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1.5 La Imputación del Riesgo. ¿Un Nuevo Problema para la Dogmática Penal?

 El transcurso de la estructura del Tipo en sus elementos corporificadores de acción, a pesar de los esfuerzos por separar esta, y llevarla a una ubicación sistemática de principio; haciendo derivar los restantes componentes, adquiere sin dudas, un nuevo matiz para la teoría del delito, ya enfrentada a otros problemas provenientes del ámbito sociológico. Cabría decir entonces, que la acción como elemento de especial relieve, está presente en todos y cada uno de los actos que al descomponerse por el deductivo análisis no siempre integrador de la sistemática penal, deja abierta la posibilidad de incorporar aspectos de novedad manifiesta; como es el caso del riesgo; que sin ser elemento descriptivo del Tipo, se encuentra formando parte de la acción. Sin embargo, no es esencial, por no verse implícito en la tan cuestionada composición normativa.

 Las cuestiones de teoría y práctica debatidas por las concepciones causalista, y finalista, no siempre han sido aceptadas para su incorporación en los preceptos; dada la complicada fundamentación de motivos que implicaría aportar a la parte general de un Código Penal, y porque si los Tipos que pretenden señalar la orientación hacia el resultado desde posiciones neokantianas en el mejor de los casos, cumplen expectativas menos practicistas para aquellos que llevan a efecto la política criminal, disponiendo cuando es el momento en que debe asignarse una reforma legislativa en este orden, también es atribuible a las limitaciones planteadas por la ley especial que actúa sobre la codificación, asumir estas desde posiciones conservadoras del ordenamiento normativo que prevalece.

  La sociedad actual se hace ver movida por una ininterrumpida acumulación de fenómenos que van desde el uso de medios cada más modernizados por la aplicación de conocimientos diversificados en las propias circunstancias, hasta las tendencias internacionalizadoras de comunicación socializada que transmiten dentro de concepciones originadas en otras latitudes, formas jurídicas de interpretación; cuyo papel parece ser determinante si llegan a formar parte de todo el contexto de juridización que se avecina, como principio necesario para atribuirle validez; aún y cuando la práctica muestre adelantos a la norma, tal como ha sucedido, aunque en menor escala respecto a la normativización o su traslado a los cuerpos normativos.

  El Derecho Privado asume un rol decisivo en estos problemas actuales. Su amplio alcance normativo, que incluye multivariados presupuestos del penal, civil, mercantil y laboral; principalmente, intensifica las interpretaciones deductivas relacionadas con un espacio representativo en la amplia comunidad jurídica. No se trata de que la autonomía se haya perdido, sino de enlazar un conjunto de factores previsibles desde la óptica de comunicación que los abarca necesariamente y posibilita que una situación de hecho jurídico, no se conciba tan estrechamente como sucede cuando el Derecho penal solo observa la norma preceptuada en su ordenamiento, y argumenta que es última ratio desde el momento en que se cuestiona por otras especialidades que intervienen cercanamente al fenómeno de aparición de una situación de hecho propensa a convertirse en jurídica, pero al resultar más represiva esa función de la norma penal, acota un preámbulo en la intervención que debe realizar, que la coloca en espera.

  Esto se contradice con las supuestas aperturas hacia la presunción general positiva que promulga, y en una considerable medida se exhibe con un carácter funcional a través del supuesto control social que justifica las formulaciones, a pesar que algunas permanecen intactas por falta de utilidad en la práctica jurisdiccional.

  Así, el propio control judicial, estimado en ocasiones como lo contrastable empírico respecto a ese control social que incluye una amplia gama de normas no solamente jurídicas; se presenta en forma supletoria en su expresión más funcional que es precisamente el procesamiento de casos. Mientras estos no son sometidos a la actuación de las normas aplicadas, no se colocan entonces en la probabilidad manifiesta de su contraste entre lo verdadero planificable y lo real ejecutable. Posiciones estas, que le corresponden a la norma jurídica que por lo general siempre va en busca del componente funcional de algún sucedo de la vida social que bajo el rubro del deber ser, es susceptible de ser controlado bajo el supuesto esencial tipológico con que se regula.

  Una de las polémicas de mayor contrastación empírica, está en las diferentes posturas adoptadas por las descripciones de aquellos preceptos que asumen funciones típicas genéricas, combinando elementos del Derecho Penal General con otros del Especial, no tan alejados de la realidad abstracta que en un sentido más amplio es la que caracteriza la estructura o esquema normativo de los códigos penales contemporáneos.

  La posibilidad de un control normativo desde la concepción jurídica regulada, de enfocar el aspecto fáctico del hecho para ser convertido en jurídico siguiendo esa denominación formulativa, y que en suma consideración defiende el interés preconcebido por dicho esquema, encuentra en el carácter del Tipo, un serio impedimento para ser transformado a las valoraciones formalistas legales del procedimiento penal. Ya no se trata solamente del problema positivista que encarna la medida de todo aquello traslúcido a la relación hecho y hecho jurídico, fundamentalmente porque este último en ocasiones, se forma a partir de la contrastación prefijada por la norma primaria que está contenida en el Tipo, y permanece inerme hasta tanto no se haga posible la vinculación con la realidad del suceso.

