. La pena
impuesta:- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Como fue reseñado
supra, el señor defensor se agravia por la pena impuesta a su pupilo,
la que entiende carente de motivación.- - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - ----- En este orden de ideas, luego de precedente
“CASAL” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Se. Del 20-09-
///39.- 05), sólo se encuentran excluidas del control casatorio
aquellas conclusiones del juzgador derivadas del principio de
inmediación -esto es, lo percibido en debate-, cuestión en la que no
ingresa la imposición de la pena.- - - ----- Así, el juzgador
desarrolla tal temática (ver subpunto 20, fs. 962 vta./963), para lo
cual comienza por señalar los justificativos dogmáticos de la
imposición de pena (retribución y prevención); luego expresa que se
trata de un hecho culposo que revela desidia y despreocupación
excesiva por el bien jurídico tutelado, así como también temeridad,
con lo que se ha generado un peligro abstracto para el resto de la
comunidad. A su favor encuentra la falta de antecedentes penales y el
buen concepto, según el informe de abono y el conocimiento directo y
de visu.- - - - - - - - - ----- En este contexto advierto que, si bien
para la imposición de penas el sentenciante menciona las teorías de la
retribución y de la prevención, olvida fundar lo resuelto en relación
con el criterio de prevención especial, para el cual la imposición de
una pena efectiva es justa en la medida de su necesidad para la
resocialización del condenado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - ----- En este razonamiento tampoco puede obviarse que el
mínimo de pena del art. 84 del Código Penal es de seis meses de
prisión y que el imputado no cuenta con antecedentes penales ni
obstaculizó la marcha del proceso, e incluso se prestó a declarar,
reconociendo su conducta sin confusiones en la indagatoria valorada en
el debate oral, por lo que tampoco es dable admitir que el monto de
la pena se acerque en demasía al máximo posible, por lo que estimo
conveniente
///40.- la condena de tres años de prisión en suspenso, con la
inhabilitación especial por el doble tiempo para ejercer la actividad
de electricista.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Asimismo
considero necesario que, por el término de tres años, el imputado se
capacite en el oficio de electricista, con una modalidad de ejecución
y control que deberá fijar el sentenciante (art. 27 bis inc. 7º C.P.).-
--
----- En
síntesis, por las razones que anteceden, propongo al Acuerdo hacer
lugar al recurso de casación interpuesto a fs. 988/1007 de las
presentes actuaciones, anular lo resuelto en la sentencia Nº 4/05 del
Juzgado de Instrucción y en lo Correccional Nº 30 de Choele Choel en
relación con Liliana A. Morón, con reenvío al juzgador para que
continúe el trámite (art. 440 C.P.P.); casar la sentencia respecto de
Vicente T.A. Trejo, de circunstancias personales obrantes en autos,
condenarlo como autor del de homicidio culposo a la pena de tres años
de prisión en suspenso e inhabilitación especial por el doble tiempo
para ejercer la actividad de electricista, con costas (art. 439 C.P.P.),
y disponer que el mencionado se capacite por el término de tres años
en el oficio de electricista, con una modalidad de ejecución y control
que deberá fijar el sentenciante (art. 27 bis inc. 7º C.P.). Asimismo,
atento a que ha sido revisada en forma integral, propongo confirmar el
resto de lo decidido por el a quo.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - --
-----11.- Obiter
dictum: No obstante la solución expresada, agrego que es necesario
marchar hacia un sistema que otorgue el máximo de certeza en orden a
la implicancias que este tipo de decisiones tienen para las
comunidades, los
///41.- ciudadanos y las autoridades públicas y privadas. Es decir,
que sean claramente establecidas por el legislador las posibilidades
de imputar diferenciadamente y con distinta intensidad a responsables
de delitos culposos que han contribuido a la producción de un
resultado.- - - - - - ----- En esa idea, el rescate de Jakobs y la
teoría de la imputación objetiva resultan ineludibles, sin embargo,
desde mi posición, limitando la creatividad del juez en orden al
riesgo y/o su potenciación o agravamiento. Para ello es necesario
desarrollar una teoría del rol que defina científicamente el ex-ante y
el ex-post, para poder llegar a una imputación que no quebrante el
principio de legalidad.- ----- Esto se ajusta a la tradición
legislativa argentina, pues la temática que nos ocupa es -de natura-
Sociología Jurídica, Sistema de Derecho y responsabilidad en el
