Jurisprudencia: Inconstitucionalidad...

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  Inconstitucionalidad tenencia estupefacientes    
    Amigos: les remito un fallo del Juzgado de Garantías de Dolores en el que se declara la inconstitucionalidad de la punición en casos de tenencia de estupefacientes para consumo personal.



Dolores, 31 de enero de 2006.

Autos y Vistos:

Para resolver en relación al planteo de inconstitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la Ley 23.737.

Y Considerando:

I.- Que mediante la presentación a despacho, quien ejerce en autos la representación del Ministerio Público de la Defensa, planteó la inconstitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la Ley 23.737.

Dicha figura legal incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal, determinando una pena de un mes a dos a¤os de prisión para el infractor de tal norma.

El planteo de inconstitucionalidad tra¡do se basa en la supuesta agresión de dicha norma al principio de reserva receptado por el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, en cuanto determina que: "...las acciones privadas de los hombres, que de ning£n modo

ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, est n solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados...".



II.- Que la cuestión tra¡da ha sido materia recurrente de discusión jur¡dica desde su inclusión como acción penalmente reprochable por nuestro sistema normativo.

Lejos de ser novedosa tal disquisición -en la actualidad enmarcada por la Ley 23.737- habiendose determinado legislativamente el traspaso al fuero ordinario, de la competencia para entender en determinados delitos relacionados con estupefacientes -mediante la sanción de la Ley 26.052- resulta ahora un foco de atención por parte de los participantes de un sistema diferente al federal.

Esta llamada "desfederalización" de algunos delitos relacionados con estupefacientes, operada por la modificación del art. 34 de la Ley 23.737, merece un tratamiento distinto al inducido por el Ministerio Público de la Defensa en la Causa de marras, aunque, de ningún modo, menos importante. Por supuesto, no resulta este contexto procedimental el adecuado para dicho análisis.

En el tratamiento y discusión de la aplicación de la Ley 26.052, se ha definido a aquellos delitos cuyo reproche ha sido "desfederalizado", como "delitos menores". Tal vez sea este el quid de la cuestión planteada por la Defensa.



III.- Que el planteo de inconstitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la Ley 23.737, refiere a la tenencia de estupefacientes para uso personal, a su remisión al ámbito de las acciones privadas y al eventual enfrentamiento que su reproche penal plantea con el Principio de no interferencia estatal, receptado por el art. 19 de la Constitución Nacional.

"El art. 19 de nuestra norma fundamental protege jur¡dicamente un mbito de autonom¡a particular constitu¡da por los sentimientos, h bitos y costumbres, las relaciones familiares, la situaión económica, las creencias religiosas, la salud mental y f¡sica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo." (C.S.J.N., Fallos: 306:1892, opinión del Procurador General de la Nación).

En dicho orden de ideas, las accciones que sólo se refieren a la moral o a la integridad corporal individual, asi como aquellas referidas a la personalidad espiritual, sin afectación de bienes jur¡dicos privados o colectivos, no pueden ser sancionados penalmente.

Lo contrario afectar¡a lo prescripto por el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, afectando la autonom¡a de la conciencia y de la voluntad personal.

En tal sentido: "...Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecta a la moral individual, el Estado estar¡a imponiendo una moral determinada, lo que lo colocar¡a en los bordes del totalitarismo, ya que podr¡a supervisar sin l¡mites la actividad de todos los habitantes, sea esta p£blica o privada. (C.S.J.N., caso "Bazterrica", voto Dr. Enrique Santiago Petracchi, Fallos 308:1396 (1986).



IV. -Que la evolución jurisprudencial de la cuestión tratada refiere a una mutación de criterios, la cual ha tenido eje central en la incidencia que la actividad privada del tenedor de estupefacientes, posee en el ámbito de lo público.

En tal sentido, se ha analizado jurisprudencialmente la participación del tenedor en la cadena de producción, comercialización y consumo de estupefacientes (C.S.J.N., caso "Colavini", Fallos 300:254 (1978), La Ley, 1978-B), y su ingerencia -o, mejor, la ausencia de ella- en la ‚tica colectiva, el bienestar y la seguridad general (C.S.J.N., caso "Bazterrica", Fallos 308:1392 (1986).

En dicho orden de citas, debe decirse que el Superior Tribunal de la Nación, ha retornado a su criterio en el llamado "caso Montalvo" (C.S.J.N., Fallos 313:1333 (1990) -ya bajo la vigencia de la Ley 23.737- retomando de tal modo los postulados que, en el año 1978, elaborara en el "caso Colavini", siendo en la actualidad, el criterio rector en dicho Tribunal.



V.- Que siendo la tenencia de estupefacientes para uso personal, un delito de peligro abstracto, la Ley no "exige" al Estado la comprobación de una efectiva lesión o riesgo para el bien jur¡dico protegido, entendiendo por este a la moral, la salud pública, la etica colectiva o el bienestar y la seguridad general.

