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Queridos amigos:
les remito un fallo del Superior Tribunal de Córdoba que determina el
alcance del término contenido en la agravante del art. 41 quater del
C.P.
Figueroa, Jeremías Adrián p.s.a. de robo calificado -Recurso de
Casación-
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, sala Penal
En la ciudad de Córdoba, a los dos días del mes de diciembre del año
dos mil cinco, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia
pública la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, bajo la
Presidencia de la señora Vocal doctora María Esther Cafure de
Battistelli, con asistencia de las señoras Vocales doctoras Aída
Tarditti y María de las M. Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar
sentencia en los autos caratulados "Figueroa, Jeremías Adrián p.s.a.
de robo calificado -Recurso de Casación-" (Expte. "F", 11/04), con
motivo del recurso de casación interpuesto por el abogado defensor del
imputado Jeremías Adrián Figueroa, Dr. Julio Cesar Liviero, contra la
sentencia número doce, dictada con fecha catorce de mayo de dos mil
cuatro, por la Cámara en lo Criminal de Décima Nominación de esta
ciudad.
Abierto el acto por la señora Presidenta, se informa que las
cuestiones a resolver, son las siguientes:
1°) ¿Se ha aplicado erróneamente el artículo 41 quáter del CP?
2°) ¿Qué resolución corresponde dictar?
Las señoras Vocales emitirán sus votos conjuntamente.
A LA PRIMERA CUESTION
Las señoras Vocalesdoctoras María Esther Cafure de Battistelli, Aída
Tarditti y Mercedes Blanc de Arabel, dijeron:
I. Por sentencia n° 12, del 14/5/2004, la Cámara en lo Criminal de 10ª
Nominación de esta ciudad resolvió, en lo que aquí interesa: "I)
Declarar a JEREMIAS ADRIAN FIGUEROA,... coautor penalmente responsable
del delito de robo calificado de automotor agravado art. 45, 167 inc.
4to en función del 163 inc. 6to. y 41 quáter del C.P. por el hecho
contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 155/159, e
imponerle... la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION con adicionales de ley
y costas (arts. 5, 9, 12, 29 inc. 3°, 40, 41 del C. Penal y 550 y 551
del C.P.P.)" (fs. 222 vta.).
II. Contra la resolución mencionada, interpone recurso de casación el
Dr. Julio Cesar Liviero a favor del imputado Jeremías Adrián Figueroa,
invocando el motivo sustancial de la referida vía imugnativa (CPP, 468
inc. 1°) (fs. 224/226).
La defensa dice que el iudex no ha interpretado correctamente la
normativa cuya utilización se cuestiona, ni ha asignado al término
"mayores" la verdadera y correcta intelección.
En ese orden expresa que, el fallo ha aislado la expresión gramatical
dispuesta en el artículo 41 quáter del Código Penal, despreciando el
resto del ordenamiento legal dentro del cual la aludida disposición se
integra.
La mención "mayores", contenida en la manda legal bajo análisis, debe
ser analizada a la luz de lo expuesto por el artículo 126 del Cód.
Civil, el cual reza que "Son menores las personas que no hubieren
cumplido la edad de 21 años". Entonces -agrega-, mayores son los que
han cumplido 21 años, edad a la que Figueroa no había llegado cuando
cometió el hecho delictuoso.
Alega que la norma que prevé la agravante genérica cuestionada, al
hacer alusión a los menores especifica -concretamente- que se refiere
a los que no han cumplido los 18 años de edad, agravando la
participación "respecto de los mayores" sin estipular a quiénes
apunta. Por lo que, al haber mencionado genéricamente a "los mayores
que hubieran participado en el delito", el legislador quiso referir a
los que la legislación positiva vigente considera como tales, vale
decir, aquellos que han cumplido veintiún años de edad.
El artículo 41 quáter del Código Penal -continúa- no realiza ninguna
especificación en cuanto a la locución mayores, por lo que no
corresponde distinguir donde la ley no lo hace.
Bajo esta línea interpretativa la defensa asevera que, si bien el
acusado Figueroa contaba con dieciocho años de edad -al cometer el
ilícito-, tal situación no era suficiente para la aplicación de la
norma en crisis, ya que la misma agrava el aprovechamiento demenores
por parte de mayores que han cumplido veintiún años de edad.