Derecho Penal. Basta recordar los Proyectos de Reforma al Código Penal
de Soler de 1960 y 1973 -de los cuales el primero aludía a “... quien
tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a
quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien
asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera,
determinó con ello que el riesgo fuera afrontado (art. 10)”, mientras
que el segundo se refería a aquél a quien “... le incumbía el deber
jurídico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el
riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su
comportamiento precedente”- para ver cómo se contemplaba la sanción
frente a un deber de obrar de quien tiene una obligación especial de
cuidado, protección o vigilancia derivada de una fuente legal.- - - -
- - - - - - ///42.-- Es cierto que quienes trabajaron con la idea
exclusiva de riesgo ingresaron en un casuismo perverso a efectos de
quitar validez a quienes trataban de recrear el Derecho Penal para que
sirviera a la nueva y compleja realidad de la sociedad tecnológica y
científica, con los resabios de la sociedad industrial.- - - - - - - -
- - - - ----- El derecho penal ha estado forzando la argumentación por
distintas teorías de una postura finalista, sin encontrar una opinión
mayoritaria, sino muchas expresiones individualistas, que terminaron
por desnaturalizar la idea primitiva de Jakobs, aunque Roxin.---
----- A raíz de
estos desencuentros y prolongados vacíos normativos, que llevan más de
cincuenta años, el legislador ha recurrido a legislar más y
fragmentariamente en orden a las necesidades coyunturales o la
influencia de la opinión pública, poniendo en jaque mate al Derecho
Penal liberal. Esto es palpable en la Argentina de la última década.
En muchos casos no se ha sabido distinguir lo elemental: el orden
público del privado.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El orden
de las organizaciones puede planificarse porque es deliberado (taxis):
en el caso de una empresa, un ministerio, una escuela, un club. Se
basa e impone por mandatos (u órdenes). El orden de la sociedad, por
el contrario, es implanificable: es un cosmos. ¿Por qué? Porque es un
fenómeno total, como el lenguaje, el universo, la cultura, etc.- - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- “El orden social tampoco
es un organismo, pero como ha demostrado Maturana, no ha dejado de
imitarlo en lo posible (es decir en la autopoiesis), sin que esto
implique omitir
///43.- las enfermedades, como la iatrogenia, la homestasis y las
entropías sociales” (ver Rubén H. Zorrilla, “Principios y leyes de la
sociología”, Emecé, ed. 1998, págs. 56/58). En términos similares se
expresa Arce Aggeo en “Sistema del Derecho” (pág. 108).- - - - - - - -
- - - - - - ----- Ya sabemos que la entropía y la iatrogenia tienden
hacia la desintegración, y si la homeostasis no las detiene la
sociedad morirá. Pero es posible con nuevos valores, nuevas normas y
nuevas estructuras crear procesos de integración que mejoren la
sociedad y consoliden las relaciones. La prueba acabada de la
superación de crisis o decandencia la tenemos cuando opera la
institucionalización, que puede ser deliberada o espontánea, y que
confluyen fatalmente en el cambio social y en los actores sociales,
las relaciones sociales y las secciones sociales (Zorrilla, op cit.,
págs. 62/77), todo edificado a partir de la persona y de la relación
de eternidad forzada en el amor, la responsabilidad y la ética
trascendente.- - - - - - - - - - ----- Esta persona se socializa, se
forma ejecutando roles o papeles sociales, los cuales se hallan
fijados a ciertos estatus o posiciones sociales. La sociedad es,
entonces, un vasto sistema de estatus y de roles, complejamente
relacionados y variablemente integrados. Tanto los roles como los
estatus se hallan definidos por derechos y obligaciones cuyo conjunto
conforma el orden social (Zorrilla, op. cit., págs. 177/192).- - - - -
- - - - - - - ----- Siguiendo al autor citado, vemos que esos derechos
y obligaciones definen una posición social dentro del sistema social
que se denomina estatus y a toda posición o estatus
///44.- corresponde un tipo de comportamiento: ése es el rol o papel
social. Toda persona ubicada en un estatus de la estructura social
debe desempeñarse de cierta forma, inherente a esa posición, la que
suscita expectativas definidas en las personas con las que interactúa
el individuo que la ocupa. Por esta razón su conducta se torna
previsible. Ésta es la regla: la previsibilidad.- - - - - - ----- La
totalidad de la estructura de posiciones, con innumerables sistemas de
