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 Por Carla Bassani

Objetivos  Capítulo I  Capítulo II   Capítulo III  Capítulo IV  Capítulo V

A lo largo del presente trabajo hemos intentado mostrar un panorama genérico sobre el tema de la concentración empresaria, particularmente en lo que atañe a las distintas formas contractuales de agrupamientos de empresas.

Comenzando por el sujeto mismo de la relación contractual, que es la empresa, hemos intentado definirla en contraste con su ropaje jurídico: "la sociedad".

Reiteramos la diferencia existente entre una y otra, y nos ocupamos básicamente de ésta última, siendo conscientes de que su regulación es sumamente completa y que con el paso del tiempo la legislación societaria ha avanzado sobre todos y cada uno de los aspectos de la misma.

Sin embargo pusimos de manifiesto que la sociedad jurídica concebida en un primer momento a los fines de posibilitar grandes emprendimientos de toda índole, se ha desviado de su objetivo y hoy en día - a pesar de la nutrida legislación que la reglamenta - permite su utilización para servir a intereses ilícitos o prohibidos, o por lo menos inmorales.

Creemos que al igual que lo han expuesto algunos grandes doctrinarios en la materia, la necesidad radica en la actualización de algunas normas, y no en la simple proliferación irracional de leyes, pero además agregamos que básicamente se trata también de actualizar el criterio juzgador frente a las nuevas posibilidades que se presentan de manipular el derecho existente.

Lo señalado se torna aún más urgente desde el momento en que la dinámica jurídico - comercial ha avanzado sobre la sociedad aislada, y la operatoria más corriente se actúa a través de los grupos de sociedades.

Ello por cuanto las crecientes transformaciones político - económicas operadas luego de la segunda mitad del siglo XX a nivel mundial, han determinado el recrudecimiento de las condiciones del mercado.

Si a ello le sumamos la aparición de los grandes avances tecnológicos y científicos descubiertos, el resultado fue el aumento de la brecha que separaba las grandes empresas de aquellas que no reunían los recursos suficientes para mantenerse en un nivel competitivo, y por consecuencia la necesidad de aunar esfuerzos y recursos para presentar una estructura más compleja y duradera.

Nos situamos en este punto, frente al fenómeno de la concentración empresaria, que surge a raíz de la necesidad de reducir costos, de obtener crédito, de reducir la competencia, de expandir y diversificar el mercado consumidor, y de ocupar un lugar importante en las decisiones dentro del mismo.

Entonces, en un análisis cronológico hemos pasado vista a la empresa como forma primaria de la comunión de intereses y esfuerzos, pasando luego por su forma jurídica concebida como la sociedad para finalmente abocarnos al estudio de aquellos agrupamientos entre empresas que surgen a raíz del ejercicio de la libertad contractual y negocial en respuesta a las condiciones mencionadas.

El fenómeno del agrupamiento así concebido, comienza a manifestarse en su actividad definiendo una problemática propia, diferente de la de aquella que aparece en el tratamiento de una empresa aislada.

El centro de atención, no estará más dirigido a la tipicidad del ente o las distintas formas de constitución que se escojan, por cuanto la mayoría de las veces estos agrupamientos continuarán respetando la individualidad de sus miembros y su trabajo en conjunto quedará regulado a través de uno o varios contratos que no impliquen la constitución de un ente diferenciado.

Por el contrario, la problemática se basará en establecer el alcance de la independencia de cada integrante, o el interés de cada uno contrapuesto al del resto del grupo, o bien la posibilidad de que aquel que se erija en director de los intereses del mismo pueda cometer abuso de su posición dominante.

Frente a este fenómeno, si bien reciente, la legislación mundial ha elaborado distintas reglas de actuación tendientes a establecer el patrón de conducta que el grupo y a la vez cada integrante debe seguir y respetar.

Los orígenes legislativos, se encuentran en Alemania en el año 1965, de allí en adelante la mayoría de los países han incorporado alguna mención en referencia a los grupos.

En Argentina se regula por primera vez en el año 1983 con la ley 22.903 una forma contractual de grupo, con las Uniones Transitorias de Empresas y las Agrupaciones de Colaboración Empresaria.

Sin embargo y a pesar de que lo expuesto es prácticamente lo único legislado, (recuérdese que los consorcios de exportación no se encuentran reglamentados) la costumbre comercial siempre en movimiento, ha utilizado desde hace años, distintas formas contractuales no reguladas, que con el tiempo se han convertido en las figuras paradigmáticas de los contratos modelo de la agrupación de empresas, nos referimos a todos aquellos que sirven a los fines de los canales de distribución, como la agencia, la franquicia, la concesión etc.

El estudio de todos esos contratos, ha hecho surgir la teoría de una nueva categoría de contratos que se ubicarían en una posición intermedia en aquella división clásica entre los contratos de cambio - en los que la finalidad de los mismos era el intercambio de bienes o servicios entre las partes - y la sociedad - en los que la conjunción de esfuerzos orientados hacia el mismo fin determinaba el nacimiento de un ente diferenciado de las mismas partes.

Por el contrario, esta nueva categoría plantea la consecución de un fin común entre las partes, que no importa de por sí la creación de un ente nuevo, este tipo de contrato no legislado todavía, ha sido denominado y clasificado de distintas maneras según los autores, como contrato asociativo, o de colaboración, o plurilateral o de organización.

Lo cierto es que un estudio más profundo del tema ha determinado la categorización de los mismos, y consecuentemente el encuadre de las distintas formas utilizadas por las empresas en sus esfuerzos comunes.

El último proyecto de reforma al código civil del año 1998, que plantea la unificación de las obligaciones civiles y comerciales también ha tratado el tema, haciéndose eco de las costumbres imperantes.

