principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

1.2 Algunas Reflexiones en la Relación del Método Funcionalista con la Sistemática Penal y el Riesgo.

No se puede negar que el método comparativista fue atraído hacia el Derecho a través de los logros sociológicos, ya avanzados del siglo XIX, y que dado el recorrido sobre una consecuente implantación de principios de investigación social que el marco informativo aportaba para el pronóstico, poco a poco fueron retomados por el Derecho; hoy identificados como Derecho Comparado.

La innovación técnica del Derecho al utilizar este método de comparación, ha estado dirigida principalmente a una relación interlegislativa entre sistemas de Derecho nacionales u otros reconocidos como clásicos en el cuestionamiento valorativo de imposición de pautas a seguir respecto a ciertas instituciones. Algunas iniciadas con un rubro de aparente autenticismo, pero con marcados elementos extraportados por etapas de formación jurídica reconocidas en los mismos sistemas que han acogido además de medios preparativos para crear la norma, como la costumbre, por ejemplo, otros aspectos de procedimientos exigidos en problemas de especialización.

Así, el nivel sistemático, como uno de los puntales esenciales de todo el Derecho, ocupa un lugar central para dicho pronóstico, y como parte de una división necesaria para el estudio progresivo que significa definir en cada paso subsiguiente, a cual relación jurídica hay que referirse para distinguir un hecho jurídico civil de uno penal o viceversa; en cuales parámetros se hace aconsejable el uso de una norma administrativa para mediar entre otras normas mercantiles, constitucionales o de otra índole jurídica, con el objeto de señalar entonces, cual método es el más aconsejable para dirimir un criterio en el ámbito sistemático de otros que no lo sean por no corresponderse en líneas relacionales con las consideraciones metodológicas de su contextualización.

En primer lugar, sistematizar es integrar a un sistema tipológico por su género reglado en categorías que posibilitan su actividad aplicada a un marco social determinado, un conjunto de supuestos relevantes para dar soluciones a problemas planteados, también dimanantes del ámbito social, pero por correspondencia especializada o distintiva respecto a la generalidad problemática, que se hacen más cercanos a la propuesta solucionadora de un determinado sistema. Siendo en el caso del Derecho Penal, un rasgo característico, contar desde una prima facie del planteamiento solucionador con la ley sustantiva; cuya función abarca no solamente en su contenido descriptivo, sino también sus reglas para su puesta en práctica divisionaria, que corresponde a la parte general, especial y ejecutiva en una intrasistemática; pero a la vez, cómo se proyecta dicha relación a la sistemática de otros niveles del Derecho especializados.

En tal sentido, para la norma penal, desde el mismo inicio de su creación se distinguen elementos que contextualizar presupuestos especiales del Derecho Penal y no de otras especialidades porque asumen tareas, ya sean definitorias, de lógica, concurrenciales, y hasta de tradicionalismo consuetudinario con matiz de interpretación diferente respecto a otras ramas del Derecho, entre otras, que les van otorgando una posición entre todo el conjunto del sistema de Derecho: sea jerarquizada en relación a unas u otras no, pero destacable en cuanto su funcionalidad reúne teorizaciones que con suficiencia de propuestas normativas la hacen acreedora de un “objeto social “ distinguible también respecto a las otras especialidades, ya sea por la forma en que asume las soluciones, los rasgos característicos en que se hace observar o asimilar por los operadores del sistema   por  demás, no siempre jueces, como generalmente se piensa; así como por el papel determinante con que sus hipótesis supuestas sean demostrables en el curso sancionador legislativo y entran a cuestionar el objeto de otras relaciones jurídicas de las ramas mencionadas, reconsiderando además, su conexión con el carácter sistémico en lo penal.