  Lo referido no niega desde mi punto de vista, que el precepto deje de ser abstracto hasta convertirse en específico para cada caso; lo que sería imposible y negaría la funcionalidad misma que ofrece el orden sistemático. Más bien, es de significar que la variante casuística que se halla fuera del ordenamiento sustantivo codificado, que ha pasado a ocupar un papel más referativo que condicional o imperativo del método positivista, sigue ocupando espacios que condicionan la dinámica misma codificada. A tal punto, que pudiera estimarse, que sin esta, no se cumpliría su cometido de realización práctica, además, de seriamente cuestionado si deja de asumir funciones aplicativas, como es evidente el esquema de aquellos Tipos en que estas se vinculan únicamente por las atribuciones de prevención general; la mayoría de las ocasiones sin suficiente comprobación para arribar a determinaciones de si realmente están cumpliendo con dichas atribuciones, o sencillamente, el rubro representativo del nivel de coerción por última ratio que ejerce el Derecho Penal, sigue encaminándose hacia formas ubicadas en lo que se confunde también con los elementos despenalizadores de amplio alcance en la actualidad jurídica internacional que se vienen aplicando desde diferentes posiciones.

  En ese sentido, entraría a cuestionarse, si el riesgo como categoría filosófica, entra a desempeñar un rol incidental casuístico de las problémicas causales implícitas en los ordenamientos jurídicos, y que alcanzan una gran parte del propósito preconcebido de la coherencia, un marco menos sistemático que encuentra respaldo en las leyes especiales. Lo mismo tendría que aclararse entonces, ante la presencia de aquellos preceptos  que tampoco incluyen las terminologías propias que orientan los códigos penales, pero se hacen aconsejables por la utilidad representativa en que dan respuestas a problemas casuísticos no regulados por la legislación sustantiva.

  No obstante, la respuesta aunque no quede satisfecha por ninguno de los métodos ordenatorios legislados, al menos abre una brecha de considerable valor en el que las alternativas, siempre y cuando logren viabilizar la parábola que va formando la práctica con lo que no pudo ser regulado, se muestra con un carácter cognoscible para fijar los aspectos de necesaria influencia sobre el precepto proveniente del riesgo, o aquellas regulaciones que por lo menos intenten acercarse al fenómeno descriptivo de abstracción, que en pretendido fin de clarificar la acción, presente algunos aspectos que posibiliten la referencia a aquel.

  Los sujetos que asumen como suyos a través de la acción, algunos elementos que integran parte de su composición, además de proporcionar un ámbito de validez jurídico en que se compromete la propia formación del hecho jurídico que adquiere tal denominación, se produce también la supuesta o presunta entrada al campo de ilicitud que quedaría entonces determinable a partir de aquel. Y de donde pueden derivarse tantas cuestiones vinculadas con la naturaleza antijurídica que otorga la preformalidad del posible delito, como la perspectiva que orienta la validez jurídica para ser valorado en alguna de sus formas adoptadas.

  El aumento de las contradicciones que se suscitan desde ubicaciones alternativas, como las de tener en cuenta cierta ubicación del riesgo que no está incluido en ningún precepto, contrapone la defensa al orden sistemático que como principio, promueve el uso de reglas de ordenación para estratificar la interpretación jurídica, provenga esta de fuera o esté en el interior de la ley que así estipule determinadas descripciones de contenido sustancial.

  La factibilidad como elemento esencial de comprobación y validez positivista, no está lejos de ser considerada como prominente de aquellas aceptaciones empíricas que en el transitar de la práctica jurídica, resultan convenientes por la ayuda que prestan al esclarecimiento de la interpretación de una situación de hecho donde esté presente el riesgo, y no solo los aspectos que deben ser guiados por la sistemática de antijuridicidad formal que enmarca entre parámetros reglados por el precepto, cómo puede enfocarse esta. Cuestión que puede verse como dificultad, en la probable determinación sobre la única concepción que ofrece el riesgo en la dirección de un acto cualquiera sea su naturaleza donde lleve implícita la actuación “siempre riesgosa“.

  Para los penalistas, esta problemática está centrada o se inclina mayoritariamente hacia la imprudencia que hacia la intención, y por ello, todos los esfuerzos teóricos de determinación y contrastación empírica, además de estar dirigidos a ubicar el riesgo en la imprudencia primeramente, en tal forma que ofrezca el punto principiante para el análisis, se oriente en una relación compleja con la dolosidad, en la que podemos observar una cuasi dependencia de esta última respecto a la primera; incluso, sobrepasando la tradicional relación histórica de ambas, inaugurada por las escuelas clásicas del delito.

  A pesar de que la confianza en aceptar actos humanos se ha regenerado cuando intervienen aspectos tan relevantes como el uso de tecnología, denotándose amplias diferencias inrterpersonales y una influencia en tipos cognoscitivos o formas lineales de adquirir este, se afirma coincidentemente, que el cambio es observable y trae aparejado diferencias para la comprensión por las personas de aquellos fenómenos que se ciernen como parte del resurgimiento tecnologizado de esas relaciones.