Existe una presunción "jure et de jure". Jurisprudencialmente, se ha llegado a considerar que este delito de peligro abstracto podr¡a poner en peligro "...hasta la misma supervivencia de la Nación cuyo potencial humano es quiz s su mayor patrimonio..." (C. Nac. Casación Penal, sala 2¦, 6/3/1998 - Vazquez, Ca‑bez, Juan P.).

El argumento para considerar la tenencia de estupefacientes para consumo personal, como una acción superadora del ámbito de la intimidad que se transforma, por lo tanto, en una acción susceptible de ser castigada, presupone, necesariamente, la inherente transferencia a terceros que dicho episodio posee. Por ser el delito en tratamiento, como se dijera, de peligro abstracto, la prueba de dicha transferencia resulta inexigible (conf. C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, 17/5/1995).

La C.S.J.N. ha considerado que esa trascendencia a terceros, esta ¡nsita en la tenencia de estupefacientes para uso personal: "...pues detrás del tenedor esta el pasador o traficante "hormiga", y el verdadero traficante, as¡ como en el que siembra o cultiva..." (caso "Montalvo", Considerando 12 del voto mayoritario, 11/12/1990).



VI.- Que la justificación de un nuevo análisis sobre la constitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la Ley 23.737 -más all de la reasignación normativa de competencias determinada mediante la sanción de la Ley 26.052- responde al menos a tres factores determinantes de esta nueva contextualización: un factor económico, uno social y otro cultural.

En la actualidad no puede obviarse, en el primero de los aspectos destacados, la incidencia que el flagelo de la drogadicción tiene en una sociedad signada por la atomización de la riqueza y la consecuente afectación de las clases exclu¡das de su distribución.

En el aspecto social, resulta del mismo modo considerable, la creciente despersonalización del individuo, el desdibujamiento de su identidad y la determinación de la "globalización" como nuevo paradigma.

También resulta determinante de las nuevas pautas de enmarcación del planteo tra¡do, el aspecto cultural, en consideración de la directa afectación que las circunstancias precedentemente analizadas tienen sobre las clases sociales m s vulnerables y, por ello, susceptibles de ser alcanzadas por el azote que implica el abuso de las drogas -aún lícitas- involucrando a quienes pertenecen a las mismas en un proceso sin pausa de desculturización, consecuencia directa de su "lanzamiento" del sistema educacional.

Lo precedentemente considerado, responde sólo a una diagramación del abordaje del tema en estudio, resultando cada aspecto destacado, parte integral de la realidad actual de nuestra sociedad, circunstancias que sin dudas determinan un contexto diferente a aquellos en los cuales la Jurisprudencia previamente citada, ha emitido su opinión.



VII.- Que, puntualmente en el caso que nos ocupa, en una calle de la localidad de Pinamar, personal policial procedió a requisar al encartado, encontrando en el interior de la "riñonera" que la misma portaba, una caja de papelillos para armar cigarillos y un envoltorio de papel blanco que en su interior pose¡a una bolsa de nylon blanca, con una sustancia vegetal color verdosa. Posteriormente, se analizó dicha sustancia, determinandose que se trataba de 18 gramos de "cannabis sativa".

A criterio del suscripto, ha quedado de manifiesto que la tenencia del estupefaciente por parte del encartado, por las circunstancias del hecho y su escasa cantidad, se encontraba dirigida al consumo personal, debiendo tenerse en consideración que no se encontraba exhibiendola o mostrándose en público consumiento la misma, sin que existan motivos fundados para considerar que ello fuera ocurrir.

Tal conducta no resulta trascendente de la esfera privada ni de la intimidad de la persona, Principio protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional, por lo cual, de ninguna manera, se puede entender que est‚ ofendiendo a la moral o al orden público, ni perjudicando a un tercero, estando su consideración y

eventual reproche, reservado a Dios y exento a la autoridad de los Magistrados.

Al penalizar al simple tenedor para consumo personal, el Estado suma a su problema de drogadicción o circustancial consumo, su criminalización, insertándolo en el sistema penal, creándole un antecedente que muy probablemente lo etiquete y lo perjudique en su futuro provocando, eventualmente, su estigmatización.

El flagelo de la droga en nuestra sociedad debe ser combatido con todas nuestras fuerzas y medios, aunque sin incurrir en el error o el facilismo de hacerlo en dirección al tenedor para consumo personal, sin enfocar al tráfico, sector donde algunos inescrupulosos con avaros fines se llenan los bolsillos.

Por ello, en orden a lo precedentemente considerado y lo expresamente determinado por el art. 19 de la Constitución Nacional,

RESUELVO:

I. Declarar, para el presente caso, la inconstitucionalidad del art. 14 párrafo segundo de la Ley 23.737, haciendo de tal modo lugar a la solicitud de la Defensa.

II. Hacer también lugar a lo peticionado por la Defensa, en cuanto solicita se deje sin efecto toda posible actuación en perjuicio de L. M. V., disponiendo, en consecuencia, su sobreseimiento, en orden al delito que fuera calificado como TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL (conf. art. 323 inc. 3° del C.P.P.).

Notif¡quese.

Reg¡strese.

Proveo por subrogación del titular.

Gustavo Franceschetti.

   
         
 

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