El funcionalismo, al considerar la multivariedad de formas del comportamiento individual, admite como base fundamental que estas, además de su amplitud, inciden notablemente en el objeto del análisis de ese sujeto colocado en el medio de esa múltiple y variada contextualización de relaciones sociales, y por tanto, la dependencia de circunstancias también es mayor. Teniendo en cuenta que el material o contenido decisivo para calificar el acto individual, visto además, como posible en el derecho natural, pero inadmisible por el propio derecho positivo que advierte sobre la magnitud concurrente de factores expuestos ante la norma penal que en su parte subjetiva debe recepcionarlos obedeciendo a un principio de incremento de justeza con autoridad, no puede estrecharse a determinar la conducta ilícita a través de la referencia que el estructuralismo formalista de las normas sociales demuestren ser analizables. Y esto no es contradictorio a esos planteamientos de vincular al individuo con la estructura, sino más bien, considerarlo como parte de esta; porque al encontrarse supeditado a esa interrelación de facultades, deberes, obligaciones u otras conexiones que le otorgan esa capacidad jurídica ya referida antes, se hace relacionable con las instituciones integrantes de dicha estructura. Posición que a la vez lo convierte en cambiable en la misma medida que se originen cambios en estas, así entendidas como las que fijan los límites a la cuestionada libertad pública, cuya lectura cada vez se hace más ambigua por el solo hecho de estar sometida a la institucionalización del Estado como máximo representante de cuantos derechos subjetivos sean pactados entre el individuo en sus relaciones contractuales, según la tradicional teoría Rousseauneana, en que se mezclen disímiles variantes o prerrogativas, sean susceptibles alrededor de ambos sujetos ( individuo- Estado ) u obtenidas como un modelo para interpretar los fines que se proponga la normativa que hace vincular la estructura aludida líneas más arriba.

Agréguese a lo anterior, que se reconoce por los funcionalistas al cuestionar la acción, que en esta se halla implícita lo objetivo y lo subjetivo; pero piénsese que ambas dimensiones presentes en la teoría del delito están precisamente reflejadas en la voluntad, por una parte, y en la cognoscibilidad por otra; aunque a ciencia cierta, hasta la aparición del finalismo no se observó con mayor claridad esta orientación normativa impregnada desde su origen de un exacerbado positivismo sobre el resultado como vía para establecer toda la estructura del Tipo  como principal dato selectivo para el estudio problemático del delito. Con esta acepción comenzaron a otorgarse características además de protectoras al bien jurídico motivador, ventajosas dentro de todo el margen empírico para la interpretación relativa hecho _ norma, considerada como interactiva relación entre el comportamiento y la experiencia positivista que comenzaba a mostrar desde esta óptica finalista, una responsabilidad sobre un status del individuo no tan exteriorizada como se observaba anteriormente, sino más bien a partir de un progreso interno, cuyas manifestaciones exteriores lo hacían corresponder con simples asomos deducibles de todo el acontecimiento pretendido como imputable a éste.

Parsons, critica el reduccionismo de los conductistas, para quienes, estima, la teoría del comportamiento no se convertirá jamás en una teoría de acción, porque en sus concepciones, las conductas están privadas de conciencia, de voluntad, de nociones de finalidad y de valores, lo que priva al comportamiento del derecho de ser estudiado como acción. A esto opone el esquema bien conocido de acción social, en el que hay que tener muy en cuenta, al menos, cuatro características : meta, situación, norma y motivación, que dterminan todo acto del individuo.( 5 )

Como es apreciable, el mismo Welzel se vio seriamente influenciado por esta concepción para proyectar su sistema de la acción en el que los elementos subjetivos llevaban la iniciativa analizadora para implicar siempre una variable de pronóstico conductual que debía ser en lo fundamental, la matriz de donde se desprenderían los actos acumulativos de conjunto para una acción final; incluso, estimados progresivamente en cuanto a sucesiones temporales de primacía. Derivándose una relación más subjetiva que objetiva entre el probable resultado y la voluntad manifiesta que por antonomasia quedaba prefijada desde el inicio accionador del individuo.

Así mismo, quedaba descartada la influencia funcionalista al quedar demasiado abierta la concepción de los elementos normativos que venían hacer una especie de estructura vinculante entre todo lo existente en la composición del Tipo principalmente; dado que permitían la entrada no solo de enlaces especificados por otras normas reguladoras de funciones estructurales en otros sistemas no penales, sino que en el orden metodológico, incidían en perjuicio transformador de conceptos ya creados por la normativa penal, como el caso  mismo de la antijuridicidad y su carácter atribuible de identificar en cual preconcepción se denotaba la ilicitud para considerar la prohibición o no de la acción a los efectos penales.

La posibilidad de abstracción para realizar estas determinaciones, que ofrecía la Sociología de ese entonces, intensificó las investigaciones jurídicas, tanto en lo teórico como práctico; pues el estímulo para la obtención de un nuevo conocimiento que no fuera exclusivo del empirismo positivista, fue considerado como un paso decisivo de funcionamiento del sistema penal, que se apartara en algo de las variantes del formalismo para explicar la situación de hecho; sobre todo, reforzadas por el neopositivismo y las propuestas causalistas vistas como originarias de la realidad social reconstruída en forma productora de Jurisprudencia más lógica que valorativa. Sin embargo, la función integrativa del método funcionalista no excluía el formalismo, pero al separar la motivación de la situación en una escala última de ponderación, ofrece para el campo jurídico en que se utilizan por decisión normativa al estar descriptas en el precepto, una nueva idea interpretativa que no se circunscriba únicamente al “ ánimo y propósito “; que son los presupuestos más consignados en las formulaciones, como reflejo del elemento subjetivo en forma general.