  Esto no significa que todas las relaciones humanas estén presididas por la tecnología, y se haya perdido el origen de estas para dar lugar a lo que pudiera significar para algunos, una vida sin prescindir de la tecnología, justificando por demás, que los grupos sociales sin acceso a esta, no debieran estimarse como susceptibles de ejecutar acciones con riesgo. En igual precisión, tampoco sería recomendable motivar las relaciones humanas con el enfoque de los medios tecnológicos, sin los cuales no sería posible la comunicación del riesgo. Significa no reemplazar el positivismo que la norma penal plantea cuando estima como posible una acción ilícita a partir de constataciones de índole voluntaria y cognoscitiva, pero al propio tiempo manifestables a través de la real naturaleza accionadora que solo encuentra su evaluación normativista, en la prueba del hecho sucedido y determinable. De no ser posible así, comenzaría a denotarse la pérdida del espacio positivista del Derecho Penal, cuestión controvertida, por lo que significa entonces renunciar a todo un conjunto de presupuestos marcados por el tiempo, que han perdido cierto espacio de reconocimiento, por la amplia repercusión de factores intersubjetivos como el riesgo, que va señalando la construcción de fines de la conducta, en una variante de perspectiva funcional, donde se han ubicado las ya tradicionalistas aportaciones finalistas de la acción, con aquellas probabilidades de connotación causalista en lo que respecta las alusiones positivistas que enlazan a las tres posiciones, no porque sean visibles para la conjugación entre hecho jurídico y norma, sino porque cuesta mucha dificultad admitir la separación entre estas. Y solo a través del marcado positivismo que llevan implícitas, puede denotarse la aceptación o reconocimiento jurídico por parte de los juristas.

  Otra posibilidad no cabe para hacer entendible la problemática de imputar a alguien, no solo aquello que resulta visible ante la contestación de un resultado materializado en efectos o consecuencias notables, sino en todo lo que concierne a la parte subjetiva, que por lo general se hace más referativa que naturalizada sobre su propio concepto original que encuentra en el sujeto, una forma complejizada de determinación.

  La imputación produce una estructura que integra tantos elementos de composición psicológica en el sujeto, como aquellos provenientes de una dinámica que ubica la compenetración de estos o recepción según la transposición que se priorice en el propio individuo y que forma parte de su motivación interna. Así, el discurso doctrinal que normalmente se circunscribe a la relación intrasistemática entre norma preceptuada y hecho jurídico que generalmente deriva a partir del ilícito antijurídico, es prácticamente poco alentador. El conocimiento que se tiene es empírico positivista, pero no altera en nada lo conocido hasta el momento, y no se esperan otros cambios de los que comúnmente se orientan sobre esta base dogmática de corto despliegue fáctico, por el espaciado positivismo que no logra incentivar otras formas de concebir la imputación.

  Si observamos la variante que plantean los códigos penales sobre la enajenación mental, el trastorno mental transitorio y desarrollo mental retardado, como causas de inimputabilidad, se aviene la posición negativa o contraria a la evaluación positiva del sujeto desde que actúa sobre un campo de ilicitud que no está lo suficientemente alcanzado por la norma que se supone, esté cercana a algún prescripto de elementos, que además de no estar siempre inmersos en cuanta descripción sea factible reflejar auténticamente como hecho jurídico, o alejada según la estructura relacional con la normativa en blanco a la que esté dirigida; originándose una especie de inversión del Tipo Penal, o reconocimiento de este a partir de una posición negativa.

  Ahora bien, fuera de lo anterior, la investigación no trabaja en cuestiones subjetivas a menos cuando se presentan estas situaciones. Se puede afirmar que la correspondencia o no de la imputación con el sujeto y el hecho formado como jurídico, se construye en base a apreciaciones normativas muy poco esclarecidas en el ordenamiento sustantivo de donde provienen. Es decir, si no se aclara desde la positividad misma, como se puede convertir la evaluación penal que se hace del sujeto, siempre y cuando su vinculación se halle supeditada al acto de ilicitud, desde otras posibilidades sociopsicológicas que apenas son perceptibles reflejar en la legislación de trámites, muy poco se puede obtener entonces de esa decisión normativa ya señalada.

  Resulta válido referirnos a la clarificación necesaria en que se coloca esta problemática, ya que no siempre lo que se imputa es lo que realmente se hace corresponder de esa mancomunada relación entre la persona psíquicamente apta para ser imputada y psíquicamente accionando en un campo donde concurren disímiles factores entre los que se hallan aquellos de riesgo.

  Una interrogante sería, si existe riesgo para el sujeto mismo que ejecuta la acción y se pueda determinar este a los fines de establecer si al aceptar o asumir de alguna manera la acción, se compromete en hacer suyas otras consecuencias o resultados no previstos por él.

