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Amigos: les remito un fallo del Juzgado
de Garantías de Dolores en el que se declara la inconstitucionalidad
de la punición en casos de tenencia de estupefacientes para consumo
personal.
Dolores, 31 de enero de 2006.
Autos y Vistos:
Para resolver en relación al planteo de inconstitucionalidad del art.
14 párrafo segundo de la Ley 23.737.
Y Considerando:
I.- Que mediante la presentación a despacho, quien ejerce en autos la
representación del Ministerio Público de la Defensa, planteó la
inconstitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la Ley 23.737.
Dicha figura legal incrimina la tenencia de estupefacientes para uso
personal, determinando una pena de un mes a dos a¤os de prisión para
el infractor de tal norma.
El planteo de inconstitucionalidad tra¡do se basa en la supuesta
agresión de dicha norma al principio de reserva receptado por el art.
19 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto determina que: "...las
acciones privadas de los hombres, que de ning£n modo
ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero,
est n solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados...".
II.- Que la cuestión tra¡da ha sido materia recurrente de discusión
jur¡dica desde su inclusión como acción penalmente reprochable por
nuestro sistema normativo.
Lejos de ser novedosa tal disquisición -en la actualidad enmarcada por
la Ley 23.737- habiendose determinado legislativamente el traspaso al
fuero ordinario, de la competencia para entender en determinados
delitos relacionados con estupefacientes -mediante la sanción de la
Ley 26.052- resulta ahora un foco de atención por parte de los
participantes de un sistema diferente al federal.
Esta llamada "desfederalización" de algunos delitos relacionados con
estupefacientes, operada por la modificación del art. 34 de la Ley
23.737, merece un tratamiento distinto al inducido por el Ministerio
Público de la Defensa en la Causa de marras, aunque, de ningún modo,
menos importante. Por supuesto, no resulta este contexto procedimental
el adecuado para dicho análisis.
En el tratamiento y discusión de la aplicación de la Ley 26.052, se ha
definido a aquellos delitos cuyo reproche ha sido "desfederalizado",
como "delitos menores". Tal vez sea este el quid de la cuestión
planteada por la Defensa.
III.- Que el planteo de inconstitucionalidad del art. 14 párrafo
segundo de la Ley 23.737, refiere a la tenencia de estupefacientes
para uso personal, a su remisión al ámbito de las acciones privadas y
al eventual enfrentamiento que su reproche penal plantea con el
Principio de no interferencia estatal, receptado por el art. 19 de la
Constitución Nacional.
"El art. 19 de nuestra norma fundamental protege jur¡dicamente un
mbito de autonom¡a particular constitu¡da por los sentimientos, h
bitos y costumbres, las relaciones familiares, la situaión económica,
las creencias religiosas, la salud mental y f¡sica y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida
aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo." (C.S.J.N.,
Fallos: 306:1892, opinión del Procurador General de la Nación).
En dicho orden de ideas, las accciones que sólo se refieren a la moral
o a la integridad corporal individual, asi como aquellas referidas a
la personalidad espiritual, sin afectación de bienes jur¡dicos
privados o colectivos, no pueden ser sancionados penalmente.
Lo contrario afectar¡a lo prescripto por el art. 19 de nuestra
Constitución Nacional, afectando la autonom¡a de la conciencia y de la
voluntad personal.
En tal sentido: "...Si la ley penal pudiese prohibir cualquier
conducta que afecta a la moral individual, el Estado estar¡a
imponiendo una moral determinada, lo que lo colocar¡a en los bordes
del totalitarismo, ya que podr¡a supervisar sin l¡mites la actividad
de todos los habitantes, sea esta p£blica o privada. (C.S.J.N., caso "Bazterrica",
voto Dr. Enrique Santiago Petracchi, Fallos 308:1396 (1986).
IV. -Que la evolución jurisprudencial de la cuestión tratada refiere a
una mutación de criterios, la cual ha tenido eje central en la
incidencia que la actividad privada del tenedor de estupefacientes,
posee en el ámbito de lo público.
En tal sentido, se ha analizado jurisprudencialmente la participación
del tenedor en la cadena de producción, comercialización y consumo de
estupefacientes (C.S.J.N., caso "Colavini", Fallos 300:254 (1978), La
Ley, 1978-B), y su ingerencia -o, mejor, la ausencia de ella- en la
‚tica colectiva, el bienestar y la seguridad general (C.S.J.N., caso "Bazterrica",
Fallos 308:1392 (1986).
En dicho orden de citas, debe decirse que el Superior Tribunal de la
Nación, ha retornado a su criterio en el llamado "caso Montalvo" (C.S.J.N.,
Fallos 313:1333 (1990) -ya bajo la vigencia de la Ley 23.737-
retomando de tal modo los postulados que, en el año 1978, elaborara en
el "caso Colavini", siendo en la actualidad, el criterio rector en
dicho Tribunal.
V.- Que siendo la tenencia de estupefacientes para uso personal, un
delito de peligro abstracto, la Ley no "exige" al Estado la
comprobación de una efectiva lesión o riesgo para el bien jur¡dico
protegido, entendiendo por este a la moral, la salud pública, la etica
colectiva o el bienestar y la seguridad general.