Es decir, aún y cuando sigan formando parte de la voluntad y conciencia del sujeto, su análisis es considerado parcial; cuestión que puede incluso, atenuar el status de la persona en cuanto a la capacidad que hacíamos referencia antes.

Al concebirse una separación entre ambos supuestos de aparente unidad, ya que se supone la situación abarca todo lo que acontece en el ámbito que nos interesa calificar como hecho jurídico penal, la “ motivación “ logra alcanzar una relativa autonomía más allá de la historicidad acontecida respecto al ilícito expresamente establecido en su múltiple tendencia hacia la formulación o encuadre fáctico de donde se extrae lo que es delito. De esta manera, para llegar a la  “ acción “ con carácter jurídico penal, en mi criterio, se puede acceder por vía de la motivación pero como complemento de los presupuestos mencionados que acoja el Tipo, que por lógica intervienen en la conformación motivadora. Pues, a pesar de una gran aceptación de la teoría funcionalista, aún se cuenta con muy escasos Tipos que hagan expresión global de la motivación como elemento de concreción que evidencie la presencia de dicha acción en condiciones de otorgarle calificación penal.

Además de esta particularidad con efectos preceptivos, la motivación no solo se hace constar en estos, sino que se magnifica sobre la misma base originaria normativa; en otras palabras, en cuanto su alcance se hace extenso a partir del sujeto sobre las posibilidades sistemáticas que otorga su presencia o ubicación latente en la norma, en cuanto a la formación de otras relaciones jurídicas intrasistemáticas; o sea, con otras normas que no hagan expresa referencia a la motivación pero ocupen papeles expositivos para impulsar las mismas, sean incluso dirigidas hacia el sujeto,, creando clasificaciones formales como una variable alternativa al propio neopositivismo, y evidencian descripciones subjetivas de conducta, aunque no estén propuestas por la norma penal.

Todo lo anterior expresa que para representar el fondo o contenido de la acción llevada a cabo por el sujeto, es inevitable que la abstracción se haga más extensa aún a como la conocemos normalmente. Llámese normalidad en estas reflexiones a realizar deducciones de voluntad y conocimiento a través de actos exteriorizados pero materialmente muy consistentes, con predominio incluso, de las señales verbales que en muy raras ocasiones son consideradas como material suficiente para conjugar y formar convicción, si no tienen por lo general, el respaldo materialista que pueda corroborar lo que se proyectó voluntariamente para ser realizado. Lo que se amplía, si intervienen o son estimados en todo el conjunto de actos a cuestionar, como posibles de construcciones finalistas, aquellos actos aislados pero que hacen circunstancias en relación a los principales que no fueron condicionados por dicho sujeto y que dada la idoneidad en que seleccionó el tiempo ejecutable de su acción, encuentran en la orientación que busca éste para lograr el fin propuesto, un margen que no por empíricamente ajustable al hecho jurídico relevante para ser calificado, sea imposible colocarlo en algún espacio del acontecimiento.

El tiempo es parte también del carácter subjetivo de la acción, desde el mismo instante en que es incorporado a la idea manifestada por el actor para ser ejecutada en futuro. El asunto de que no se resuelva el problema de cómo reflejarlo en una sentencia como preámbulo de la ejecución primaria al resto de los componentes unificados de manera abstracta por la concepción normativa del Tipo o de la definición del delito, no presupone que el estudio  de otras estructuras formales no precisamente de la norma penal que debe ser aplicada al caso, no se tomen en cuenta. Y, a pesar de algunas acusaciones al funcionalismo de formal, lo cierto es que en todo el sistema de la sociedad, cualquiera sea esta, se ha mecanizado bastante la “ personalidad “ del que está enjuiciado sin definir una “ formalidad “ sobre esta, que sirva de modelo a la hora de convertir el ilícito en delito.

En realidad, los pronunciamientos en este sentido se dirigen a abiertas formalidades de trámites que apenas se hacen consistentes por la ubicación sistemática que les da la norma, y como tal, el rubro formalista es porque están regulados los preceptos en algún ordenamiento, pero no porque este sea lo suficientemente aplicativo al caso; a menos que su utilidad se circunscriba al tradicional método empírico general, de reflejar la conducta de un sujeto para ser sometido a la normativa penal correspondiente,  sin explicar en forma convencional su comportamiento; amén de las investigaciones criminológicas, aún distantes para hacerse caracterizar en preceptos ordenatorios penales como válidas en lo que respecta su verificación en la norma.