  Esto tampoco es de mucho interés en el Derecho Penal, lo que se hace es atribuirle cuantos resultados provengan de su actuar y sobre todo, aquellos que puedan reafirmar el curso o dirección del acontecimiento, aunque no se les encuentre dentro de su conciencia; lo que además de difícil, se entremezcla con aquello vulnerado desde el campo fáctico hacia la norma que no logra alcanzarlo suficientemente como se espera.

  ¿La acción más riesgosa en el acontecer antijurídico, acaso lleva una carga más dolosa?

  El riesgo proviene de cuantas direcciones se manifieste, de no ser así, tendríamos que remontarnos a un riesgo que no existe y desdoble la pertenencia misma al mundo fáctico. Un asunto es hasta donde se extiende este en todo el marco ilícito, y otra cosa es si la tan cuestionada norma dolosa es capaz de determinar esa extensión o límites válidos en la misma medida que su carácter contextualizador sea atraído hacia el análisis, o motivado normativamente para originar este. No todas las acciones tienen que ser riesgosas para que aumente el dolo o sea evaluada la condición del sujeto para ser imputable frente a la normativa en blanco que es hasta ahora donde se encuentra ubicado el riesgo.

  La antijuridicidad no está lejos de hacerse representar en este, por la sola razón que una vez concertada la magnitud ilícita, aún y cuando el riesgo se halle presente desde otras posibles variantes de aparición, el simple asomo de esta, es capaz de otorgar la calificación de delito al hecho.

  La conformidad con calificar el delito imputado, así sea a través de un simple elemento conformador de aquellos presupuestos normativos que prescriben lo prohibido y otorgan la condicionalidad históricamente  conceptuada de una investigación, es suficiente para enjuiciar al sujeto; es en realidad lo que va aportando la práctica actual, aunque no sea lo más estimulante para la doctrina penal. En especial, dentro del ámbito de los avances termionológicos de acceso a esta para ser comprendidos en las circunstancias de la sociedad moderna se hacen perentorios de realización jurisprudencial. Y sobre esta base se hacen radicar los prolongados fundamentos entre la relación sustantiva y procesal, respecto a los desarraigados aportes metodológicos de esta última, al quedar al margen de demostrados avances técnicos que va experimentando la norma sustantiva.

  Quizás los estudios empíricos que se desarrollan en el marco procesal, no sean suficientes para enlazar la complejidad sustantiva con el crecimiento normativo en blanco que la acompaña, en cuanto a una perspectiva más acabada sobre esta relación que va trascendiendo a toda la sistemática.

  No todo lo preceptuado en la ley de trámites es conducible hacia la reconstrucción histórica del hecho, excluyendo las valoraciones dogmáticas; mucho menos aquellos espacios que dejan margen a las iniciativas investigativas que deben quedar plasmadas en el contenido de aquel; aunque se hayan realizado fuera de lo normalmente establecido, y sin signifique violar la norma legal estipulada para ello.

  En ocasiones, las formas jurídicas de proceder, escapan de consideraciones preceptuadas para el trámite y resultan relevantes para la conformación reconstructiva; siendo en gran parte necesario, separar algunas probables referencias de la norma misma que realiza esta función de trámites por no reflejar ciertos aspectos que la van convirtiendo en presupuesto esencial para la formación del hecho jurídico, visto además, como una evidente práctica jurídica que va acogiendo las iniciativas preconcebidas de averiguación, que a la vez van integrando el hecho como tal, y no como aparece en condicionamiento a otras manifestaciones que pueda adoptar con insuficiente vínculo de antijuridicidad.

  Más aún, cuando se trata de establecer consideraciones de ese vínculo antijurídico que pertenece a un sujeto porque ha desempeñado cierto actuar de correspondencia que lo convierte en un ente de determinación sobre la conducta misma que asume frente a situaciones también selectivas para él, en la misma medida que se capacita para enfrentarlas, también cabe admitir el margen de aceptación probable del riesgo. En otras palabras, como algo que es posible aceptar para imputar positivamente, siempre y cuando la determinación en la que se adscribe su naturaleza o surgimiento, es conmensurablemente caracterizadora de la situación real que es trasladada como hecho jurídico.

  A pesar de las divergencias en criterios sobre la imputación objetiva de un riesgo permitido, lo cierto es que hay una composición orgánica entre resultado probable y realidad permitida a través de una cultura positivista, que no siempre va a corresponder con el nivel de aceptación, cuya tendencia sea en uno u otro sistema jurídico, compenetrado con las soluciones doctrinales. Se convierte así, en un problema de índole doctrinal que no estará al alcance de todo aquello que abarque la imputación por muy perentoria que sea la forma de aplicar el Derecho Penal ante conductas que implican un peligro real y contienen algo de riesgo evidente, tanto para la protección social como para el sujeto que asume la ejecución o es portador de determinado rol socializado por las circunstancias en que se desarrolla y específicamente donde lleva a efecto su actividad.

  Al propio tiempo, en que si se aceptan estas circunstancias de hecho jurídico como pertenecientes a él, se está admitiendo un problema de tipicidad que también pertenece al contexto de enjuiciamiento sustantivo; lo que vislumbra la imputación objetiva como un método de interpretar el resultado que se esperaba y que por supuesto, es típico luego de vincularse a lo fáctico normativo, de donde parte la valoración conductual del sujeto como actor.

