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1.4 La Concepción sobre un Derecho Penal Funcional y la Relación Jurídica con el Riesgo.

 El cuestionar para qué se usa el Derecho Penal, pone ante la crítica, qué es en esencia el mismo, o  cómo se puede insertar en una realidad tan cambiante en sus medios de protección normativa como en su sistema mismo, según las diferencias que le atañen sus fines.

 El cuestionado deber ser, se sigue entremezclando entre lo que  transmite la norma que está en constante juego de roles, y lo que el sujeto que constituye su centro, a pesar de las divergencias mantenidas aún por un iuspositivismo redimensionado en cuanto al reconocimiento de posturas individualistas, siga sentando como prioritario de regulación jurídica por encima de las cosas; sensible y controvertida discusión que el funcionalismo no admite en generalidad de principios, por compartir la concurrencia de sistemas, pero en los que dicho sujeto es quien protagoniza la acción.

 Aquí se posiciona además, la categoría legitimidad, que en Derecho, acompaña a toda emisión y funcionamiento de normas, sean integradas o no a un sistema. Siendo un paso necesario para dirimir a cual realidad responde como respuesta a  los planteos controvertidos de su objeto o misión; vista a veces como mera utilidad manifiesta si se considera así dentro de terminologías menos propensas a la confusión; por demás, algo intensificada por las razones aludidas antes.

 Además de ser un paso previo para un análisis que debe arrojar como resultado, alguna solución comprometida con ese deber ser; la panorámica subjetiva que rodea al sujeto vinculado de alguna manera a la norma hipotética previa a la acción, pero sustentada por la legitimidad, que no debe tampoco contradecir su manera de ser aplicada aunque sea por simple analogía encubierta, reviste suma importancia el poder enlazar lo concebido inicialmente, con lo que no resultó, aunque preexista un estimado condicionamiento resultante.

 Lo mismo cabe afirmar, que el descubrimiento de iniciativas de reformas a las normas penales ya existentes, no solo corresponde a una cuestión de legitimidad, sino también a la correspondencia entre la capacidad para asimilar las transformaciones jurídicas. Algo, que los fenomenologistas habían consignado en sus estudios como proveniente del acto jurídico ya formado, pero convertido en un medio acotador de la realidad positiva en función de la norma. Problema sobre el que tampoco existe acuerdo ni siquiera entre los funcionalistas para estimar si la norma queda transformada en razón de principios jurídicos o de normas sociales que obedecen a relaciones no consideradas en ese rubro juridizador.

 Al quedar constituido como problema metodológico para la sistemática de las reglas penales, que además de incidir en la validez, trastocan las especificidades de la efectividad, no siempre tan variable como aparenta ser, es por consiguiente, una necesaria contextualización para poder otorgar el carácter legitimador que se supone deba deba portar el Derecho Penal como parte de la institucionalización social que crea el sistema de normas, y va depositando en el como parte de todo un conjunto interactuante de normatividad.

 De esto se deriva la dependencia de justificar si su intervención en la sociedad, merece ser clasificada como legítima. Pues, no todo lo que formalmente se encuentra estatuido, aún y cuando su origen provenga de un órgano legitimado para otorgarle validez, tiene que ser necesariamente legítimo; ya que puede ser legítimo desde el primer momento de su puesta en práctica o vigor, pero la permanencia en este marco socializador por institucionalización, queda pendiente de ser ratificado como legítimo.

 Se trata de traer nuevamente a consideración, la variante de los destinatarios y su relación con la misión o fines que deben ser cumplidos en la persona de estos. Cuestión que no resulta redundante por pertenecer a la generalidad, ni mucho menos por las pretensiones estimables que se puedan derivar de esta. Simplemente el abarcar el asunto de creatividad que se cierne al respecto, es lo que potencializa la observación del funcionamiento normativo, algo más allá de la propia especialización que le otorga el Derecho Penal.

 Al igual que concurre al unísnono con lo antes expuesto, el cuestionamiento de la naturaleza extrínseca en que pueda verse correlacionada esa legitimidad a partir del tiempo en que comenzó a regir su puesta en vínculo con estos cánones llegados por vía  normativa, pero que pueden ser desplazados por vía social,. O sencillamente desviados de su formalidad cuando su contenido no responde a ese sujeto receptor o se encuentre la misión finalística lograda, tan siquiera a medias. En otras palabras, no completada aún por los esperados efectos sociales que no llegaron a producirse de esa manera, y que pueden ser engrosados en forma alternativa a la institucionalizada para dicho fin, a través de otras normas variables que no están dirigidas a ello; aunque puedan desempeñarse como tal en determinados momentos de inferencia, como los surgidos en las ya tratadas normas o leyes especiales dirigidas a resolver una situación no prevista inicialmente.

 Ahora bien, la relación legitimidad protección, abarca un ámbito mayor que el que estamos analizando. Los límites de una protección supeditada a los cambios sociales, encuentra por su parte en el Derecho Penal, una clara expresión de multiplicidad de funciones, y esto lo habíamos hecho notar cuando partíamos del bien jurídico proyectado a formas acumulativas o multifraccionadas por las esferas que aparecen como novedosas para la normativa; aún y cuando no se hubieran detectado por dicha ciencia como dignos de protección.

 Resulta necesario mencionar mencionar nuevamente que la titularidad de algunos delitos, además de provocar ese Derecho  Penal Especial, también ha originado otras funciones que van desde una presunta propuesta de protección, hasta cambios en lo que debe considerarse como legítimo a este.