La interrogante de si existe correspondencia entre lo que se enjuicia y lo que dispone la norma abstracta para arribar a cuestionamientos o conclusiones sobre algo supuestamente acontecido que debe ser sometido a ella, o ser abordado en la formalidad expuesta y concebida como válida por legitimidad en razón jurídica, por solo citar un parámetro, ofrece un punto de vista metodológico de carácter jurídico si nada más lo concebimos como interrogante. Sin embargo, la frecuencia con que se acumulan razones sobre justicia, como categorías ilimitables en cuanto al creciente vínculo en que ambas se hallan respecto a todo el Derecho, haciendo traspasar incluso, las fronteras de este para darle mayor inclusión a las ciencias sociales, desbordan el propio método jurídico que ha estado constantemente transitando entre ordenamientos normativos bajo supuestos cánones de efectividad, como muestra de serias desventajas en cuanto a los análisis conductuales de quien penetra al ámbito de infracción o prohibición normativa de consecuencia jurídica, y quien solo alcanza llegar hasta cierto estado parcial de antijuridicidad que no se considera como delito aunque esté cerca para serlo.

En sentido general, se preconiza que las leyes son aplicables a todos los que se encuentran en su territorialidad marcada jurisdiccionalmente; incluso, las concepciones del Derecho Privado sobre el elemento extranjero, cuya notable dispersión en la actualidad apuntan a una supuesta uniformidad legislativa internacional, pero que se especializa en sectores, algunos como el Derecho Mercantil, sobredimensionado en cuantas ramas suscitan acuerdos o tratados internacionales, en realidad, promueven la norma seleccionadora, o el Derecho deferente.

En otras palabras, que no es aplicado a todos y solo se concretiza en cuantas ocasiones se haga posible poner en práctica. La norma establecida describiendo una acción antijurídica, puede no verse afectada en consideración de los operadores del Derecho al no aplicarla, y por tanto, no tener que someterse a constantes interpretaciones como sucede con otras. Por tanto, no está demás recordar que la práctica jurídica puede desembocar en un cuestionamiento a la propia sistemática penal, cuando aquellas, en presencia de los vínculos y circunstancias que implican la multivariedad de factores para con la actuación individual, quedan fuera del círculo  abordado por la síntesis normativa.

Para los sicólogos, es un constante objeto la investigación del comportamiento social del individuo, pero la cuestión subjetiva de este, al ser extendida a las influencias normativas existentes, pueden hacer perfectamente legitimable la tipología penal que no impone, pero sí, fija ante la sociología, propuestas de comportamiento; unas veces comprobables antes de ser aceptadas, y otras simplemente por criterios jurídicos también considerados empíricos, aunque no estén suficientemente verificados para constituir una normativa penal, se conciben como que explican desde alguna posición jurídica, un comportamiento social que a la vez forma parte de la sociedad.

Si tomamos en cuenta la posición jurisprudencial, no es menos contradictoria con la del modelo legislativo que muchas veces no espera el suficiente transitar empírico de los casos por los tribunales, y sobre bases comparativistas internacionalizadas por un Derecho teórico de pronóstico, se inserta al análisis exegético a través del análisis sociológico que permite por el tiempo en que se viene haciendo uso del Derecho comparado, dar crédito a indefiniciones que abarcan un cúmulo de posibilidades extrasistemáticas, pero por su configurada utilización internacional, secuencian todo lo referente a la norma jurídica, aunque contraceptualmente no se haga uso de ella.

La cuestión del pronóstico, siempre ha sido más propia de la Sociología que del Derecho, ya que la normativa cuando se crea, está dirigida a enfocar datos concretos de la realidad positiva, y por tanto, la contextualización es más estrecha que cuando por ejemplo, se trata de encontrar una respuesta a un fenómeno que mediante entrevistas no  tan graduables como la norma jurídica que quedaría encerrada en el marco sociológico logra apenas alcanzar esta forma; a pesar de que algunos prefieran seguir defendiendo la supuesta autonomía que sigue siendo subjetiva en mayor medida como representativa del reiterado principio de señalar la norma para que sea válida en el ámbito donde va a regir. Frente a esto, cabe por oposición que tampoco entra en la norma todo lo que acontece y el vínculo peyorativo de lo abstracto por suceder con la necesaria e imprescindible concretización normativa de lo relacionado jurídicamente, penetra muchas veces por esta vía sociológica; además, constituida como una alternativa sigilosa pero muy poco desarrollada en las especialidades  del Derecho.