  La proyectada probabilidad de daño mayor o menor que el que pueda estar previsto en la norma precepto, tampoco puede vincularse en ocasiones a la determinación exacta de su ocurrencia y descriptiva para hallar tantos elementos esenciales sean los permisibles en todo el contexto evolucionista del acontecimiento antijurídico, y donde reiteramos que no todo lo que influye tiene que acogerse como antijurídico. Sin embargo, las asunciones del marco subjetivo que no deben faltar en cualquier caracterizaciòn, permanecen inalterables frente a aquellos factores que no son considerados como suficientemente influenciantes en dicha conducta.

  La relación objetiva subjetiva que se promueve desde la imputación objetiva, debe buscarse en una primera instancia de la conexión del primer ilícito o acto que dé lugar al ilícito por muy ínfimo que pudiera parecer este y alejado de lo penal; lo que se convierte en la sucesión accionadora del acontecimiento final. Los aportes finalistas a esta teoría, se hacen muy notables por destacar las posibilidades de evaluar el dolo con una óptica más diversificada y menos concentrada en el resultado que siempre es objetivo, aunque no sea así para algunos; sobre todo aquellos que piensan en la combinación perfecta entre el peligro latente y la incidencia concomitante en menor medida, del daño que se origina desde ese primer instante de su aparición, y no sea medible en su totalidad. De esta forma, la inclusión del riesgo como parte de todo el suceso, supone su incorporación a cuantos aspectos relacionales se vayan incorporando al análisis.

  En opinión de Cancio Meliá, la aplicación de la doctrina de la imputación objetiva ha supuesto, en este sentido, un recorte del ámbito de responsabilidad jurídico penal (23). Y sobre esta confirmación, se puede agregar que la iniciación también de un nivel de análisis del dolo menos comprometido como hasta ahora había sucedido, con la noción relacional voluntad conocimiento; sin que presuponga una renuncia a estos tradicionales presupuestos de configuración sistemática hacia el Tipo, y como se muestra en la casi totalidad de pronunciamientos doctrinales sobre la tipicidad, hoy vinculada a la desproporción del uso que conllevan los componentes del actuar intencional frente al actuar imprudente por muy escasos que sean los primeros; lo que es una novedad para el Derecho Penal de hoy.

  Ese recorte del ámbito de responsabilidad penal observado anteriormente, no es más que una proyección racional dirigida hacia el mundo fáctico; a pesar de no ser posible para algunos teóricos, encontrar un límite en medio de la extensa concepción de la equivalencia de condiciones, que no obstante estar alejada por el tiempo respecto a aquellas circunstancias de su origen, sigue retrotrayendo el hecho jurídico sobre una base formalista y no tanto de contenido como pudo haber sido concebida en ese entonces. De otra manera, perdería su sentido inicial de todas aquellas formas jurídicas que se han desprendido sobre el propio concepto de qué es un elemento influyente en el desencadenamiento del evento criminoso; aunque no sea lo determinante, y si se trata de un elemento subjetivo que ha incidido sobre este desde la posición preconceptual, cómo se haría corresponder con esa manera de ser inducido por la normativa vigente, que no siempre está consuetudinariamente establecida para acoger cuantas variantes se proyecten en el orden fáctico de sucesión.

  Su connotación está en cómo vincular la acción riesgosa al contexto antijurídico, o cómo se puede señalar esta, como producto de factores que hasta un momento determinado no pertenecían a la antijuridicidad y luego se fueron formando con supuestos jurídicamente validados por la normativa de ilicitud, para ser considerados como antijurídicos. Para lo cual, no solo es posible retrotraer los componentes subjetivos, cuya notable esencialidad resulta en este problema de sistemática, iniciador y receptor a la vez, de esa dinámica que provoca en el observador, interpretar la acción de una forma y no de otra; sino a la vez, fundamentar objetivamente en qué consiste hacer notar qué es lo que convierte lo objetivo en subjetivo o cual lectura es conviene ser más aconsejable para que pueda trasladarse la norma que orienta la interpretación de lo antijurídico a la formación tan cuestionada de la ilicitud como paso necesario e imprescindible para determinar qué puede entonces considerarse más riesgoso, o es conveniente sea reflejado en el marco subjetivo de la norma para que cumpla ciertas funciones institucionalizadoras para el Derecho Penal, y no se vea como parte de un nivel axiológico impenetrable para ser demostrada la acción positiva. Por concepto de valoraciones o por concepto de fines, pero donde no quede abierto tanto margen axiomático que contradiga su esencia o sus funciones históricas contemporáneas polemizadas por las interventoras demostraciones del Derecho Administrativo Penal.

  La evidencia determinativa del contexto administrativo se abre a pasos agigantados que van desplazando a aquel, que es más conservador de algunas instituciones como la culpabilidad por vinculación por factores externalizados de la norma, que por lo auténtico que pueda reflejar una supuesta disposición sobre un sujeto que se determina por el órgano judicial como culpable.