estatus menores, es autorregulable y autosuficiente, lo que quiere
decir que estructura y articula toda la sociedad (Zorrilla, op. cit.,
págs. 177/ 180). Pero, en segundo lugar, los derechos y obligaciones
definen una manera de actuar propia del estatus, es decir, el rol o
papel social ideal. Cada individuo ejerce el rol correspondiente a un
estatus de una forma particular (debido a su proceso de socialización
particular y a su dotación biológica específica, lo que explica las
diferencias de estima y prestigio (Zorrilla, op. cit., pág. 181 in
fine), así como también las cargas negativas y positivas, incluidas
las de la comunicación intra-sistémica.- - - - - - - - - - - ----- Si
la estructura social -sea en general o en lo particular- está
constituida por estatus y roles y si durante el proceso de
socialización la persona se forma, asumiendo roles sociales, se torna
patente la relación entre ambos. El rol vincula la estructura social
con la persona. Es decir, nos hacemos personas, haciendo funcionar la
estructura social o, en otras palabras, ejecutando roles.- ----- Así,
la estructura social es el conjunto de los sistemas de roles que
activan la sociedad. Su núcleo central ///45.- es el rol. Por otra
parte, la estructura del carácter se constituye en el proceso de
socialización, cuando las interacciones entre roles inducen la
asimilación de expectativas mutuas y estandarizadas que culminan en el
surgimiento de la persona: su núcleo central es el rol. Por lo tanto,
el concepto de rol articula y permite comprender las conexiones
esenciales entre la sociedad y la persona (Zorrilla, op. cit., págs.
200/201).- - - - - - - - - - - - ----- Ahora pasando directamente a la
estructura del Estado como estructura política y como expresión
concreta de poder, vemos que ésta demanda un sistema jerarquizado de
estatus-roles que delimite problemas, defina situaciones, elabore
interpelaciones alternativas o cursos opcionales de acción y decida
qué es lo que se hará. El sistema de poder es una estructura destinada
a procesar decisiones y montar un sistema articulado de escalones con
grados decrecientes de poder. Configura por lo tanto una pirámide con
dosis diferenciales de poder (capacidad para tomar decisiones), si
bien es necesaria, por la complejidad de las sociedades actuales, la
existencia o creación de cuerpos intermedios para la eficacia de las
decisiones. Así, aparece la burocracia, que requiere una organización
altamente formalizada, con reglamentaciones que establezcan áreas de
competencia, jurisdicciones y relaciones de mando y obediencia, y
también un sistema de comunicaciones. Esto se traslada también a lo
privado, con sus propias normas de organización.- - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - ----- Asimismo, la administración se encuentra
sometida a la justicia, pues “[e]l principio de legalidad, propio del
///46.- Estado de Derecho, presupone que toda violación formal o
material a la legalidad sea rectificada por la propia estructura
administrativa o pueda al menos ser impugnada ante quienes tienen a su
cargo el ejercicio de la función jurisdiccional” (Julio Rodolfo
Comadira, “Procedimientos Administrativos”, en LL I, págs. 117/122).
Ello así en el entendimiento de que la función administrativa -tesis
amplia, Agustín Gordillo (“Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo
Perrot, 1993, 4ª ed. Tº II, págs. 259 y ss.)- es toda actividad que
realizan los órganos administrativos, legislativos y jurisdiccionales,
incluidos los hechos y actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales, concepción que tiene correlato con la definición del
art. 77 del Código Penal, en sus párrafos segundo y tercer.- - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - ----- En relación con la crisis de los
controles y la amplitud del concepto de riesgo y peligro, corresponde
destacar el esfuerzo del constituyente (reforma de 1994) que se
orienta a establecer controles internos y externos de la
administración, desde el presupuesto hasta la responsabilidad
funcional, fundada en las viejas normas del Código Civil (arts. 1074,
1109, 1112 , 1113 y cc.), pero su formulación compleja, sumada a la
inflación normativa y reglamentaria, impide un conocimiento adecuado,
una cultura del respeto a la ley y la eficacia del sistema.- - - - - -
- ----- Las estructuras formales creadas son ineficaces, por lo que he
adelantado la creación del Recurso de Excelencia, de aplicación en los
tres poderes por parte de tribunales especializados que se encarguen
de su control y
///47.- funcionamiento y no exclusivamente de lo
contable-administrativo, sino esencialmente del poder de policía.