Por ejemplo, el Derecho Penal asume un conjunto de instituciones como el caso fortuito, miedo insuperable y el error, en que la voluntad resulta determinante por lo inevitable en que la actuación se hace considerar para hacerse entendible sin que desaparezca la importancia de su relación con el conocimiento. Pero el problema está, en que siguiendo esa concepción del delito, no siempre ambas categorías son asemejables en una situación de hecho condicionada por la propia voluntad. Y en esta discusión del conocimiento y la voluntad como nociones fundamentales del delito, una circunstancia dada también puede superponer una respecto a otra o viceversa en cuanto a su desvinculación tratándose del error que concurre a la vez.

El esquema de una sistemática penal cuyo marco principal es la demarcación sustantiva, produce más efectos convencionales en la comprensión del ritmo acumulativo de presupuestos o elementos componentes del hecho jurídico, que aquellos peldaños no siempre estimados por su inesperada aparición en el acontecimiento. Es decir, no previsibles por la norma penal pero que suscitan relevancia a la hora del análisis.

Por eso, no puede haber indiferencia por parte del Derecho Penal, ante una constancia de categorización reiterada por otras ramas como el “ riesgo “.

 Los sobrados ejemplos en la Economía contemporánea, lo han ido incorporando con tanto matiz de generalización, que es casi imposible el lenguaje de una “ lógica del riesgo “; cuya naturaleza formativa aún no ha sido valorada con suficiencia por la Sociología, a pesar del ámbito funcionalista se escoge como vía de interpretación en esa nueva óptica, para fomentar discursos deductivos que van desde ese orden formalista ya cuestionado, hasta el contentivo de algunos asomos de corte institucional que lo han ido haciendo suyo desde su ámbito funcionalista. Sin embargo, todo parece indicar que no existe una historia del riesgo, que muestre una naturaleza doctrinal como objeto científico, a menos que sea la de una Sociología funcionalista del Riesgo que ha despertado un gran interés en algunas Tesis actuales del Derecho Penal. Sería oportuno incluso, decir que el débil reconocimiento penal sobre el riesgo, se ha proyectado dentro del mismo silogismo que en esa medida sociológica de avance extrasistemático para el sistema penal, se ha ido desarrollando en cuanto a algunas dimensiones eminentemente científicas para los estudios sociales.

 No creo que podamos hablar aún de un sistema jurídico de axiomatización sociológica dirigida a la rama penal, pero si estimo que todo el enlace que se viene gestando alrededor de una sistemática  sociológica, identificada con alguna historiografía vinculada a la Sociología del Derecho, se aproxima a una reorientación del sujeto especial en el orden penal, con una visión diferente a como se ha concebido hasta hoy para operar con dicho sujeto fundamentalmente. Lo que no quiere decir una absolutización de este criterio negativo, sino que la consistente hermenéutica penal que sobre el se ha ceñido durante mucho tiempo con una retórica sistemática al aplicar principios inamovibles como el ya antes mencionado, se encuentra hoy menos balanceada para asumir el componente “ riesgo “ en sus instituciones, sin llegar a ser desde luego, una desinstitucionalización para sus esquemas normativos que se propugnan a través de las referidas categorías “ error “, “ caso fortuito “ y “ miedo insuperable “ sobre una base más cercana a la determinación del riesgo.

 El planteo de estas terminologías más axiomatizadas a la normativa penal para identificar el riesgo, es una premisa de aporte sustancial por todo lo que hemos venido explicando del subjetivismo presente en estas reflexiones. La definición poco rigurosa por la abertura presentada que muestran, intensifica las relaciones extrasistemáticas, posibilitando un camino de ascensión paralela a la categoría riesgo en su magnificada utilización en otras especialidades, y la lejanía que muestra aún el Derecho Penal para formalizar más su relación jurídica respecto a dichas ramas, no debe entenderse desde mi punto de vista, como una normativización penal solucionadora de todo cuanto suceda en la sociedad alrededor del riesgo, sino una posibilidad sistemática de última ratio que no se encuentre tan alejada de los cambios tecnológicos que van suprimiendo en la actualidad, la acentuación de definición exclusiva del “ ilícito penal “, que hasta hace un tiempo se encontraba como objetivo fundamental del delito o de la teoría del delito, al abordar el inevitable problema de la prohibición en contacto por disímiles esferas socializadas por terminologías, aserciones u otros cálculos de contenido semántico para el hombre en sociedad. Y que se hacen observables por la reproducción de esas nuevas tecnologías que lo colocan entre la inexactitud de sus actos por muy sofisticados que parezcan, y la práctica empirista de emplearlos en unión de algunos medios normativos creados al unísono de lo que se ha podido ordenar para poderlos interpretar sin limitar sus relaciones funcionales.