  Al tornarse la cuestión sociologista de vincular la acción delito con la acciòn social, queda incluída la ubicación funcionalista de un Derecho Penal dirigido a fomentar relaciones jurídicas intrasistemáticas hacia sus principales instituciones, y no solo descriptivas de fórmulas que en definitivas, se han ido tipificando a través de la dinámica implicada en el hecho jurídico transformado en el Tipo; que no es justificado actualmente por su decursar o generativo histórico, sino por las constantes incursiones sociales que hacen pensar que el normativismo penalista, se ha desligado de la función social de reconstruir lo dañado sobre el bien jurídico y debe ceder paso a otras formas jurídicas menos comprometidas con el objeto penalizador del Tipo, que sigue siendo el centro principal del cuestionamiento de todo el marco global del Derecho Penal.

  Podemos agregar, que no todo lo riesgosamente posible por el acontecer social, al ser incluido como alternativo a la norma penal, deja de ser cuestionable para esta, y considerado dentro de ámbitos de normativización dolosa. Sin dudas, resulta ser un reto para toda la dogmática actual, hacer confluencia entre el propósito o motivación del sujeto al asumir como suya tal actuación en que se halla el componente riesgo, como un presupuesto fundamental que alcanza cierta configuración en la que pudiera estimarse una variante de intencionalidad no tan afirmativa como tradicionalmente sucede en Tipos de resultado inmediato. Por eso hay que partir de valoraciones más abstractas cuando se trata del riesgo insertado como parte del grado doloso.

  Si consideramos la medición del riesgo desde posiciones meramente penales al momento de establecer la congruencia de la acción con la derivada probabilidad de incorporarlo al ámbito  de determinación delictiva, entraríamos entonces a un campo de referida viabilidad dogmática, que no por eso debe estimarse propenso a ser la única manera de arribar a un consenso valorativo, sino en casos que por su naturaleza se mezclen definitivamente con elementos de clara intención, como los tipos en que se describe la acción a través del planteo categórico del deber ser intencional y no de otra manera. Es decir, donde no cabe la prerrogativa planteada por la parte general del código al referirse al grado culposo. Esto no debe conducir tampoco a una vía inutilizable en que no sea factible la intervención de la norma penal; más bien, en que la apertura o el margen de probabilidad para esta, no esté tan sobrecargado de una axiomática penal en blanco como lo constituye el riesgo visto de la forma expuesta.

  Las consideraciones que se avienen con la teorización actual de una imputación objetiva que incluye el riesgo como una de sus variantes de extensiva problemática, se está llevando a cabo principalmente desde posiciones de la teoría jurisprudencial, basada incidentalmente por las influencias de la denominada sociedad tecnológica, en la que una visible dependencia del hombre estrechamente vinculado a las relaciones con elementos cognoscitivos como la informática, por ejemplo, donde se produce un adelantamiento a la conducta de ese sujeto que no siempre está alerta ante probables fallas para entender sus actos, o asumirlos incluso como suyos, atendiendo a una responsabilidad plena por convicción de lo que hace, así lo probabiliza. Cuestión que no es ostensible por la simple razón de corresponder a la norma penal la exigencia de responsabilidad por el hecho, sino además, por las implicadas y controvertidas atribuciones que en la práctica jurídica se ciñen al sujeto, sin que una adecuada delimitación normativa se pueda relativizar con menos dependencia al plano subjetivo como tiende a suceder al presentarse el análisis traducido en una sentencia, donde su función es prácticamente relegada a un segundo plano que hace prevalecer su incidencia normativa en todo el contexto del suceso enjuiciado.

  Las controvertidas iniciativas teorizadoras de la concepción del riesgo como presupuesto fraccionador de la imputación objetiva, muestra su evidencia en el obrar imprudente por el propio rubro de resultado objetivo que no encuentra otra respuesta a menos que no se origine en el marco de aquello estimado como variable al resultado mismo, como en los casos del llamado presupuesto anticipado del delito. Lo que entra más directamente a la valoración subjetiva de los elemen0tos subjetivos porque siempre que exista aparece el requisito de determinabilidad, cuya fórmula obliga a dicha consideración como primicia de cualquier decisión judicial.

  Ahora bien, el aspecto desvinculante que media entre esos elementos subjetivos y aquellos resultados objetivos en sus variantes de incidencia para una adecuada determinación de la presencia o influencia del riesgo, no siempre debe buscarse en aquello que es único para causar el hecho. Se trata de encontrar varios factores y no uno solo, como ha sucedido en las pretendidas observaciones realizadas por la doctrina, que mayoritariamente han centrado su búsqueda en hacer determinable una causa para atribuir los derivados resultados objetivos. Sin embargo, la exposición de la conditio sine qua non, parecer ser significativa para seguir superando los obtáculos transcriptos al oren sustancial al estimar como posibles los resultados obtenidos, cuantos aparezcan desde el momento en que todo aquello relacionable, sea constancia probatoria sustancial y adjetiva de su contribución a los efectos dañosos aparecidos por esa vía, sin que signifique caer en los excesos que desaprobaba la doctrina y que se mantiene con similar visión de actualidad reformada.