III. En el hecho que el Tribunal de mérito tuvo por acreditado,
intervino el imputado Figueroa a la época del hecho de veinte años de
edad -conforme se extrae de la data de su nacimiento consignada en la
sentencia-, con Federico David Cala de diecisiete años y un tercero
sujeto no individualizado en el apoderamiento furtivo y con fuerza en
las cosas de un automotor dejado en vía pública.
El Tribunal aplicó la agravante del art. 41 quater CP por entender que
la referencia a los "mayores" lo es a quienes tienen más de dieciocho
años, conforme a cómo se encuentra construída la norma, inteligencia
que se respalda a su vez en el régimen penal de la minoridad, conforme
al cual la responsabilidad penal es plena a partir de esa edad (fs.
222).
IV.1. La ley 25.767 introdujo en la Parte General del Código Penal (art.
41 quater) el aumento de un tercio del mínimo y máximo de la escala
penal de cualquier delito que "sea cometido con la intervención de
menores de dieciocho años de edad... respecto de los mayores que
hubieren participado en el mismo".
La fórmula legal aludida no fue ajena a diversos desencuentros
interpretativos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en
relación a quienes son "los mayores" a que se hace referencia en la
norma.
Por un lado, se ubican los que sostienen que la edad de los dieciocho
años debe ser el cartabón para distinguir entre mayores y menores. En
la doctrina así lo interpretan Parma (Parma, Carlos, Código Penal de
la Nación Argentina -Comentado-, Editorial Mediterránea, Córdoba, p.
186),Milei y Leale (Milei, Luis - Leale, Pablo Análisis dogmático del
artículo 41 quáter del Código Penal, en El Derecho Penal -Doctrina y
Jurisprudencia-, El Derecho, Bs. As., Marzo de 2004, p. 21 y ss) y
Martínez Astorino (Martínez Astorino, Roberto D. La agravante genérica
del art. 41 quater Cód. Penal, en Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, Lexis Nexis, No. 10, 2005 pag. 835). A nivel jurisprudencial,
esta interpretación es sostenida por los siguientes tribunales C. Nac.
Crim. y Corr., Sala V (en "Pérez", 19/4/2004 -voto de los Dres.
Navarro y Filozof-);C. Nac. Crim. y Corr., SalaVII (en: "Gálvez",
12/12/2003).
En cambio, otra posición también con respaldo doctrinario y
jurisprudencial interpreta que los 21 años debe ser la edad para
distinguir las referidas calidades. En la doctrina, esta postura es
defendida por Vitale (Vitale, Gustavo, Adultos que utilizan a menores
de 18 años para delinquir -Art. 41 quáter del Código Penal, enAA.VV.,
Reformas al Código Penal -Análisis doctrinario y jurisprudencial-, ed.
BdeF, Bs. As., 2005, p. 70 y ss), López Gastón (López Gastón, Rodrigo
Herramientas interpretativas para una correcta aplicación del art. 41
quáter del Código Penal", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, Ad-Hoc, Bs. As, 2005, en prensa);Avaca, (Avaca, Diego ¿Quiénes
son mayores para el artículo 41 quáter del Código Penal? Armas
"impropias": ¿analogía in malam partem? Dos preguntas con una misma
cuestión de base, en Suplemento de Jurisprudencia Penal y Procesal
Penal, La Ley, Bs. As., Agosto de 2004, p. 26). Asimismo, varios
tribunales han brindado su apoyo a la mentada tesis: C. Nac. Crim. y
Corr, Sala I (en: "Alvarez", 21/11/2003 -voto de los Dres. Donna y
Bruzzone-; "Barrionuevo", 17/12/2003 -voto de los Dres. Elbert y
Bruzone; "A., M.G.", 6/5/2004 -voto de los Dres. Bruzzone, Donna y
Elbert-); C. Nac. Crim y Corr, Sala IV (en "Rojas Machado",18/11/2003
(voto de los Dres. Bruzzone y Barbarosch); C. Nac. Crim. y Corr, Sala
VI, (en: "Montaño", 26/10/2003 -voto de los Dres. Gerome, Escobar,
Bunge Campos [según su fundamentos]) ; C. Nac. Crim. y Corr, Sala de
feria A, (en: "Fotia", -voto de los Dres. Elbert y Donna-).