 Estas pueden crecer en disímiles direcciones, pero siempre va a existir una valoración de regreso para vincular cualquier referencia que surja en la realidad social, con la horma orientadora, por muchas lagunas que tenga respecto a lo que se cuestiona como suceso o situación enjuiciable.

 El riesgo puede ser tecnológico por el uso de la computación, en el que pueden sobresaltar un sinnúmero de componentes sistemáticos, para entonces hablar de un régimen computarizado porque está integrado por dichos elementos relacionales identificados de esa manera; sean manuales de uso, de aplicación, protección al funcionamiento, etc. Ahora bien, la orientación normativa no es solo la que en materia legal está en estos; incluyendo la norma penal axiomatizada por dicha condición, sino además, la que implica expectativas para el sujeto que está accionando. Por ello, la teoría de la acción comprendida como una fase imprescindible para estimar si hay o no delito, al estimar en los puntos principales señalados por Parsons a la categoría “ meta “, y preferimos tratarla ahora por ser importante en las próximas alusiones al Derecho Penal, es la que sitúa a dicho sujeto en las expectativas con un desarrollo específico respecto a cuanto puede posibilitársele en la acción. No con el rubro finalista de proponérselo, sino con la espontánea aparición de verse comprometido desde un inicio con cuantos actos realizó que desembocaron en eventualidades dispersas, incluso a como las había concebido. Lo que no queda fuera de su conciencia como algo incólume al análisis, a pesar de que para algunos es preferible hablar de las apariciones o resultancias concomitantes a los actos principales; más bien, confrontar lo idóneo de lo hasta ese momento acontecido con lo posibilitado en materia cognoscitiva para éste.

 Convertir el componente voluntad en una relación conflictual con el componente cognoscitivo, es un acto subjetivo que hace corresponder la normativa con las cuestiones metajurídicas de su estructura; por demás, abstracta desde que la formulación preceptual no hace la más mínima mención al “ propósito “ y la “ voluntad “ del actor, y estas tienen que inferirse a través de las reglas sistemáticas de interpretación general que rodean la acción considerada como delito; que a la vez amplían todo lo referente a opciones en el ámbito comparativo o variable del ilícito penal. También esto implica la forma adoptad apor el Derecho Penal General en sus relaciones con el Penal Especial durante esta variante de particularizar alguna categoría en la concepción del delito; tal como sucedió al originarse el cambio conceptual del causalismo a las terminologías valorativas del finalismo, influenciado por la filosofía de los valores.

 Decir que el “ riesgo “ está en la actualidad, adelantando cambios a la teoría del delito, es presentar una especie de asimilación por parte de la teoría penal general, de los cambios sociales reflejados en sus normas en pleno dinamismo relacional con la cuestionada práctica empirista. Para cuestionar el comportamiento del sujeto, tomando en cuenta el análisis comparativo, aunque solo haya ofrecido formas instantáneas de aparición, en tanto no lo suficientemente materializadas, puede denominarse a la vez, confrontación entre normas que representan cosas u objetos y aquellas que no son constituídas aún por la etimología positivista que se debe originar sobre esta misma base de confrontación.

 El enfoque de la norma jurídica siempre será nominalista, por cuanto su proceso de comprensión en medio de ese intercambio sujeto_realidad, puede ser obtenido tanto en uno como en otro. Aunque pretendidamente sería un absurdo comparar lo que dice la norma jurídica como lo exclusivo, y desvalorar la axiomatización que crea esta en cuanto es promulgada. Cuestión que ha merecido algunos estudios en materia funcionalista, cuyos resultados han dado lugar a reconocer que hay normas que crean delitos, o utilizando el propio lenguaje del sistema funcionalista, hay instituciones delito, violencia institucional, prisionalización institucional, y reacciones antijurídicas que colocan su aparición sobre la base institucionalizada legitimada en la norma jurídica.

 No es pretensión de estas reflexiones apartarnos del Derecho Penal, pero debe considerarse que no es tampoco exclusivo de este problema de institucionalización normativa desde la parte negativa en que se expone, como que lejos de solucionar el planteo regulador o controlador de la conducta, lo transforma en algo incontrolable y fuera del alcance normativo.

 Existen otras influencias notabilísticas en el orden social que también inmovilizan la intervención mínima de última ratio, e incluso, la desdoblan hasta convertirla en una desinstitucionalizada fórmula inutilizable, a pesar de lo requirente de una exacta utilización.