La tónica del tratamiento que se le brinda en el mencionado proyecto es la de la libertad de formas y contenidos, lo cual ha llevado a algunos autores a plantear sus críticas en función de que esta regulación puede llegar a vulnerar el orden establecido y la seguridad jurídica.

Más allá del estudio general del tema, y abocándonos al análisis particular de aquellos contratos más utilizados en el marco del fenómeno de la concentración empresaria, sostuvimos como clasificación didáctica más adecuada la de que las empresas pueden agruparse entre aquellas que se encuentran en una misma explotación y aquellas que se encuentran en etapas diversas del proceso económico.

Las primeras generalmente se dedican a la misma actividad y se encuadran en lo que Favier Dubois denominó: mecanismos de integración horizontal, mientras que las segundas se encuadrarían dentro de los mecanismos de integración vertical.

Dentro del primer grupo podemos mencionar a las "Agrupaciones de Colaboración Empresaria" reguladas en el art. 367 de la L.S.; las "Uniones Transitorias de Empresas" reguladas en el art. 377 L.S., los "Consorcios de Exportación" (decreto 256/96)y a las "Joint Ventures" no reguladas como tales en el derecho argentino, a pesar de que gran parte de la doctrina considera que su forma jurídica es la UTE argentina.

Dichos contratos tienen la característica de brindar una forma jurídica a aquellas empresas que plantean un emprendimiento en conjunto (tanto para proveerse de un beneficio propio, como para realizar un servicio, o una obra a terceros) sin voluntad de prescindir de sus individualidades.

Por otro lado, y dentro de los mecanismos verticales de agrupación, tenemos los contratos de distribución (latu sensu), agencia, franquicia y concesión cuya característica es la de posibilitar la dispersión del riesgo empresario por medio de la segmentación de la actividad comercial, de manera tal que cada empresa realiza su propia tarea necesariamente vinculada y complementada por aquellas otras del resto de las empresas intervinientes. 

Ese actuar conjunto propio de los contratos mencionados, se manifiesta a través de distintos vínculos, pudiendo ser los mismos de coordinación o de subordinación.

La doctrina ha entendido que en aquellos contratos que reúnen a las empresas mediante los mecanismos de integración horizontal se plantean vínculos de coordinación, y por lo tanto no existe subordinación de una respecto de otra, o control de una sobre otra.

Por el contrario, las relaciones entre empresas vinculadas a través de contratos de distribución, agencia, franquicia y concesión, si bien a primera vista se manifiestan como de colaboración, la mayoría de la veces la aparente igualdad que pregonan se traduce en la existencia de una relación hegemónica de una de las partes que se plasma por lo convenido en las distintas cláusulas pactadas, dando paso a la influencia dominante, íntimamente vinculada a la noción de control.

Es la comprobación de la existencia de este concepto: "el control", el que da paso al estudio de la responsabilidad en los mencionados contratos.

En efecto, el fenómeno del "control societario" no se encuentra prohibido por la legislación argentina, siempre y cuando se encauce dentro de los parámetros legales previstos por la normativa correspondiente (art. 33 L.S.).

Por el contrario, el control abusivo de una empresa sobre otra dará paso a la aplicación de las sanciones legales que nuestro ordenamiento prevé según los diferentes casos.

Así las cosas, y cuando una empresa utilice su hegemonía sobre otra al solo fin de proveerse un beneficio indebido en perjuicio de la controlada, la ley societaria (19.550) en su art. 54 dispone la extensión de la responsabilidad al verdadero autor del daño.

En el mismo sentido se pronuncia la ley de concursos (24.522) en su art, 161, penando a través del instituto de la extensión de la quiebra a quien se ha valido indebidamente del patrimonio o garantía que representaba la sociedad controlada, resultando luego su liquidación.

Finalmente la ley laboral (20.744) en su art. 31 dispone la solidaridad por las obligaciones laborales de cada empresa que de algún modo constituyan un conjunto económico de carácter permanente, cuando hubiera mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

En síntesis, es innegable la importancia adquirida por la concentración empresaria en el campo económico y sus repercusiones en el ámbito jurídico.

La legislación argentina - con sus aciertos y desaciertos - ha receptado el fenómeno de los "agrupamientos de empresas", y se encuentra en una etapa primigenia de regulación de todos sus aspectos.

Mirando hacia adelante es largo el camino que queda por recorrer a los fines de contar con una legislación armónica que contemple la totalidad de las ramas del derecho afectados y siente los principios generales aplicables, de manera que aún aquellas situaciones que se encuentren carente de normativa específica puedan ser resueltas.

Dependerá en todo caso del criterio filosófico - político que se pretenda seguir, pero en todo caso entendemos que sea cual fuere el mismo, una buena herramienta jurídica será aquella que brinde el espacio de libertad necesario al crecimiento económico, sin descuidar la seguridad jurídica.

Con la firme convicción de que se trata de dos condiciones complementarias, en tanto no puede lograrse un crecimiento económico sostenido sin seguridad jurídica, como así tampoco tendrá utilidad alguna la seguridad jurídica en un mercado inmovilizado, nuestra propuesta es la siguiente: a la par de la armonización legislativa según lo ya expuesto, creemos imperativo renovar el criterio jurisprudencial.

En tal sentido, y en vista de que si bien contamos con leyes que penalizan determinadas conductas, son muchos los casos en que se constata la falta de "sanción al culpable" so pretexto de una "interpretación restrictiva de la norma", lo cual tiene repercusiones más allá del caso en concreto que se analice, ya que como dijo Halperín en 1972 en la primera edición de Sociedades Anónimas: la salud, desarrollo, solvencia y moralidad con la que se manejen, se conduzcan y se liquiden las sociedades anónimas (y desde este comentario lo extendemos a toda actuación societaria) es importante para los intereses de la República.