Ello, sumado a la opinión pública y a una práctica ligada a la ley y a
la ética, permitirá dar soluciones ejemplificadoras acerca de cómo
ordenar los recursos, prever las contingencias e invertir en
prevención antes que en reparaciones onerosas y tardías y distantes de
la necesidad de justicia de la población en todo tipo de conflicto y,
sobre todo, de una justicia que dé soluciones en tiempo razonable.- -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- No puedo obviar la
enorme expansión del derecho de daños; si bien -como apunté- fue el
derecho civil el que generó soluciones pretorianas para que el
ciudadano de a pie no quedara sin indemnizacione frente a los daños
de la sociedad de mercado y de consumo y las nuevas tecnologías, el
derecho penal no puede ser indiferente frente a los daños concretos.
Por eso tanto Duguit León, proponiendo la teoría de la responsabilidad
por riesgos (“Las transformaciones del derecho público”, Madrid,
1926), como otros autores fundamentaron la responsabilidad por el
hecho de que el funcionamiento del servicio ocasionara un perjuicio
particular a un individuo o a un conjunto de personas. Hoy este tema
no se discute.- - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Por su parte,
Marienhoff (“Tratado...”, Tº IV, pág. 696) siempre ha distinguido la
causa del fundamento. Los riesgos pueden ser la causa, pero el
fundamento es el funcionamiento del Estado de Derecho, cuyos
principios fundamentaron la responsabilidad del Estado en el Derecho
Público, ya que esos postulados forman un complejo y tienden ///48.- a
lograr la seguridad jurídica y el respeto de los administrados. En
síntesis, pese a que los civilistas se empeñan en defender su marco
normativo como exclusivo, la tesis ius-publicista autónoma fundada a
partir del Preámbulo, como sostienen García Belsunce y otros grandes
maestros, avanza en todas las ramas del derecho (ver Graciela Reiriz,
“Responsabilidad del Estado”, Bs. As., 1969; Juan C. Casagne, “Derecho
Administrativo”, Tº I, de. 1996, pág. 271; Marienhoff, “Tratado...”,
Tº IV, págs. 690 y ss.; Julio Comadira, “Derecho Administrativo”, Bs.
As. 1996, págs. 415 y ss.), todo conforme con el Derecho de Daños en
el derecho público y en el derecho privado (Academias Nacionales de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba y Buenos Aires, Serie II,
Obras, Nº 30, 2001, exposición de Belsunce).- - - - - - - - - - - - -
- - - - - ----- En prieta síntesis, lo que ya advertía Pierre Theilard
de Chardin como planetización (hoy globalización) está fundada en la
técnica y en la comunicación y por ende en la simultaneidad. Hoy la
acción humana no es simplemente el montaje de una doctrina penal,
sino que es disparador de la comunicación y la simultaneidad, y la
base de ello y el punto de destino es la persona humana,
ontológicamente anterior al derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - ----- ¿Tenemos hoy el derecho de seguir en el marco de tantas
teorías, sin dar respuestas desde el Estado al mínimo y debido
ejercicio del poder de policía? (conforme Olsen Ghirardi, op.cit.,
Academias Nacionales de Derecho y Ciencias Sociales, págs. 193/198).-
- - - - - - - - - - - - ----- Conforme lo expuesto, los estatus-roles
determinan
///49.- responsabilidades diferentes que se inscriben necesariamente
en una pirámide, a partir de que uno manda y otros obedecen y todo
esto se resuelve en las organizaciones del Estado, que traen consigo
los niveles intermedios conocidos generalmente como burocracia. Max
Weber (en “La Política como vocación. El político y el científico”,
Puebla, 1991), quien resume el esfuerzo por determinar
responsabilidades jerárquicas a partir de una organización eficaz, no
imaginó un poder permanente como la burocracia y de ello se encargaron
los autores modernos (Johnn Burke, “Responsabilidad burocrática”).- -
- - - - - - - - - - - - - ----- Los mandatos imprecisos y las
delegaciones imperfectas o no regladas nos llevan a destacar que las
políticas públicas presuponen una responsabilidad por parte de ciertos
funcionarios públicos, como los legisladores, los funcionarios del
Poder Ejecutivo y, cuando corresponde, los jueces, como fuente de
autoridad para definir el alcance y el contenido de las políticas
públicas (Burke, op.cit., págs. 83/89).- - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - ----- Por otra parte, en el siglo XXI no puede
concebirse un sistema democrático que separe el ámbito de
responsabilidad de sus propios fundamentos, y por eso el enfoque
basado en el rol concreto o posición institucional del funcionario es
la mejor manera de conciliar los límites de la responsabilidad dentro
de un sistema, en este caso, de gobierno. Esto les permite a los
funcionarios determinar cuándo es necesaria su ayuda, cómo actuar en
conjunto con otros y qué tipos de acción pueden realizar: política
ordenada más soluciones adecuadas más protección pública
///50.- (Burke, op.cit., pág. 305), así como también determinar la