 El curso de acontecimientos que por un lado privan la aceptación de un Derecho Penal que abarque todos o por lo menos, los principales sectores de la sociedad, y por otro, la controvertida problemática de una explicación causal a los sistemas legislativos internos más allá de la previsión de cuales factores pueden incidir en estos, con plena certeza jurídica, convierte la categoría protección en una temática cuyo espectro se refleja en una dogmática que no por dinámica deja de ser polémica en sus reglas sustanciales. Si la propia relación legitimidad protección se hace paradójica para ofrecer respuestas acordes a esa actualidad de género socializador, en el que la armonía de los textos legales parece desvanecerse para ceder paso por principio metodológico, a la orientación social, que en ciertos momentos lo desregulariza sin proponérselo ; en lo que hasta ahora ha sido demostrado por el Derecho, entonces llegamos a la hipótesis que existe un margen de inseguridad entre la protección y la legitimidad del Derecho Penal.

 En otras palabras, se supone que todo componente funcional de su actividad, lo legitime en cuanto a su rol social que puede ir más allá de las concepciones dogmáticas que hayan logrado reflejar sus normas, a pesar de no advertir en sus formulaciones qué es jurídico de lo que es social, por simple presuposición de que todo aquello que actúe como parte de la sociedad, refleja un carácter socializador al verse interpretado por un conjunto de factibilidades, incluso subjetivas como las ya tratadas. Esto no quiere decir tampoco que la seguridad jurídica del texto penal legitimado por su formalidad originaria, se encuentre en un espacio cada vez más reducido sin posibilidad de viabilizarse como Derecho Penal. Pues, mi punto de vista descansa en un mayor acercamiento del lenguaje jurídico utilizado, aunque se acuse por algunos sectores de complejidad al interponerse terminologías doctrinales, pero que en determinada medida condicional el propio entendimiento de los preceptos normativos.

 Es preferible una mejor influencia en la población que acate o refleje el entendimiento de las normas que lo contrario; aunque a decir de los estudios empíricos que se realizan a través de la influencia sociológica de la entrevista, todavía no se ha determinado con exactitud si la obediencia a estas se debe a una falta de comprensión por debajo de una coacción. De la similar forma que el acuñamiento de orden sociológico para trazar determinados presupuestos en la obtención de datos provenientes de la práctica jurídica tampoco tiene por qué llevar el sello de prioridad para arribar a una conclusión de certeza jurídica del acatamiento normativo.

 Existe una incidencia del Derecho Penal en la sociedad, el hasta donde alcanza esta, es una probabilidad aún por determinar, y en nuestro criterio quedaría aún pendiente de demostrar si es un problema de la dogmática o de seguir el camino de las distintas especialidades penales creadas para calcular mediante su simplificación que presume dicho método, sus presumibles conclusiones.

 Hay quienes consideran que el Derecho Penal no debe solucionar los problemas sociales cualesquiera sean estos: pero la función de este, a pesar de lo controvertible que resulta la variable legitimidad protección, se puede volver adversa si no ofrece los aportes de estimada contextualizaciòn social, reitero, no por formalidad, sino por lo recomendables que puedan ser sus propuestas para la sociedad.

 La prevención que se ha ocupado en grandes espacios de las investigaciones jurídicas de defender la formalidad de los textos penales, bajo consideraciones de coacción sobre el supuesto sujeto atemorizado o motivado a no delinquir porque la norma se lo prohíbe bajo conminación; todos conocemos que no han sido suficientes las demostraciones ni en el plano empírico practicista de sus operadores, ni en el formalista traducido en las reformas legislativas que agregan uno más que otro elemento para conformar la categorización de modernidad o innovación del Derecho Penal. Baste mencionar que sobre esa base de modernidad se han ofrecido textos legales subrogando a planos inferiores los elementos inquisitivos, y las críticas a si está alejado o no de la realidad social, se han visto inmersas en consideraciones de inefectividad manifiesta.

 Desde posiciones que no son propiamente funcionalistas, han descansado algunos  pronunciamientos al respecto; llegándose a cuestionar qué es lo que protege el Derecho Penal, sin son las relaciones sociales inmersas en la coincidencia socializada del individuo y su papel en la sociedad o simplemente el orden jurídico existente, cuya legitimidad en la persona del Estado, está configurado de relaciones aprehendidas de ese intercambio con el individuo sometido a su control.

 Obsérvese además, que el control social atribuido al Derecho Penal sobre la vertiente de necesaria formación positivista conceptual, está desreglado por la propia naturaleza en que se ha concebido su ubicación teórico práctica. Se piensa más en el ejercicio jerárquico de las instancias superiores que en los efectos que puedan ejercer los trazados jurisprudenciales, provenientes de pronunciamientos casuísticos de los que se hace una inferencia del comportamiento social generalizado; aunque en ocasiones es irrepetible, debido a la falta de un estudio suficiente tecnificado de la dogmática; llegándose a crear nuevos Tipos Penales sin haberse tan siquiera iniciado una factibilidad de género para estimular las probables situaciones de hecho. Y por esta razón, no debe estimarse que el efecto preventivo de la casuística sea más aconsejable para concluir que no han surgido otros  hechos análogos al enjuiciado y se ha cumplido con el objetivo preventivo.

 El profesor Brockmann critica al Derecho al posibilitar inseguridades en ciertos momentos, y expresa que la lectura jurídica de la norma y del comportamiento es siempre una lectura objetivante. De ahí, que la linealidad y la causalidad lineal dominen la argumentación, la lectura y la escritura del Derecho. Pero experiencias no jurídicas nos enseñan lo contrario, a saber, que no puede subsumirse la realidad bajo un solo nombre, ni asírsela de una sola manera ( 18 ).