 Ahora bien, la razón de que al Derecho Penal se le exija certeza  en la solución de una conducta que atenta contra el bien jurídico ubicado en sociedad, parte de su naturaleza coaccionadora; creando un nivel  de jerarquía por encima de otras normas que tengan alguna más que otra función coaccionadora, aunque estén integradas al mismo sistema penal. En otras palabras, además de que obedezcan a las mismas reglas sistemáticas y se constituyan en una parte algo diferencial en cuanto a su función.

 El problema de concordar con cual regularidad se manifiesta la evidencia de esta relación intrasistemática, debe ser propósito de toda investigación en materia penal; no solo por el argumento antes expuesto, sino por la familiaridad que desde el plano metodológico ha logrado desempeñar la norma penal general como muchas veces se ha repetido, por su calidad en el alcance normativo para vincularse a toda la sistemática, y de conformidad con el papel dentro de esta, para lograr su institucionalización.

 Parsons al hacer una valoración de lo sistemático, se refiere a una doble estructura; en primer lugar, por virtud de la interiorización de la norma, la conformidad con ella tiende a ser de importancia personal, expresiva o instrumental para el ego. En segundo lugar, la estructuración de las reacciones del alter a la acción del ego como sanciones, es una función de su conformidad con la norma. Por consiguiente, la conformidad como modo directo de la satisfacción de sus propias necesidades disposiciones, tiende a coincidir con la conformidad como una condición para suscitar las reacciones favorables y evitar las desfavorables de los demás. En la medida en que, en relación con las acciones de una pluralidad de actores, la conformidad con una norma de orientación valor satisface ambos criterios; es decir, desde el punto de vista de todo acto dado en el sistema, es a la vez un modo de satisfacer sus propias necesidades disposiciones, y una condición para optimizar las reacciones de otros actores importantes, se dirá que dicha norma está institucionalizada.( 6)

 Tal criterio no puede tildarse de utilitarista por el simple hecho que se conciban reacciones del sujeto frente a la norma, que pudiera estar implicado en una situación fáctica en que concurra esta o no. Más bien, la proyección que presenta Parsons es de una adecuación suscitada en el medio social en que están latentes las necesidades del individuo que se va adaptando o formando subjetivamente al unísono con este; a pesar de en otros planos teóricos se considera que en eterno debate hombre_medio social se generen adelantos no siempre cubiertos normativamente ni siquiera en el orden consuetudinario de aceptación.

 Las cuestión de vincular no ya la norma como tal, sino el proceso de formación normativa  hacia un sistema, es sin dudas, un reto de carácter sociológico, por la razón de que sin el individuo no se puede concebir tampoco el sistema, y no estamos refiriendo un individuo imaginario, sino de aquel que para satisfacer esas necesidades depende de la posición de otros individuos que de por sí, pasan a ser actores por estar relacionados a través del sistema dispuesto mediante normas, que deben ser óptimas en cuanto a función. De lo contrario, no se puede hablar de sistematización, al entenderse esta, como un estadío más del sistema porque ha logrado incorporar en el contenido de esas normas, elementos vinculados a la práctica accionadora del individuo, y las probabilidades abstractas que ofrece la norma en cuanto a su futuro comportamiento. Entonces ya se puede cuestionar si hay reglas o no, y de qué tratan para abordar los planteamientos en el orden fáctico, que se acerquen a estas normas tipológicas.

 La posibilidad del sistema como instrumentador de interrelación normativa, queda en un ámbito poco ilustrativo si lo vemos desde una forma estática; o sea, esperando por la aparición del hecho fáctico vinculable con esa tipología normativa antes expuesta, que si se desarrollan concepciones sobre dichas probabilidades. Lo mismo cabe decir de que la sistemática no depende de lo factible para hacerse planteos probabilísticos, y el Derecho Penal, quizás bajo ese rubro principista de última ratio, ha ido desarollando después de otros pronunciamientos que han condicionado estas, al situarse detrás de formaciones sociológicas fundamentalmente, que le otorgan un papel hasta cierto punto sumplementario.

 Si en vez de hablar de dolosidad, hablamos de imprudencia y acumulamos toda la doctrina penal que se ha realizado al respecto, es fácil observar, que no existe alusión conceptual al “ riesgo “, a excepción de los actuales aportes de Roxin y Jakobs. Esto nor permite observar, que a pesar de los intereses investigativos en la sistemática penal general, no quiere decir que el riesgo no haya estado presente, sino que ha existido un estancamiento en la propia línea metodológica de determinación de una categoría universal como esta; sea por el exceso de practicismo del penal especial, la excesiva confianza en los Tipos de nueva aparición u otros factores contemporáneos sobre el uso de la dogmática en dichos casos prácticos; por solo señalar algunos.