causalidad genérica, la específica para cada caso y el grado razonable
de previsibilidad.- - - - - - - - ----- En este contexto es bueno
destacar que el sistema federal faculta a las provincias a establecer
órdenes normativos específicos que pueden coincidir con los postulados
de la legislación común, tanto en el orden provincial como en el
municipal, y aun ser más completos, tal como ocurre en nuestra
provincia con lo dispuesto en los arts. 54 y 55 de la Constitución
Provincial, aplicables a las provincias y los municipios, sin
perjuicio de la previsión particular sobre el error judicial (art. 19
Const. Prov.). Expresión constitucional -ya dijimos- es la Carta
Orgánica Municipal.- - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Así
expresado y también de fuente constitucional es el ejercicio del poder
de policía. Por ende, la omisión del ejercicio del poder de policía
municipal o provincial siempre será fuente de imputación, en la medida
en que conste un nexo causal adecuado y probado (conf. Pablo Esteban
Perrino, “La responsabilidad de la administración por su actividad
ilícita”, ED Buenos Aires, 28-12-98, Nº 9908, págs. 12 a 99).- - - - -
- - - - - - - - - - - - - - ----- De todas maneras debe quedar claro
que nunca se discutió en doctrina que, cuando se trata de vías de
hecho o de comisión de delito, la responsabilidad no es sólo del
Estado sino también del funcionario público que responde de acuerdo
con la Constitución Provincial (conf. Juan Francisco Linares, “En
torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario público”, LL
974, Tº 153, Sección Doctrina, y
///51.- Juan Carlos Cassagne, “Las grandes líneas de la evolución de
la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la
Corte Suprema”, en LL 2000-D, 1219).- - ----- Como vemos, no sólo es
desde una óptica penal que debemos analizar estos casos, sino desde
una definición organizacional y sistemática que ordene jerárquicamente
las respuestas desde la Constitución y respecto de cada uno de los
subsistemas sociales y jurídicos. El sumario de fundamentos
constitucionales, administrativos y civiles, etc., documentados todos
en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en función de una interpretación actual y dinámica de la
Constitución Nacional, da la puerta de entrada a una consideración
necesariamente sistemática para cumplir y vivir la Constitución desde
el Preámbulo, afianzando la justicia y dando seguridad jurídica a los
ciudadanos, teniendo siempre como fundamento último los principios
generales del derecho, tal como sostiene Roberto García Martínez (“La
responsabilidad del Estado y los principios generales del derecho”, en
LL 1986-B, 106), quien precisa: “La responsabilidad del Estado es,
dentro del derecho moderno, objetiva, por cuanto el Estado pasa a
responder por toda lesión que sufran los administrados, como
consecuencia directa o inmediata, normal o anormal, de los servicios
públicos. Debe entenderse dentro de este concepto, todo actuar del
Estado, a través de su gestión pública o privada incluyendo también
los simples hechos jurídicos y las omisiones”. Por último, y en orden
a las omisiones, comparto la afirmación de García Martínez en el
sentido de que el
///52.- Estado tiene la obligación de proporcionar a las personas un
“quantum” de oportunidad real de libertad, mediante obligaciones
positivas de hacer del Estado, para que esa libertad pueda ser real y
efectiva. Es lo que los americanos llaman “libertad-prestación”, que
implica obligaciones positivas de hacer a cargo del Estado para
asegurar condiciones reales de vida libre a los ciudadanos, doctrina
que comenzó a comentarse en la jurisprudencia norteamericana en la
época de Warren. Se concibe así la libertad como derecho humano de
categoría social, como la exigencia de que en cada sociedad exista un
nivel de desarrollo cultural y de posibilidades socio-económicas que
coadyuven a la realización del hombre, dentro de un marco de
independencia y libertad, de modo que los derechos individuales dejan
así de ser derechos formales. La libertad deja de ser un concepto
negativo y se convierte en una exigencia para el Estado.- - - - - - -
- - - - - - - - - - - ----- Finalmente, no quiero dejar de mencionar
que, en tanto el Estado es la organización y representación de todos y
la sobrevivencia y el consenso, no podemos ceñirnos a una ética de la
interpretación sin dejar de avanzar hacia una ética de la
comunicación. Ello hace a diferencias no despreciables de
perspectivas. Appel y Habermas coinciden en afirmar que la experiencia
resulta posible, un último análisis merced a un “a priori”, el de la
comunicación ilimitada o el de la acción comunicativa, pero a
continuación e irremediablemente, el que éste sea condición de
posibilidad de la experiencia lo convierte, de acuerdo con el giro de
conversión característico de la metafísica y del ser
///53.- (permanente, estructural) en valor, en la norma de obrar (conf.