 Esta abierta referencia crítica al Derecho Positivo, muestra la anuencia objetiva con lo marcado que lleva su esencia; por demás, acechado constantemente por dichas disciplinas no jurídicas que provocan cambios tanto en su estructura como en su contenido. Debiéndose quizás, la actual fragmentación en que se ven sometidas sus propias especialidades, no a un problema de modernizaciòn, y sí, a todo lo que atañe, metodológicamente su integración a la sociedad global.

 Lo anterior requiere otra explicación, no se trata de desobjetivar las relaciones sociales, y no resulta contraproducente, abordar el problema desde la posición de Brockmann, sino arribar a un planteo racional de la norma que no incline tanto la balanza hacia lo objetivo, de forma tal que al crear dependencia con este, pueda encubrir otras formas de concebir la acción que se vienen tratando por esas otras ciencias que se ocupan del sujeto y la norma jurídica. Incluso, la propuesta de concebir una medida racional de ello, no resulta tan inalcanzable como pudiera parecer ante la imagen del mismo positivismo al que estamos acostumbrados; teniendo en cuenta que la condicionante del texto jurídico es ya un paso para asumir límites en el contexto determinado por la orientación sistema entorno.

 El texto jurídico se hace necesario en la misma medida que muestra capacidad asimilativa o factibilidad, como referimos anteriormente; pero su configuración frente a esas transformaciones socializadas desde el primer momento que asumen probabilidades de gestión normativa con otros ordenamientos vinculados a todo el sistema de normas, depende del grado de información adaptada. El Derecho Penal por su parte, se ha centrado fundamentalmente en la pluriformidad del bien o interés jurídico para hacer suya la función informativa, y este se presenta desde diferentes entornos que lo modifican, sobre todo en aquellas ocasiones en que la influencia internacional es evidente para ello.

 Si observamos el texto desde su  capacidad receptora, estaríamos añadiendo pocas valoraciones sobre su dirección u orientación de fines, los que se suponen parten del lugar de la persona protegida en un primer nivel. La concepción del bien jurídico, ya no es tan positivista como hasta hace un tiempo se estimaba. El pensamiento abstracto que conllevan los actuales análisis de protección legitimidad, han provocado serias reconsideraciones de determinación para fijar en definitivas, si se va a proteger el bien material, o si el inmaterial, a partir de cual pueda vincularse la materialidad de aquel; lo que merece un presupuesto especial dentro del conjunto descriptivo, principalmente integrado por el Tipo Penal.

 Así mismo, la polémica sobre fundamentación de dicha relación jurídica, ha dejado una brecha en cuanto a consideraciones teórico prácticas referidas a si el bien jurídico es protegido por el Derecho Penal, se debe a un marco prioritario de determinación positivista, frente a aquellos otros bienes que no son protegidos tan directamente por una preceptuación penalizada en un Tipo, y pueden considerarse a la vez priorizadas al mismo nivel, y por ello, señalan direcciones distintas de cómo debe protegerse. Siendo lógico, que la influencia despenalizada de carácter internacional, ha estimulado tal penetración sociológica, sobre todo en aquellas normas que pertenecen a ordenamientos penales en blanco.

 La implicación ético social que tienen estas iniciaciones descodificadoras, pero no desnormativizadas para el Derecho Penal, van en crecimiento. La actual reafirmación del papel de la comunidad, incorpora nuevos elementos de amplio contenido socializador para la norma penal.

 Silva Sánchez defiende el criterio de que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos ha alcanzado una amplísima realización, las normas suelen producir , al menos a la larga, la asunción de los valores que incorporan, su internalización. Es decir, que no se limitan a conseguir ( en el grado que sea ) una adecuación externa de las conductas de los ciudadanos a lo dispuesto en ellas, sino que provocan ( también en el grado que sea ) una adhesión interna, configuran las conciencias. ( 19)

 Esto significa, que la motivación interna o subjetiva del sujeto, adquiere la connotación dinámica, en cuanto sus efectos consuetudinarios dejan de ser también tan estigmatizados por la pena aplicada, para cumplir la función referencial que a la norma penal le sea posible transmitir. Si no se llama la atención sobre algún elemento especial que además de ser abarcador en la caracterización del género normativo hacia donde dirige la regulación hipotética, y por supuesto, que sobresalte el resto de los elementos componentes del precepto, tampoco se destaca su función socializadora para su entendimiento; entonces, la concentración objetiva del bien jurídico que sigue estimándose bajo el rubro de fundamental para el surgimiento de esta, dejará de hacerse subjetiva ante sus destinatarios.

 La calidad de norma como presupuesto especial en metodología del Derecho, ha sido denominativa del género jurídico para la formalidad del sujeto destinatario. La nueva admisión de que el sujeto recepciona o está llamado a recepcionar determinadas mandamientos normativos, lo va separando de un sujeto que también está llamado a cumplir con la  imperatividad de la norma; pero tratándose de una norma que entra en un campo de especialidad, no tiene que responder por la sola razón de no ser su destinatario. Sin embargo, la paradoja de legitimidad protección se presenta en ambos sujetos como un problema funcional, en el que la propia diferencia hace fluir la información relacional y crea una vinculación jurídica sociológica por el solo hecho de compartir espacios sistemáticos creados por la norma con un carácter diferencial.