A modo de síntesis del debate sobre la cuestión aquí examinada, puede
afirmarse que las divergencias parten de considerar que al aludir la
disposición bajo análisis a mayores, lo hace tomando como punto de
referencia la edad que antes se menciona en el mismo precepto, esto
es, los dieciocho años; ose adopta para desentrañar su alcance la edad
en que conforme a la ley civil se adquiere la mayoría de edad, esto es
quien haya cumplido los 21 años.
2. En nuestra opinión, la expresión "mayores" empleada en el art. 41
quater es un elemento normativo del tipo y, por tanto, se opera una
suerte de remisión a otras normas que determinan su contenido similar
al procedimiento de las llamadas leyes penales en blanco.
La ley civil es la que define la mayoría de edad y en la actualidad
esa calidad la tiene quien ha cumplido 21 años, pues conforme
alartículo 126 del Código Civil "son menores las personas que no
hubieren cumplido la edad de veintiún años" (CC, 126).
El llamado régimen penal de la minoridad (ley n° 22.278), tampoco
contraría esta interpretación. Ello así porque si bien a los dieciocho
años el menor de veintiun años es punible y los marcos punitivos no se
atenúan en su magnitud, subsisten disposiciones diferenciadas respecto
del sistema punitivo común aplicable a los mayores de edad. En tal
sentido, si se trata de un menor entre los dieciocho y veintiun años
que es juzgado y registra una condena por hechos cometidos después de
los dieciocho años, la reincidencia no es obligatoria sino facultativa
(art. 5, 2do. párr., ley cit.). Esta disposición singulariza la
regulación de la reincidencia para los menores hasta los veintiun años
(De la Rúa, Jorge, Código Penal Argentino -Parte General-, Ed. Depalma,
2da. Edición, Bs. As., 1997, p. 911; Nuñez, Ricardo C., Manual de
Derecho Penal -Parte General-, 4ta Edición, actualizada por Roberto
Spinka y Félix González, Córdoba, 1999, p. 320). En cambio, a partir
de la mayoría de edad, la reincidencia es obligatoria (CP, 50).
Asimismo, las privaciones de libertad de los menores entre dieciocho
años y la "mayoría de edad" se cumplirán en establecimientos
especializados (art. 10, ley cit.). Y la ley n° 24.660 de ejecución de
penas privativas de la libertad confirma la disposición citada, en
tanto estatuye que los jóvenes adultos, es decir "de dieciocho a
veintiún años" deben ser alojados en "instituciones especiales o en
secciones separadas o independientes de los establecimientos para
adultos", que serán entonces los mayores de veintiún años (art. 197,
ley cit.).
Los antecedentes parlamentarios no suministran en esta cuestión un
auxilio interpretativo que respalde con solidez la posición contraria.
Es que si bien los proyectos presentados ante la Cámara de Diputados
de la Nación en todos los casos -con sus diferencias de contenido-
coincidían en agravar la pena para el interviniente de dieciocho años
o más,o bien sólo para el mayor de dieciocho años, en un delito en el
que se servían, valían, instigaban a menores con menos de esa edad (Donna,
Edgardo Alberto -Coordinador-, Lurati Carina, Reformas Penales, Ed.
Rubinzal-Culzoni, p.72 a 75), al momento de cristalizarse la reforma,
se sancionó un texto que presentaba variadas diferencias y entre ellas
la mención a "los mayores" carece de las precisiones que en los
citados proyectos se efectuaban.
La interpretación que consideramos correcta armoniza conel marco
constitucional dentro del cual debe compatibilizarse la inteligencia
de la ley penal. En este sentido, entre los principios con rango
constitucional en materia penal, se encuentra el de legalidad (arts.
18 y 19, y mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 CADH y 9
del PIDCP), conforme al cual si en la ley penal se emplean conceptos
normativos definidos por leyes no penales, a ellas debe recurrirse.
Más aún si el apartamiento conduce a ensanchar la criminalidad, con
vulneración de esa garantía y de su derivación (principio de máxima
taxatividad interpretativa).
Y a su vez también es compatible con una de la directrices de política
criminal de la reforma en la prevención negativa orientada a evitar
que los mayores incluyan a los menores de edad en la comisión de
delitos (según las opiniones parlamentarias quese reseñan por Vitale,
Gustavo, publ. cit., p. 73 y 74).