Gainni Vattimo, “Ética de la interpretación”, Paidós, 85, págs. 209 y
ss.).- - - - - - - - - - - - - - - - ----- Volviendo ahora a la
preocupación de los penalistas, nos encontramos con la postura de
Roxin en cuanto al desarrollo del indicio de antijuridicidad entre los
tipos abiertos o cerrados. Este autor dice que “[e]n los tipos
cerrados, la especie de la comprobación de la antijuridicidad en
Welzel se apoya sobre una concepción del tipo totalmente correcta. El
tipo cerrado comprende a través de su descripción más casos que los
propiamente prohibidos. Por tanto, no es necesario en la hipótesis de
realización de tales tipos, buscar otras circunstancias que
fundamenten positivamente la antijuridicidad, pues alcanza con
verificar si está excepcionalmente excluida; es decir, del mayor
número de casos abarcados por el tipo, deben 'extraerse' aquellos que
carecen de antijuridicidad. La cuestión es distinta en los tipos
abiertos. Es preciso no dejarse confundir por el hecho de que en ellos
'la materia de prohibición no está exhaustivamente descrita'. En
verdad, todos los tipos de Welzel, también aquellos en que se ha
recortado un elemento del deber jurídico, presentan la misma
estructura, todos describen más acciones que las alcanzadas por la
prohibición... En los tipos cerrados se dirige la mirada, cuando se
quiere comprobar la antijuridicidad, al autor y se afirma
negativamente: no existe para él ninguna causa de justificación. En
los tipos abiertos, al contrario, la visión se dirige al objeto de la
acción, la ley, el funcionario, el tribunal, y se dice positivamente:
la ley es ///54.- jurídicamente válida; el funcionario obra conforme a
derecho...” (Roxin, “Teoría del Tipo Penal”, Depalma, págs. 91 y ss.).-
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- Dicho
doctrinario luego resume que “... la esencia de los elementos del
deber jurídico no reside en las particularidades destacadas por Welzel
y Armin Kaufmann. En este sentido debe darse razón a la crítica según
la cual estos elementos sólo tendrían una 'pretendida' especialidad.
La esencia de los elementos del deber jurídico consiste en que el
conocimiento de tales elementos, por regla general, implica
necesariamente el conocimiento de la prohibición. Los elementos del
deber jurídico comprenden -a pesar de su carácter descriptivo del
hecho-, al mismo tiempo, la antijuridicidad. Con esta caracterización,
algunos elementos de la antijuridicidad en el sentido de Welzel
quedarán fuera del ámbito delimitado por nosotros, mientras se
incorporan otras circunstancias” (Roxin, op.cit., pág. 138).- - - - -
- ----- En su crítica dogmática a la teoria del tipo de Welzel, Roxin
se pregunta si ésta ofrece soluciones correctas, para lo cual es
necesario determinar su función de garantía, en tanto sólo puede
sancionarse un hecho cuando su punibilidad está legalmente determinada
antes de la comisión de él y la teoría del tipo penal adquiere
significación principal en la teoría del error, aunque la teoría de la
culpabilidad de Welzel no puede resolver satisfactoriamente los
problemas del error porque a) traslada los límites entre el tipo y la
antijuridicidad a un punto en el cual no se justifica una
diferenciación valorativa considerable; b) no posibilita en todos los
casos ///55.- una diferenciación clara y teleológicamente fundamentada