 Esto admite una lectura menos compleja, que no sea tan contrapuesta a la originalidad de esa relación jurídica. Por una parte, puede entenderse la institucionalidad terminológica que se funda en el sujeto especial cuyo objeto jurídico tiene protección de la norma específica, y que lo vincula con la acción que realiza; mientras por otro, la existencia de una relación con un sujeto que puede ser también especial pero no receptor específico de dicha orientación normativa, ocasiona la autorreferencialidad que se manifiesta en el indicador conciencia, y que marca su incidencia metodológica en esa medición de calidad, que sigue ocupando hoy un multipropósito para el Derecho Penal Especial, que está desde posiciones de resultados concomitantes a otros no concebidos inicialmente por el sujeto, pero quedan en un plano de previsibilidad relativa y tienen estrecha vinculación con presupuestos eventuales del dolo concientizado, incluso, hasta aquellos que se encuentran contemplados en las exposiciones de motivación normativa sobre un sujeto no motivable por la norma. Principalmente en los casos en que éste no es el destinatario específico, pero al retrotraer su condición de receptor general, puede verse implicado en un resultado disipado hacia varias direcciones.

 Lo anterior lo convierte en un implicado causal para determinar si la acción realizada, se llevó a efecto asumiendo condiciones, circunstancias u otros factores conocidos por el mismo, a la par de la obligación diligencial que le correspondía realizar para asumir responsabilidad en razón de su rol social. Responsabilidad que puede ser solidaria si se le reconoce la dirección parametral que se constituye sobre la base misma del sistema que impone sus reglas para los miembros que se hallan bajo su imperativo de  normatividad. Asunto este, que podrá incluso funcionar para un sistema en lo que corresponda su acceso a la subjetividad, o las consideraciones que acoja como suyas sobre el comportamiento de la persona según el status de capacidad atribuido, aunque pueda suceder que no sea similar dicha consideración para otro sistema que en el ámbito sociedad persona y normativa, no reconozca como subjetivación de su construcción, aquellos elementos que pudieran llegar a ser esenciales para otro. Problemática de la uniformidad legislativa que el Derecho Privado a llevado a escala internacional, pero que se significa más por lo no convencional reflejado en los propios tratados, que por los buscados aportes de sistematización que continúan alejados de las coincidencias normativas por encontrar cumplimiento a la misión fundamental del Derecho Internacional Privado.

 Lo que no presupone una renuncia a la consolidación de aquello que  ha logrado el positivismo desde el movimiento empírico que le ha permitido obtener cierto consenso general entre el sujeto, esa norma a la que se ha acostumbrado o asimila por la habitual aplicación espacial y temporal, y todo aquello que incorpora en la sociedad sobre esa misma base denominativa de una congruencia de relación con lo que se va identificando.

 No obstante, la cuestión de pertenencia que se deriva de la identidad normativa sobre la determinación de reconocimiento a aquellos elementos que son acogidos para intregrar el sistema de normas, no presupone tampoco, entrar en una abierta contradicción a la no aceptación de otras normas que pertenezcan a otro sistema normativo. Dado que las argumentaciones procedentes de estudios comparativos en aquellos casos en que se hayan llevado a efecto, no necesariamente tienen que estimarse determinantes para lograrlo. Siendo significativo, que el intercambio entre sistemas, orienta las formas receptoras de la información; en otras palabras, las confrontaciones en puntos de vista diferenciados en cuanto al método elegido para poner en práctica la identidad normativa, no solo con lo sucedido en el campo fáctico o positivo, sino al unísono de otras detecciones fallidas de la concepción sistemática en función de su objetividad.

 Los estudios sobre los aportes del Derecho Penal a la sociedad, siguen girando fundamentalmente hacia los efectos de la pena en el orden preventivo general a través de la coacción. Sin embargo, las actuales vinculaciones con las ciencias sociales, han movido el cuestionamiento al histórico método originario de la pena, que puede estar estancado en cuanto a aportes sociológicos de consideración sobre identidad, como sobre los incidentales y expectativos medios de que se vale para lograr acercarse más a la sociedad por medio del sujeto.

 Hasta aquí podemos entender que las argumentaciones de un Derecho Penal que aporta coacciones sobre el sujeto, puede concebirse como legítimo en todo orden de cosas, aunque empíricamente la medición de resultados esperados por todo el tiempo de aplicación, no ofrezcan suficientes respuestas a acuciantes problemas cognoscitivos que al quedar también alejados de la norma, no cubren dichas expectativas de medición normativa.

 La existencia de una norma con capacidad para surtir efectos sociales, o satisfacer las demandas sociales de regulación a fenómenos aparecidos con relativa espontaneidad, es un reto para un Derecho Penal Funcional que desliga la vertiente de una pena portadora de principios fundamentales, de aquellas cuestiones no necesariamente centradas en esta; aunque conserven calificativos que los hacen caracterizar como pertenecientes al sistema penal. Y por ello lleva implícita además, la función preventiva de dicha norma aparentemente prescripta por condiciones de probabilidad en ese marco preventivo de pronóstico, que se vincula a un deber ser de alcance suficiente para evitar que el individuo delinca aunque sea por primera vez.

 La vinculación de la normativa penal con el riesgo, es de índole referativo axiológico. Esta relación de probidad aún por especificar, se encuentra en una etapa preparatoria en cuanto a la aceleración de su validez sobre la norma que acoja una evaluación de situación  fáctica, que a la vez determine el riesgo imputable y los cánones de incursionalidad en que se pone en marcha la incidencia de dicha capacidad para identificarla con lo que suceda socialmente. Supuesto que pasa a formar parte de la cultura general, siempre y cuando se vea impulsada por la introducción que realiza la norma en ese contexto social. De aquí la influencia del Derecho penal para instrumentar su propia validez, que no depende solo de la actuación positivista realizada, o nivel de compromiso que ha venido confrontando en su actividad socializada, sino de cómo se refleja en la norma, ese aspecto o categoría que transmite conocimiento para proveer la interpretación, que tampoco tiene que ser tradicional.