  El problema multifactorial que abarca tanto la esfera normativa como la fáctica, va mucho más allá que el contenido que trate de incluirse en un texto legal por muy descriptivo que sea este. Pues, la pretendida denominación del riesgo penal, tiene que enfrentarse aún antes de ser introducido al sistema dogmático, a un conjunto de formas jurídicas que en el plano práctico resultan identificarse como operativas, porque aparecen con una incalculable manifestación conductual en la que entra a calificarse el acontecimiento; careciendo de ese aspecto objetivo que puede mantenerse ausente todavía en los casos que por concepciones menos probabilísticas para un resultado evidente, distan de orientación o requisitoriedad para su ubicación en un espacio situacional más objetivo que subjetivo, o al contrario.

  Mientras no se definan con exactitud esos contemporáneos elementos de ambos planos, tendremos que optar por el casuísmo del riesgo, sin que presuponga renunciar a la incidencia o iniciación de los pronunciamientos dogmáticos cercanos a la problemática de si se imputa o no el riesgo al sujeto. Pues, la respuesta a qué cosa protege la norma, cuyo evidente parámetro de vigencia se halla prácticamente legitimado por el interés del bien jurídico protegido, ya no puede dirigirse únicamente a las valoraciones de índole positivista o estrictamente materializadas por los pronunciamientos descriptos en el Tipo Penal como referencia más cercana a la valoración del fin protector. Al menos en lo que respecta a delimitar la realidad donde opera esa determinada protección; muchas veces con necesidad de ser traducida por una jurisprudencia valorativa sobre bases consuetudinarias. Visto así, entra a ser principal el sistema jurisprudencial en que se halle dicha valoración, para que pueda considerarse un riesgo provocado, asumido o condicionado por el sujeto en medio de circunstancias desaprobadas o no por la normativa penal en blanco que en cuanto a problemas de orientación dañosa, también tiene a su cargo, ofrecer la graduación de aquellos daños de suficiente interés calificativo impulsados también por los resultados de índole abstracta, que aunque puede deducirse de estos la mayor inclinación al dolo por una cuestión de opción del sujeto luego de haber iniciado acciones que carecen de imprudencia, suscita una mayor claridad para interpretar la presencia del riesgo en cualquiera de sus manifestaciones.

  La idea de la disminución del riesgo, válida según Roxin para todos los supuestos en los que se atempera por la conducta de un sujeto un suceso que comportaría un daño más grave, exige la exclusión de la imputación a pesar de la relevancia causal de la intervención (24). Es decir, sobrepone a la variable de la imposibilidad de que dispone el sujeto para enfrentar la situación normalmente aceptada como disponible para él, y adoptar una decisión congruente con la norma en similar medida que se va apartando de lo ilícito que puede encerrar dicha intervención.

  La tendencia a ser reiterativos algunos actos incluidos en el curso causal, lleva de por sí la idéntica dificultad de que al no poder proseguir con viabilidad hasta un prefijado fin a supuestamente propuesto, tenga que evaluarse cierta conducta como desistida en el mejor de los casos. También puede asemejarse a un problema de corte sustancial para la posible evaluación a realizar por la norma, al no lograr darle alcance a los rasgos restantes de carácter subjetivo que se hayan presentado, y que como es conocido por todos, no siempre logran traducirse en una dirección dogmática asequible al intérprete; aún y cuando la fijación de aquellos actos considerados por su identificación causal, como imprudentes, ya como puntos de partida para interpretar la conducta o como resultados positivos obtenidos previo al resultado final relevante, muestren en su contenido, aspectos, cuya explicación reside en una relación jurídica del Tipo que describe algún más que otro elemento esencial vinculado al riesgo. Consideración esta, que dada la importancia adquirida por la función protectora de la norma, previamente trazada hacia direcciones de vigencia o validez, empleadas en la actualidad penal con un matiz abarcador, proyecta la caracterización del riesgo como doloso o culposo.

  A pesar de la amplia carga sociológica que lleva la imputación objetiva desde esta visión doctrinal, el nivel de completamiento normativo a través de la dogmática penal, constituye un reto de modernidad para una sistemática que trata de incorporar en su seno la categoría riesgo. Máxime, cuando la separación entre la situación creada por el sujeto, se desligue de aquella fortuita o que no le corresponde a pesar de su intervención en ese ámbito que puede no ser causal, y quizás condicional respecto a su existencia antes de que este escogiera esa circunstancia para llevar a efecto sus actos.