del error de tipo y del error de prohibición, y c) porque fracasa
frente al problema de los tipos abiertos y los elementos del deber
jurídico (Roxin, op .cit., pág. 209).- - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - - - - - - - ----- En cuanto al deber de evitar el resultado,
o deber de actuar en los delitos de omisión, el doctrinario que vengo
citando opina que sólo las circunstancias fundamentadoras del deber
pertenecen al tipo, pero no el deber mismo. Las circunstancias
fundamentadoras de la posición de garante son elementos comunes del
tipo y no necesitan -para Welzel- ser alcanzadas por el dolo, sino
solamente por el conocimiento del autor. Para Roxin, la falta de
conocimiento de los presupuestos exteriores a la posición de garante
excluye el dolo, “... pero deja siempre abierta la posibilidad de
aplicar la pena por el hecho culposo” (op.cit., pág. 227).-- -----
Roxin concluye “que todas las circunstancias descriptivas y
determinantes de lo injusto, que aparecen comprendidas en los
elementos del deber jurídico, son también parte sistemática del
tipo.Los presupuestos bajo los cuales un funcionario puede excederse,
las circunstancias y situaciones que fundamentan el deber de evitar el
resultado para un omitente, las diversas autoridades..., son todos
casos de circunstancias que deben verificarse en el momento de la
comprobación de la adecuación típica. Es irrelevante si se trata de
circunstancias del hecho del tipo indiciario o de presupuestos de
justificación” (op.cit., pág. 295), para apartarse luego de la teoría
de los tipos abiertos de Welzel, en el sentido de que así formulados
no existen, sí
///56.- los elementos del deber jurídico, como circunstancias
comprensivas de la antijuridicidad cuya función es fundamentar o
excluir lo injusto y que, al mismo tiempo, siempre o por regla
general, alojan la antijuridicidad formal.- - - - - - - - - - - - - -
- - - - - ----- A esta altura del desarrollo conviene señalar que,
mientras en el derecho penal el finalismo fue ganando terreno frente
al causalismo, hasta superarlo, la teoría de la imputación objetiva
vino a reinstalar la discusión en tanto las disputas giran sobre la
relación de causalidad, y giran exclusivamente sobre el riesgo creado
o la posición de garante y el deber ser normativo. Actualizando la
cuestión, albergamos fundadas esperanzas de poner en marcha nuevamente
la discusión a partir de la consolidación del rol-estatus como
fundamento de una teoría del delito.- - - - - - - - - - ----- Lo
anterior no es un problema heredado de la dogmática alemana, sino una
necesidad de respuesta del sistema del derecho penal argentino, tal
como acontecería con el derecho civil a partir del derecho francés y
continúa en el “common law”. Así, ya en el caso “Mac Pearson Buick” (co.
217 N.Y. 382 -1916-), la Corte Suprema extendió la responsabilidad por
culpa a los fabricantes de productos considerados eminentemente
peligrosos. Es claro que, a diferencia del capítulo anterior dedicado
al Estado, éste gira alrededor de las empresas y se ha consolidado en
todo el mundo.- - - - - ----- Para la discusión que propongo, contamos
con el primer aporte sistémico que, yendo más allá de Jakobs, deja
ciertamente el esquema abierto a la concurrencia de roles y superador
de la idea de peligro y la posición de garante
///57.- para dar lugar a una imputación comunicativa del delito (conf.