Existe una presunción "jure et de jure". Jurisprudencialmente, se ha
llegado a considerar que este delito de peligro abstracto podr¡a poner
en peligro "...hasta la misma supervivencia de la Nación cuyo
potencial humano es quiz s su mayor patrimonio..." (C. Nac. Casación
Penal, sala 2¦, 6/3/1998 - Vazquez, Ca‑bez, Juan P.).
El argumento para considerar la tenencia de estupefacientes para
consumo personal, como una acción superadora del ámbito de la
intimidad que se transforma, por lo tanto, en una acción susceptible
de ser castigada, presupone, necesariamente, la inherente
transferencia a terceros que dicho episodio posee. Por ser el delito
en tratamiento, como se dijera, de peligro abstracto, la prueba de
dicha transferencia resulta inexigible (conf. C. Nac. Casación Penal,
sala 3ª, 17/5/1995).
La C.S.J.N. ha considerado que esa trascendencia a terceros, esta ¡nsita
en la tenencia de estupefacientes para uso personal: "...pues detrás
del tenedor esta el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero
traficante, as¡ como en el que siembra o cultiva..." (caso "Montalvo",
Considerando 12 del voto mayoritario, 11/12/1990).
VI.- Que la justificación de un nuevo análisis sobre la
constitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la Ley 23.737 -más
all de la reasignación normativa de competencias determinada mediante
la sanción de la Ley 26.052- responde al menos a tres factores
determinantes de esta nueva contextualización: un factor económico,
uno social y otro cultural.
En la actualidad no puede obviarse, en el primero de los aspectos
destacados, la incidencia que el flagelo de la drogadicción tiene en
una sociedad signada por la atomización de la riqueza y la consecuente
afectación de las clases exclu¡das de su distribución.
En el aspecto social, resulta del mismo modo considerable, la
creciente despersonalización del individuo, el desdibujamiento de su
identidad y la determinación de la "globalización" como nuevo
paradigma.
También resulta determinante de las nuevas pautas de enmarcación del
planteo tra¡do, el aspecto cultural, en consideración de la directa
afectación que las circunstancias precedentemente analizadas tienen
sobre las clases sociales m s vulnerables y, por ello, susceptibles de
ser alcanzadas por el azote que implica el abuso de las drogas -aún
lícitas- involucrando a quienes pertenecen a las mismas en un proceso
sin pausa de desculturización, consecuencia directa de su
"lanzamiento" del sistema educacional.
Lo precedentemente considerado, responde sólo a una diagramación del
abordaje del tema en estudio, resultando cada aspecto destacado, parte
integral de la realidad actual de nuestra sociedad, circunstancias que
sin dudas determinan un contexto diferente a aquellos en los cuales la
Jurisprudencia previamente citada, ha emitido su opinión.
VII.- Que, puntualmente en el caso que nos ocupa, en una calle de la
localidad de Pinamar, personal policial procedió a requisar al
encartado, encontrando en el interior de la "riñonera" que la misma
portaba, una caja de papelillos para armar cigarillos y un envoltorio
de papel blanco que en su interior pose¡a una bolsa de nylon blanca,
con una sustancia vegetal color verdosa. Posteriormente, se analizó
dicha sustancia, determinandose que se trataba de 18 gramos de "cannabis
sativa".
A criterio del suscripto, ha quedado de manifiesto que la tenencia del
estupefaciente por parte del encartado, por las circunstancias del
hecho y su escasa cantidad, se encontraba dirigida al consumo
personal, debiendo tenerse en consideración que no se encontraba
exhibiendola o mostrándose en público consumiento la misma, sin que
existan motivos fundados para considerar que ello fuera ocurrir.
Tal conducta no resulta trascendente de la esfera privada ni de la
intimidad de la persona, Principio protegido por el art. 19 de la
Constitución Nacional, por lo cual, de ninguna manera, se puede
entender que est‚ ofendiendo a la moral o al orden público, ni
perjudicando a un tercero, estando su consideración y
eventual reproche, reservado a Dios y exento a la autoridad de los
Magistrados.
Al penalizar al simple tenedor para consumo personal, el Estado suma a
su problema de drogadicción o circustancial consumo, su
criminalización, insertándolo en el sistema penal, creándole un
antecedente que muy probablemente lo etiquete y lo perjudique en su
futuro provocando, eventualmente, su estigmatización.
El flagelo de la droga en nuestra sociedad debe ser combatido con
todas nuestras fuerzas y medios, aunque sin incurrir en el error o el
facilismo de hacerlo en dirección al tenedor para consumo personal,
sin enfocar al tráfico, sector donde algunos inescrupulosos con avaros
fines se llenan los bolsillos.
Por ello, en orden a lo precedentemente considerado y lo expresamente
determinado por el art. 19 de la Constitución Nacional,
RESUELVO:
I. Declarar, para el presente caso, la inconstitucionalidad del art.
14 párrafo segundo de la Ley 23.737, haciendo de tal modo lugar a la
solicitud de la Defensa.
II. Hacer también lugar a lo peticionado por la Defensa, en cuanto
solicita se deje sin efecto toda posible actuación en perjuicio de L.
M. V., disponiendo, en consecuencia, su sobreseimiento, en orden al
delito que fuera calificado como TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO
PERSONAL (conf. art. 323 inc. 3° del C.P.P.).
Notif¡quese.
Reg¡strese.
Proveo por subrogación del titular.
Gustavo Franceschetti. |
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