 La concepción funcionalista sobre riesgo, parte de considerar su presencia simultánea. Es decir, que no solo contribuye a la posición del sujeto encargado de realizar metas en su ámbito de actuación, sino que afronta estas con los medios o instrumentos que posee para poder desarrollarlas. La interrogante cognoscitiva de lo ilícito, sobre un sujeto capaz de portar suficientes conocimientos en actividades de índole compleja, por los factores de amplia dimensión que condicionan esa determinación de su rol, constituye un aspecto de considerable magnitud para situar el objeto problémico entre la norma penal y el riesgo; dado que es supuesto que la primera opera sobre una base no solo de proyección ritualista, como puede ser su validación en el espacio, sino que la propia simultaneidad en que concurre con las prácticas incipientes en cada sujeto que asuma una acción como suya desde el primer momento en que se compromete con la norma no penal, de hecho se convierte en un portador de expectativas, y no solo en un simple calculador de aquello que le resulta conveniente o no para que sus actos no sean tan sumamente subjetivos al sistema normativo, y no se puedan convocar desde una óptica más comprensiva a los efectos de su enjuiciamiento.

 La comprobación que al respecto pueda ofrecer la norma penal de trámites, juega un considerable papel en lo referente al análisis que pudiera ser fijado en el orden sustantivo que se crea fuera del contexto codificado o dentro de este a partir de los pronunciamientos de la práctica jurídica. Siendo al propio tiempo un impulso motivador del cuestionado propósito o fin normativo cuando se lleva a vías de validez la probable regulación del riesgo que asume el sujeto por sus actos. Problema que en el ámbito de la costumbre, vista como acto, se vincula a un creciente esfuerzo que cuestiona esa identidad con aquello que sucede en sociedad, y donde el sujeto encuentra el medio adecuado o no para su desenvolvimiento según sus aspiraciones; pero tratándose de esa norma penal, cuya pretensión va mucho más allá que la identificación con lo socializado por esta vía, la esencia de su sentido habría que buscarla en si es correcta o no la formulación que selecciona cierta descripción del riesgo en los elementos dispositivos de la norma penal.

 El proceso penal, llevado a delimitar en cuales ámbitos aparece el riesgo asumido por el sujeto, no puede supeditarse únicamente a la línea probatoria convencional. Existen sobradas razones, y se viene demostrando así por el practicismo, para pensar que los actuales aportes el perfil psicológico determinado en el lugar del crimen, la necropsia psicológica y otros medios técnicos de obtención probatoria subjetiva, resultan además de comprometedores de una nueva dogmática penal, un paso previo para ir conformando posiciones en este ámbito que escapen del tradicional proceso penal que fija pruebas palpables; dígase también, perceptibles por los órganos sensoriales como de mayor valía sobre aquellos que no ostentan tal “ privilegio “, y hasta se consideran raras para las propias regulaciones normativas de trámites, parte precisamente del comprometimiento que pueda lograrse entre un proceso penal que recepcione en sus pronunciamientos, análisis de carácter subjetivo como paleativo adicional al excesivo materialismo probatorio.

 La aportación metodológica brindada por la psicología criminal, ha convertido el punto de vista exegético, en un posible reencuentro entre las ciencias penales como formas dimensionadas de una realidad social menos congruente en sus investigaciones sobre el sujeto, con las denominaciones tratadas hace un tiempo en cuanto al componente psicológico en la determinación de la Culpabilidad.

 Tanto los antropólogos culturales, como los antropólogos sociales, así como los politólogos, han señalado indudablemente con razón, quela evaluación del riesgo y la disposición a aceptarlo no es solo un problema psíquico, sino sobre todo, un problema social (20). Por tanto, de ser reflejado en una norma penal como expositiva de especialización en una rama perteneciente a la sociedad, se admitiría por naturaleza, que se acepta una dimensionalidad social mucho más amplia a como se concebía anteriormente, por dos razones, una por reconocerse que otras ciencias hacen uso de la categoría riesgo y se entable una relación ineludible no solo para la norma penal, sino incluso para el Derecho Penal, y otra, porque también se reconocería la existencia de una sociedad multidisplinaria, que puede avanzar en sus modelos de creación normativa, si pretende realmente contar con posibilidades de evaluar el riesgo. En cuya parafraseología deduce en todo sentido semántico de su expresión, tantos elementos implicados por sectores especializados que obran en la sociedad, como efectos vinculantes estimulados por la necesaria selectividad que no puede omitirse si es que deseáramos organizar en algo el sistema donde se ubica el ordenamiento penal. Por demás, reiteradamente cuestionado en su posición de institucionalizar la Culpabilidad por el hecho y no por el autor, a pesar del subjetivismo presente en ambos puntos de análisis, que aún no está lo suficientemente delimitado en la escala normativa.