Miguel Ángel Arce Aggeo, “Sistema del Delito”, ed. Universidad, 2006,
págs. 135 y ss.).- - - - - - - - - - ----- En esta concepción el rol
constituye el elemento mínimo de la estructura del sistema social. Es
la consecuencia de la comunicación intersistémica a nivel
comunicacional humano, que es eminentemente lingüístico. Así, las
expectativas referidas a los comportamientos de los sistemas
individuales en interrelación son consecuencia del propio operar de
los individuos en la estructura social. Se afirma que, como
consecuencia del Estado de Derecho, cada ciudadano ostenta la libertad
de organización, autoorganización conductal de la que no deben
derivarse daños para esferas jurídicas ajenas (Arce Aggeo, op.cit.,
pág. 238).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- En
síntesis, tanto en la esfera del derecho público como privado (ver
fallo “LAPA”, citado supra, y Arce Aggeo, op.cit., págs. 271 y ss.), a
través de la concurrencia de roles, la clara posibilidad de habilitar
la coautoría o autorías individuales varias en función de la pirámide
que asigna roles-estatus y responsabilidades permite arribar a
situaciones/soluciones más justas y superar los viejos sistemas de
participación que conocemos. En tal orden de ideas, las soluciones que
hoy indica el derecho penal han tenido una fuerte impronta a partir de
los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“ARANCIBIA CLAVEL”, “ESPÓSITO”, “SIMÓN”, etc., que obligan a nuevas
respuestas jurídicas de acuerdo con la presunción de su rol
institucional. De nada serviría un cambio jurisporudencial
///58.- tan importante en el contexto de la reforma constitucional de
1994, si el viejo sistema del derecho penal dejara a las víctimas sin
reparación y a los delincuentes disponiendo del proceso penal, para
finalmente consagrar la impunidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - -
-
----- En
relación con los conceptos de sistema normativo y orden jurídico, cabe
sostener que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación y la de los Estados Unidos presupone un análisis estructural
del derecho y así, según Kelsen (“Teoría General del Derecho y del
Estado”, México, 1958, 2ª ed.), el orden jurídico debe ser visto como
totalidad y su articulación, a partir de sus elementos, jerarquías y
soluciones, de modo de contemplar la unidad del derecho en la
pluralidad de sistemas jurídicos (conf. Carlos Fayt, “Supremacía
constitucional e independencia de los jueces”, págs. 8/33). MI VOTO.-
- - - - - - - - - - - - - - El señor Juez doctor Luis A. Lutz dijo:-
- - - - - - - - - - ----- Adhiero a lo sostenido por el vocal
preopinante y su a consideración de los aspectos de derecho
involucrados para la solución de los agravios planteados (puntos 1 a
10).- - - ----- Destaco así la referencia a los delitos de comisión
por omisión u omisión impropia y la necesaria determinación del rol de
garante como uno de los requisitos para la condena en figuras
culposas.- - - - - - - - - - - - - - - - ----- También entiendo
adecuado el tratamiento dado a la muerte por electrocución y al
establecimiento de los nexos de causalidad y de antijuridicidad entre
la violación al deber de cuidado y el resultado.- - - - - - - - - - -
- - - ----- Asimismo, concuerdo con la casación de la sentencia en
///59.- lo que respecta a la imposición de la pena de prisión efectiva
a Vicente Teodulo Atilio Trejo, por estimar justa la propuesta por mi
distinguido colega preopinante.- - ----- Por último, el reenvío que se
dispone no puede implicar un desconocimiento del derecho de los
justiciables a obtener un pronunciamiento definitivo en un plazo
razonable, cuestión que debe ser advertida por la instancia ordinaria
con inclusión de la investigación a las otras conductas, conforme lo
resuelto en el subpunto 6 de la resolución cuestionada, que no se
encuentra afectado por el alcance de esta decisión. MI VOTO.- -
- - - - - - - - - - - El señor Juez subrogante doctor Francisco
Antonio Cerdera dijo:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
- - - - - ----- Adhiero al voto del señor Juez que me precede en orden
de votación. MI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -----
Por ello,
EL SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA
R E S U E L V E
:
Primero:
Hacer lugar al recurso de casación interpuesto a
------- fs. 988/1007 de las presentes actuaciones por la defensa de
Vicente T.A. Trejo y Liliana A. Morón.- - - - - - Segundo:
Anular lo resuelto en la sentencia Nº 4/05 del ------- Juzgado de
Instrucción y en lo Correccional de Choele Choel respecto de Liliana
Alda Morón (punto 2 de la parte resolutiva), con reenvío al origen
para que continúe el trámite (art. 440 C.P.P.).- - - - - - - - - - - -
- - - - Tercero: Casar el punto 1 de la resolución recurrida,
------- condenar a Vicente Teodulo Atilio Trejo, cuyas demás
circunstancias personales obran en autos, como autor
///60.- del delito de homicidio culposo, a la pena de tres años de
prisión en suspenso e inhabilitación especial por el doble tiempo para
ejercer la actividad de electricista, con costas, y disponer que el
mencionado se capacite por el término de tres años en el oficio de
electricista, con una modalidad de ejecución y control que deberá
fijar el sentenciante (arts. 84, 27 bis inc. 7º C.P.)..- - - - - - -
Cuarto: Atento a que ha sido revisado en forma integral,
------ confirmar el resto de lo decidido por el a quo.- - - Quinto:
Registrar, notificar y oportunamente devolver los ------ autos.
Francisco
Antonio Cerdera
Juez
subrogante
ANTE MÍ:
20408-05/gecé |
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