 De similar manera, que sin pretender hacer un balance entre el dolo y la imprudencia respecto a la presencia del riesgo, es inevitable que el solo proponer la posible mediación que pueda significar dicha categoría, puede determinar el trazado de nuevos objetivos en la investigación sistemática de nivel general; lo que comienza a ser proyectado, dada la función simbólica que se le está atribuyendo a algunas instituciones tipos del Derecho Penal.

 La nueva interrogante sería, cómo entender que se está haciendo uso del riesgo en la normativa penal, sin apenas precisar su ubicación sistemática, o sencillamente las concepciones doctrinales de los últimos tiempos sobre este, que tienen la inusitada proyección de hacerlo parte de un sistema simbólico, por representar criterios de esa probabilidad aplicativa, pero que se mantienen en el área extranormativa. Sin embargo, su pertenencia al funcionalismo por considerar la acción del individuo en un marco totalizador, lo hacen un vehículo adecuado para llegar a determinar la relevancia penal con distinción de aquello que sea circunstancial pero no forme parte indispensable del ilícito penal.

 Esto no quiere decir que para hacer determinaciones en este orden penal, tenga que circunstanciarse todo alrededor de la norma. Pero mientras menos conceptualización se haga sobre el riesgo, crece la tendencia a su aparición circunstanciada en la calificación indirecta por medio del Tipo en su rol de relación jurídica directa, aunque no tan constante en algunos, precisamente por ese simbólico papel no demostrado de si es efectividad o no su utilización. Siendo significativo además, que todo sistema jurídico obedece a reglas de relación intersistemática según los cánones principistas de generalidad.

 Por tanto, quedan circunstanciados sus subsistemas diferenciados por especialidades, sean civil, penal, mercantil, etc; pero ello no significa que entonces todo el funcionamiento especial de cada uno de estos sea necesariamente orientado a referencias circunstanciales; esto, hace perder autonomía sistemática para seguir funcionando como tal.

 La constante circunstanciación hace extender la cadena de relaciones consideradas jurídicas, a una cuestión de expectativa sobre el ordenamiento y los problemas de dispersión como una problemática experimental. Si son cubiertas dichas expectativas en cuanto a solución, queda limitada la estructura del sistema a mantener su autonomía funcional y no ser sustituido por otro modelo sistémico; incluso, con una variante metodológica de mayor alcance para ofrecer soluciones a los planteos problémicos.

 Así pues, las expectativas en combinación con la doble contingencia del proceso de interacción como se le ha llamado, crea un problema de orden decisivamente imperativo. A su vez, pueden distinguirse dos aspectos en este problema de orden : orden en los sistemas simbólicos que hacen posible la comunicación, y orden en la mutualidad de la orientación motivacional, para el aspecto normativo de las expectativas(7); punto de vista funcional que se aviene con la completitud normativa o hermenéutica del Derecho Penal en antítesis de una valoración tanto interna como externa al sistema. Pues, la actuación del individuo, se hace relativa ante el fenómeno del “ riesgo “ socializado como variante generalizada por acciones sociales consideradas fuera de un marco común, y que pueden estimarse como extraordinarias en ciertas situaciones de naturaleza no convencional.

 Así, el funcionalismo concibe un papel como un sector del sistema total de orientación de un actor individual, que se organiza en torno de las expectativas en relación con un contexto particular de interacción; es decir, integrado con una serie particular de valores normas que gobiernan la interacción con uno o más altera en los papeles complementarios apropiados. Esos altera no necesitan ser un grupo definido de individuos, sino que pueden comprender a cualquier alter si, y cuando, entra en una relación de interacción complementaria particular con el ego, lo cual implica una reciprocidad de expectativas con referencia a normas comunes de valor orientación. ( 8) Por cuanto, queda comprendida desde esta conceptualización, la simultaneidad en que interactúan los sectores especializados por la tipología de género en que sentan sus bases originarias.

 Así mismo, tanto en lo que respecta al análisis de cual es lo complementario en una acción riesgosa que no comprenda la tipología penal, sin contradecir lo antes dicho; por lo menos, no tan directa como pueden mostrar otras especialidades del Derecho que se han pronunciado al respecto, tendríamos que responder que no hay tal exclusividad del Derecho Penal para determinarla sin una clara vinculación auxiliadora de una Sociología del Riesgo.