 Así, por ejemplo, cuando el resultado de la investigación revela que en un determinado contexto, los individuos subestiman generalmente los riesgos ( porque siempre les ha ido bien y sobrestiman la propia capacidad de control de situaciones aún no vividas, y subestiman al mismo tiempo los posibles daños ), puede preguntarse cómo debe estar conformada una comunicación que pretende elevar la conciencia del riesgo(21). Y este papel estimulador de la norma penal que actúa sobre el sujeto no debe observarse como simple comunicación coactiva de lo prohibido bajo conminación de sanción, sino como mecanismo de control que puede limitar la excesiva actuación riesgosa en las situaciones comunes o especiales, aún y cuando existe una abierta aceptación a enfrentar los riesgos, por esos factores tecnológicos de disperso dominio en cuanto a las formas aceptables por el sujeto medio. Quien debe conocer un mínimo sobre su dominio útil dentro de una actividad equis, sin que presuponga dominar la incidencia normativa penal que pueda intentar acercarlo a la variable motivación, de la que derivaría una consideración necesaria para confirmar la existencia de situaciones de hecho probabilísticas para él, que tampoco tiene que responder con uniformidad ante todas las situaciones presentadas.

 La norma penal que presente la situación riesgosas como posible, no se está comprometiendo a ello, sino está motivando una actuación, donde el indicador conciencia llegue a asumir un resultado sobre la expresión cognoscitiva que requiere dicha situación fáctica. Cuestión que converge con el supuesto libre albedrío estimado como infranqueable, cuando el sujeto no se relaciona con alguna norma penal, cuya fuerza de sentido obligatorio se especifica más cuando está fijada por su regulación y no por su mera formulación en un ordenamiento jurídico de menor efecto obligatorio para ser contemplado en el análisis de la existencia o no de un riesgo atenuado por circunstancias adversas para el mismo, o sencillamente guiado por determinaciones individuales que escapaban de su control cognoscitivo y no le permitieron adoptar la decisión adecuada existente entre las oportunidades a seleccionar; algunas proporcionadas por la indicación descriptiva de la norma penal.

 Si observamos la influencia de la norma desde lo expuesto, tendríamos que aceptar una introspección o cuestionamiento interno del riesgo normativo; desde mi consideración, de mayor cercanía a  soluciones funcionales, a pesar de los problemas diferenciales de las actividades desempeñadas en la nueva sociedad tecnológica que oferta nuevos y complicados roles sociales para el individuo ocupado en el centro de las relaciones comunicacionales, que además de pasar a ser el que describe sus áreas de competencia en función de su conocimiento, habilidades e inteligencia en el manejo de situaciones no preestablecidas, y por ello, se prepara para ellas, enfrenta también otros retos vinculados a la factibilidad de establecer con el resto de los miembros integrantes o accionadores en su campo activo, los problemas organizacionales o de transmisión competencial. Algo en lo que Roxin ha desarrollado toda una teoría proveniente de una especie relacional entre individuos con facultades, que encuentra cierto margen de análisis en la responsabilidad penal de la persona jurídica.

 Hasta este momento podemos decir que la utilidad de esa descripción preceptiva penal que incluyera el riesgo como posible, refuerza la vinculación metodológica con otros pronunciamientos sobre el riesgo.

 Si el propósito sociológico de establecer los parámetros fundamentales de esta categoría, resulta ser más influyente en la norma penal misma, que el grado de asimilación positivista demostrable solo por la óptica empirista de una jurisprudencia a punto de ser puesta a prueba; entonces la norma penal queda expuesta a la variante metodológica de dependencia sociológica que imposibilita un pronunciamiento certero, si no se verifica la real posibilidad con que cuenta para ubicar el elemento riesgo dentro de su propia descriptiva.

 La observación de la parte dispositiva, que por lo general centra la esencialidad del verbo en lo concerniente a una supuesta prohibición, constituye un paso ineludible para realizar cuantas argumentaciones puedan proyectarse a favor en contra de la colocación sistemática del riesgo en esta. En ocasiones se piensa que una factibilidad menos propensa a lo improbable a la hora de llevar a la práctica el enjuiciamiento, comporta más cercanía al hecho jurídico en formación, que aquella menos descrita en esa primera división de la norma. Sin embargo, las propuestas normativas que hacen del término abstracto de algún elemento, su mera vinculación no descriptiva con el resto del precepto, incluyendo la parte determinativa que hace de la sanción su fundamento más visible, alcanzan mayor número de probabilidades para enjuiciar la conducta, y hasta pueden alcanzar otras nociones dispersas en el contexto social, o no tan dispersas como exclusivas de una ciencia específica. Siendo el caso sociológico, un ejemplo de cómo se puede especializar una relación de contenido sistémico semántico como la sociología del riesgo, vista en un ámbito social marcado en el comportamiento humano por decisiones aceptadas desde la óptica de futuro del que se esperan expectativas de certeza en la acción realizada.

 El enfoque visible de una descripción normativa del riesgo, que plantea desde un inicio la inclusión de varias relaciones con elementos multivariados, puede atentar contra la perspectiva sistémica de aunar otros espacios en blanco que se van originando por la influencia misma de la norma penal que gira alrededor de terminologías utilizadas en otras ramas del saber. Además de problemática para un Derecho Penal que aspira a lo mínimo en su intervención, y a la vez que se le reconozca su influencia, hace circunstancial su aplicabilidad ante cualquier cambio de la actividad individual dentro de la sociedad global, pero complejizado por las actuales relaciones de internacionalización tecnológica simultáneamente interventoras en las acciones del sujeto.

 El grado de complejización participativa que adquiere como un componente esencial de esas funciones tecnificadas por una lógica empresarial, fundamentalmente que cubre las facultades otorgadas a los sujetos para actuar con riesgos, la que manifiesta con fehaciencia la evaluación contradictoriamente retardada que realiza en estos momentos un Derecho Penal no identificado con la categoría riesgo, pero que deja un margen bastante amplio para otros sectores, como el ya antes expuesto, que amplían su visión del fenómeno riesgoso, y toman a sus argumentaciones como verdaderas inferencias sociales de primer orden en cuanto a lo que sucede sobre una sociedad de constantes cambios globalizadores como la nuestra, se desentiende con la normativa reglada.