En consecuencia, entendemos que la tesis correcta es la que sostiene
que los mayores a los que alude el artículo 41 quáter del Código
Penal, son los que han alcanzado la mayoría de edad, es decir, quienes
hayan cumplido los 21 años.
Así votamos.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN:
Las señoras Vocales doctoras María Esther Cafure de Battistelli, Aída
Tarditti y Mercedes Blanc de Arabel, dijeron:
En virtud del resultado de la votación que antecede, corresponde hacer
lugar al recurso de casación deducido en autos por el abogado defensor
del imputado Jeremías Adrián Figueroa, Dr. Julio Cesar Liviero, y -en
consecuencia- casar parcialmente la sentencia número doce, del catorce
de mayo de dos mil cuatro, dictado por la Cámara en lo Criminal de
Décima Nominación de esta ciudad, en cuanto resolvió declarar a
Jeremías Adrián Figueroa coautor penalmente responsable del delito de
robo calificado de automotor agravado art. 45, 167 inc. 4to en función
del 163 inc. 6to. y 41 quáter del C.P. por el hecho contenido en el
auto de elevación a juicio de fs. 155/159, e imponerle la pena de
Cuatro años de prisión con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9,
12, 29 inc. 3°, 40, 41 del C. Penal y 550 y 551 del C.P.P.).
En su lugar, corresponde:
I. Declarar a Jeremías Adrián Figueroa coautor penalmente responsable
del delito de robo calificado de automotor art. 45, 167 inc. 4to en
función del 163 inc. 6to. por el hecho contenido en el auto de
elevación a juicio de fs. 155/159.
II. Asimismo, corresponde ahora individualizar la pena a imponer a
Jeremías Adrián Figueroa, la cual deberá consistir en prisión o
reclusión, entre un mínimo de tres años, y un máximo de diez años.
A tal fin, deben tenerse en cuenta como circunstancias agravantes:
* la naturaleza y forma de comisión del hecho, reveladoras de su
obstinación criminal;
Y como circunstancias atenuantes:
* la edad del prevenido;
* la realización de actividad laboral lícita; y
* la carencia de condena anterior.
En base a las pautas arriba mencionadas, consideramos justo imponerle
la pena de tres años y tres meses de prisión, con adicionales de ley,
y costas (arts. 9, 12, 40 y 41 C.P.; 550 y 551 C.P.P.).
III. Sin costas atento el éxito obtenido (CPP, 550/551).
Así votamos.
En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la
Sala Penal,
RESUELVE:
Hacer lugar al recurso de casación deducido en autos por el Dr. Julio
César Liviero a favor de Jeremías Adrián Figueroa, y en consecuencia:
I. Casar parcialmente la sentencia número doce, del catorce de mayo de
dos mil cuatro, dictada por la Cámara en lo Criminal de Décima
Nominación de esta ciudad, en cuanto resolvió declarar a Jeremías
Adrián Figueroa coautor penalmente responsable del delito de robo
calificado de automotor agravado art. 45, 167 inc. 4to en función del
163 inc. 6to. y 41 quater del C.P. por el hecho contenido en el auto
de elevación a juicio de fs. 155/159, e imponerle la pena de Cuatro
años de prisión con adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 29
inc. 3°, 40, 41 del C. Penal y 550 y 551 del C.P.P.).
II. En su lugar corresponde declarar a Jeremías Adrián Figueroa
coautor penalmente responsable del delito de robo calificado de
automotor art. 45, 167 inc. 4to en función del 163 inc. 6to. por el
hecho contenido en el auto de elevación a juicio de fs. 155/159 e
imponerle la pena detres años y tres meses de prisión, con adicionales
de ley, y costas (arts. 9, 12, 40 y 41 C.P.; 550 y 551 C.P.P.).
III. Sin costas (CPP, 550/551).
Con lo que terminó el acto que, previa lectura y ratificación que se
dio por la señora Presidente en la Sala de Audiencias, firman ésta y
las señoras Vocales todo por ante mí, el Secretario, de lo que doy fe.
María Esther CAFURE DE BATTISTELLI
Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia
Aída TARDITTI
M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL
Luis María SOSA LANZA CASTELLI
Gustavo Franceschetti. |
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