  En el ámbito de la creación o falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante, Roxin incluyó por un lado, supuestos de irrelevancia del riesgo, y por otro, diversas constelaciones agrupadas en torno a las desviaciones del curso causal. El incremento del riesgo lo siguió reservando para la problemática de los comportamientos alternativos ajustados a Derecho, conforme a los criterios por él desarrollados ya con anterioridad, por último recurrió al fin de protección de la norma, como criterio destinado básicamente a abarcar casos de daños sobrevenidos posteriormente, casos en los que se produce un segundo daño y supuestos de provocación de acciones de salvamento arriesgadas y de favorecimiento de autopuestas en peligro. (25 )

  De esta oportuna clasificación podemos deducir que la cuestión ontológica que encierra la idea de diagnóstico diferencial en cuanto a posibles situaciones por instituir en la dogmática penal, ocurren de modo diverso para derivar las referidas intervenciones causales o no en que pueda haberse comprometido el sujeto con su conducta a tenor de circunstancias con características también especiales y válidas respecto a la creación del riesgo.

  Cabría interrogarse, luego de transitar por la propuesta metodológica roxineana, si el sujeto puede acometer actos desproporcionados en relación a esas circunstancias, incluso contra su propia voluntad, obedeciendo precisamente a las transformaciones que produce el libre albedrío en los pronósticos normativos, y más aún, en la evaluación subjetiva del riesgo; ya controvertida por aquellas.

  La respuesta tendríamos que buscarla en los presupuestos de especialidad que el propio Roxin, cuando hace vincular la relación de supuestos de irrelevancia del riesgo y las desviaciones del curso causal, condiciona en su propuesta la cuestión referencial entre ambos. Criterio básicamente determinado sobre elementos circunstanciales y supeditados a las probabilidades de cambios que escapan a las condicionadas hipótesis de ilicitud que sean aproximadas a la selección conductual en relación con el riesgo supuestamente preexistente al hecho.

  La dificultad para determinar esa relación con el riesgo supuestamente concomitante a partir del desarrollo causal, merece especial atención por la forma en que su tendencia a la abstracción de posibles reacciones del sujeto, dentro de lo normalmente concebido por el Derecho, y en particular, según el sistema jurídico que advierta lo sucesivo de la actuación de éste, se hace evidente por la valoración social del momento, ya anteriormente referida en cuya influencia descansa el paso transformador de la norma jurídica contemporánea para acoger el uso y costumbre de la categoría riesgo, como parte integrante de la dogmática.

  El carácter consuetudinario que presenta la delimitación del riesgo como parte del análisis prescriptivo de la norma, constituye una verdadera fuente de acercamiento para dicha dogmática de novedosa estructuración.

  La evolución del riesgo como fenómeno jurídico actual, está dirigida a indagar la previsión del sujeto en el campo delictivo; aún cuando las opciones por la tendencia a evaluar sus efectos en delitos de resultado, sean mayoritarias frente a los de peligro desaprobado, pero no lo suficientemente descriptos como los primeros.

  De lo anterior se desprende, que la disciplina penal al pretender incorporar la vía valorativa del riesgo desde posiciones típicas, ofrece la misma significación dinámica, que la probabilidad relacional entre el resultado dañoso concreto y el abstracto a través del peligro aún no descifrado que ofrece el Tipo. Pues, las consideraciones de supuestos como los planteados en este análisis, siguen oscilando bajo sistemas de índole sustantiva, cuya innegable fuerza normativa va a partir de principios supremos como el sine culpa sine lege intentan abarcar el universo de la teoría del delito en el que se incluye la imputación objetiva como capacidad asimilable por un sujeto con prospectiva personal respecto a las normas así vinculadas sobre su conducta. Tendencia intrínseca de la sustantividad normativa a la hora de reconstruir un estado anterior o históricamente acontecido desde la visionaria probabilidad del planteo imputativo.

  No siempre es un único suceso el que contribuye a formar un hecho jurídico. De ahí el problema selectivo que ejerce el Derecho penal aún bajo la controvertida fórmula ocasional de última ratio, convertida en estos momentos en forma jurídica alternativa, que logra incluso confundirse con la ineficacia de otras normas no penales porque no han llegado a formularse con el orden de precisión y prescriptibilidad circunstancial. Me refiero, por solo citar algún ejemplo, a aquellos actos que en un orden cronológico, van siguiendo una sucesión de presupuestos acumulativos donde se confunden los pertenecientes al Derecho Penal según sus reglas, con otros no propiamente o exclusivos de este.

  Estas obligaciones obligan al intérprete a penetrar en un campo de abstracción, cuya práctica jurídica y jurisprudencial aún no está preparada. El transitar por la categoría de amplio espectro sociológico del riesgo, encuentra algunos efectos poco desarrollados por la dogmática para ubicar su normal exteriorización en situaciones hechos jurídicos convertidos en tipicidades, según el proceso de conversión que también sea adoptable para lograr tal materialización preposicional.

  No obstante, los actuales enfoques de apertura del Derecho Penal hacia las ciencias sociales, son una verdadera muestra de que el alcance del Tipo como referencia sustancial en el contexto metodológico que se nos avecina, muestra la perspectiva de cambio, incidentalmente suscitada para esta ciencia, a partir del riesgo, como inminente problema de circunstanciaciòn especial para el delito, y en vías de sistematización por lo que puede apreciarse, constituye más que un marco referativo, una abierta propuesta de amplio alcance teórico doctrinal.