 La posición riesgosa no está dimensionada por las dudas como pudiera pensarse. El sujeto siempre cuenta con algún criterio de selección, que puede ser más remoto o no, respecto a la aproximación de vigencia normativa sobre aquello permisible ante ciertos límites sociales;  más aún, porque los resultados que se convierten en inmediatos de una relación jurídica cercana al acontecimiento positivista, tal como caracterizábamos esta vertiente, promueve el pensamiento abstracto; pero si se genera un nuevo conocimiento sobre el enfoque situacional que en ocasiones a la hora de realizar consideraciones sobre hechos jurídicos, se muestra una mayor tendencia a la presupuesta ideación del sujeto que es portador de determinados conocimientos visibles antes de emprender la acción; el preferente subjetivo también se puede dimensionar sobre el plano mismo del análisis que supone una cierta capacidad para evaluar si esa situación es riesgosa o no para él.

 En toda referencia al riesgo subjetivo que provenga del sujeto, debe tenerse en cuenta, que éste tiene algunas facultades de adquirir cierta cultura, todavía sin explicación para una norma penal que emplee terminologías propias del sociologismo que logra alcanzar en todo margen de libertad de acción y que puede hacerse valer desde la probabilidad de intensificar esta, de la misma manera en que las circunstancias provenientes del entorno, así se les presentan como una especie diferenciadora ante la acción tradicional.

 El realizar actos consuetudinarios con habitualidad, provoca la condicionante de tener en consideración, algunos problemas de tiempo que sean perentorios para la decisión correspondiente. En ese sentido, la perentoriedad con que debe evaluarse el tiempo del sujeto para tomar la decisión en el acto provocado por las circunstancias y no atribuibles originalmente a él, coloca a la legislación en un serio entroncado de falta uniformista para lograr enfocar con suficiente claridad todo aquello que se haga pretendidamente regulable por la esfera penal, y donde lo empírico se desenvuelve en un plano más espacioso para la búsqueda solucionadora del caso; cuyo fracaso calificativo que admite cierto grado de calificación sobre la base de lo que está legislado, no debe desproducir todo  aquello que sobresale como relevante, frente al sujeto colocado en la situación de hecho que puede constituirse como hecho jurídico, siempre y cuando las posibles institucionalizaciones del acto relevante para que sea parte de una norma penal, active considerablemente el estado actual de lo sistematizado o integrado al sistema penal.

 Sobre este punto de partida para constatar lo empírico obtenido por la norma penal vigente y lo empírico seleccionado para dicha evaluación de cuanto la norma ha cumplido respecto a las expectativas que se esperaban al momento de legislarse, así como su cumplimiento en lo referente a la operación o grado de aplicación que simultanea la acción individualizada del sujeto con dicha norma penal que no debe ser tan irreversible, para posibilitar la modificación en función de evaluar su conducta; sobre todo, porque la indicativa funcional de realizar una interpretación extensiva de lo que hizo el sujeto en la situación que presentó la circunstancia más allá de la norma concebida y que no corresponde a él su paternidad, obliga al operador de esa norma a pensar en diferenciar esta, por no cubrir las expectativas que en su día fueron  puestas  a prueba bajo el signo del empirismo práctico con la descripción latente en ese precepto; es lo que en definitivas, puede motivar la actuación positiva del mismo.

 Ante lo expuesto, puede decirse que el régimen de abstracción por el cual se rige la norma para permitirle al intérprete incorporarla a una situación de riesgo, vista desde la óptica del sujeto implicado en una acción a evaluar por la esfera penal, cambia la visión transitoria de ese análisis necesario de donde debe derivarse si estamos ante una normativa que no alcanza la validez preestablecida por el legislador, y por tanto, se convierte irreductible ante el cambio de hecho jurídico trasladable bajo ese mismo canon de efectividad, a una norma de nuevo tipo que abarque esos actos novedosos que crean un espacio forzoso para esta. En otras palabras, la norma es operativa desde el primer momento que se pone a prueba al aplicársele a una situación de hecho, aunque desvincule esa norma al no cumplirse la traducción de esa descriptiva; por demás, no contradictoria en su variante de finalidad sobre la acción poco enjuiciable por el resultado a obtener de la calificación ya antes tratada.

 Lo antes referido, va adecuando la ya visible contradicción que se detecta en esa etapa de contraste teoría práctica, cuyo destino principal está en demostrar si responde o no a ese fin antes concebido. De lo que cabría afirmar además, si observamos la inclusión del riesgo en ese acto vulnerable por la propia naturaleza humana, como garantía de existencia respecto a esa identidad del individuo con su sociedad, colocarnos entonces, desde una posibilidad de análisis menos alternativo a la pena, y más confirmador de los defectos normativos no aclarados con demostrable confiabilidad para ser utilizados en un ámbito de imputación a ese sujeto.

 La sociedad puede seguir mostrando a la pena con cierto dogmatismo de realización, pero en la actualidad, no se trata de aplicarla y con ello decir que se está haciendo control social, sino encontrar donde se halla la solución menos vulnerable de una propuesta que se realice desde una conformación tan dimensionada como resultan los análisis exegéticos continuos para pronosticar una reforma; muchas veces no condicionada por los reconocimientos sociales, a pesar de esa controvertida argumentación al aludirse al control social de a partir de esta. Del cual se hace sociología en ocasiones, sin tener en cuenta que las concepciones significativas como el riesgo, en la decisión accionadora del individuo que pretende asumir una posición frente a circunstancias que actúan entornando su persona desde cualquier filiación estatutaria, revierten considerablemente, toda la esfera metodológica en orden a la comprobación empírico subjetiva latente en cuantas manifestaciones sean probables, siempre y cuando las vinculantes posibilidades para ello, se acerquen a su radio de acción, también creado en momento existenciales.

 La afirmación funcionalista de Jakobs, que el delito no se toma como principio de una evolución ni tampoco como suceso que deba solucionarse de modo cognitivo, sino como comunicación defectuosa que es imputable al autor (22 ), tiene dos interpretaciones, una referida al contexto evolucionista de la norma situada frente al contexto social con determinación de fines a cumplir, y la otra concerniente al individuo receptor, que puede asimilar su mensaje en multivariadas y complejas experiencias individualizadas por la misma norma vigente que sigue incidiendo en su conducta, como indicador reglado para medir si es válida o no ante la diferenciación establecida por el Derecho Penal dentro de un contexto ampliado del Derecho. Y la relación intrasistemática informativa de ambas implicaciones normativas ceñidas al individuo, resultan inusitables a los fines de la complejización que contiene la acción para ser calificada como justificable o no en el marco antijurídico.

 No se trata, y en esto Jakobs tiene razón, de absolutizar la cuestión delictiva como un parámetro medidor de la situación social, sino determinar además, en cual nivel de evolución socializada con el delito, donde se encuentran los métodos obsoletos para enfrentar o cuestionar los conocimientos adquiridos sobre esa base positivista de constrastación entre Derecho Escrito y positivo que no siempre está acorde con el inventario estadístico realizado a raíz de esta, y que en ocasiones obedece a fines practicistas viciados por la propia relación entre lo que se investiga o se prioriza investigar por encima incluso de otras situaciones de hecho que también alientan los problemas de sociologización delictiva por falta de una identificación adecuada entre ambas posiciones contrastadas. Por lo menos, en lo que respecta a la vinculación norma realidad, donde se encuentra la categoría comunicación focalizada, para hacerse efectiva.

 Lo anterior no se ciñe únicamente a la comprobación empírica subjetiva sobre el sujeto respecto a cuales elementos se le atribuirán, sino a qué tipo de comunicación se espera de éste desde situaciones poco comunes, e incluso,  reforzadas por teorías no pertenecientes a una sola especialidad, como el mismo Derecho Penal. Surge así la interrogante que inclina la balanza hacia el funcionalismo normativo desde la consideración de estimar o no la norma jurídica que enjuicia la conducta, para hacerse determinable con suficiencia de juicio, y aclarar la solución técnica dentro del parámetro de legitimidad que tiene en el marco calificador.

 Si se plantea que estamos ante una sociedad movida por expectativas, el comportamiento humano pueda que no resulte congruente con lo que se espera de esta; en otro sentido, al no resultar cubiertas las necesidades esperadas por múltiples factores económicos entre otros, queda demasiado abierta la actuación homónima respecto a la norma misma, que a razón de problemas referenciales de institucionalización u organización social, puede seguir siendo refrendada por una utilidad también necesaria, pero quedar por debajo de los límites de evaluación comunicacional del sujeto, que además de actuar en medio de circunstancias no previsibles en forma suficiente por la concepción refleja de dicha norma, se proyecte hacia la variante riesgosa.  Aquí convendría aclarar una vez más, que la connotación del entorno riesgoso para ese sujeto meramente receptor hasta determinado momento previo a la decisión de actuar, es de por sí, una circunstancia especial de comunicación condicionada que puede encontrarse en explicaciones no propias del Derecho Penal, y por tanto, al no ser congruentes con este, puede perderse la expectativa de valoración positivista que ofrece no solo por la vinculación de múltiples factores incluyendo los normativos, sino también por los espontáneos momentos en que aparecen las formas jurídicas de interpretación también inusitadas por las expectativas, que al no corresponder plenamente a la normativa penal, resultan problémicas al ser interpretadas desde diferentes direcciones y en ello, puede considerarse una relación jurídica ligada al entorno circunstancial que ofrece la expectativa social; hoy, previamente conmensurada por la deducción economicista que le dio origen a esta categoría trasladada a cuantas especialidades pretendan explicar el comportamiento conductual del hombre, e interpretada como instrumento de medición más cercano a la simplificación de esos factores multiplicados por el riesgo.

 Resumiendo, podemos decir que el subjetivismo de la nueva sociedad bajo condiciones diferidas en cuanto a género de causas y relaciones aparecidas por razones de expectativas, se encuentra comprometida con el creciente desarrollo concepcional del riesgo, sumida como no lo fue anteriormente por el Derecho Penal, bajo cánones de iniciativa legislativas aún por probar en la actual realidad empírica contrastada entre lo que se legisla y lo que debe cumplirse según lo esperado por la situación creada desde el propio positivismo originario en la norma.

 Tal como considerar la vislumbrante idealización positivista de un riesgo atribuido por causas como las expresadas a la norma que establece una relación jurídica de espectro tan amplio como la penal, cuando implica la impronta personal del sujeto, al cuestionar si es capaz o no de asumir posiciones divergentes con la norma misma o sencillamente actuar por impulso desmotivado; aunque sea difícil admitirlo, es una cuestión funcional que además de dividir las tareas normativas objetivadas socialmente, se ciñe a ámbitos que se insertan en el Derecho pero provienen de la Sociología.