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 Por Carla Bassani

Objetivos  Capítulo I  Capítulo II   Capítulo III  Capítulo IV  Capítulo V

Reiterando todo lo expuesto hasta el momento, y como bien lo ha sintetizado Otaegui en su obra: tenemos que dentro del fenómeno de la concentración empresaria se pueden distinguir varias formas de agruparse, ya que por un lado está el fenómeno de la unificación de sociedades bajo una sola persona jurídica, es el caso de la fusión y por otro lado tenemos el agrupamiento de sociedades que mantienen sus personalidades diferenciadas. Dentro de este último fenómeno se dan los agrupamientos en los que varias sociedades coordinan parcialmente sus esfuerzos orientados a la conclusión del fin previsto y los agrupamientos en los que las administraciones de varias sociedades desarrollan un política común por existir vínculos de subordinación.

Continúa Otaegui sosteniendo que el agrupamiento coordinativo configura una agrupación de sociedades que puede aplicarse a distintas finalidades como:

la corregulación en el mercado, cuyo ejemplo es el CARTEL

la cooperación para el mejoramiento de las estructuras empresarias, cuyo ejemplo en nuestro derecho es el Agrupamiento de Colaboración Empresaria.

la coparticipación accidental en un negocio determinado, cuyo ejemplo en nuestro derecho es la Unión Transitoria de Empresas

la coparticipación permanente, cuyo ejemplo sería el Joint Venture.

Por su parte, el agrupamiento subordinativo se exterioriza en el grupo de sociedades compuesto por varias sociedades con órganos de administración formalmente independientes aunque con una dirección común.

De acuerdo a la opinión mayoritaria en doctrina, generalmente el fenómeno del agrupamiento de empresas conlleva la existencia de una "dirección unificada", y en la mayoría de los casos a pesar de una aparente relación de igualdad (contratos de complementación) se dan relaciones de supremacía de una sociedad sobre otra, en consecuencia entramos en el terreno del "control", el que pasaremos a tratar seguidamente desde el punto de vista de la responsabilidad, siempre teniendo en cuenta que el objeto del presente trabajo se limita solo a los casos de agrupamientos de empresas por formas contractuales, lo que traducido al lenguaje societario de control, se define como el CONTROL EXTERNO regulado en el art. 33 2 párr. 2º parte L.S.,

De acuerdo a los términos utilizados por Otaegui en su clasificación, en primer lugar descartamos el análisis del fenómeno de la "fusión", por tratarse de un supuesto de agrupamiento no contractual sino societario, y en segundo lugar, descartamos también el análisis de las formas coordinativas, circunscribiéndonos a las subordinativas, en las que se puede llegar a constatar la existencia del control.

El derecho societario argentino no reguló el tema del control del grupo, sino hasta después del año 1972, en que apareció la ley 19.550 y en el régimen concursal el tema fue abordado también para la misma época con la ley 19.551 .

Sin embargo con anterioridad fue tratado de manera tangencial en otros ordenamientos como el régimen sobre monopolio (ley 11.210 de 1923); impuesto a los réditos (ley 11.682 de 1933), propiedad enemiga (decreto 10.935/45), radio difusión y televisión (decreto - ley 15.460/1957) y bancos y entidades financieras (decreto ley 13.137/1957).

La jurisprudencia por su parte y aún antes de que lograra consagración legislativa incursionó en el ámbito de las relaciones de control entre empresas, como fue en el año 1970 el caso: Parke Davis Cia. S.A. en el que el Tribunal Fiscal de la Nación decidió que en el supuesto de una filial cuya matríz extranjera era titular del 99,95 % del capital, no debía aplicarse el tratamiento de dos sociedades independientes sino el de una sociedad y una sucursal. Este fallo fue confirmado por la Cámara Federal el 31/8/71 y por la Corte Suprema de Justicia el 31/7/73.

Con posterioridad en el caso Swift de la Plata S.A. la Corte Suprema de Justicia, en el año 1973 extendió la quiebra de Compañía Swift de la Plata S.A., integrante de un grupo societario dominado por "Deltec International Limited", a esta sociedad y a las sociedades integrantes del grupo porque las sociedades estructuradas en el grupo configuraban una unidad socio - económica con Compañía Swift de la Plata S.A.

La ley 22.903 incorporó al art. 33 del régimen de sociedades la noción del control externo entendido como una consecuencia del ejercicio de una influencia dominante por los especiales vínculos existentes entre las sociedades, dichos vínculos deben tener una intensidad muy significativa, perdurabilidad en su existencia y deben ser de tal naturaleza que, de interrumpirse esos vínculos, se condiciona la subsistencia de la sociedad controlada.

El presente capítulo tiene por objeto analizar las distintas responsabilidades que deben asumir aquellas empresas que ejerciendo el control efectivo sobre otra, lo utilizan torpemente desviando el interés de la controlada en favor propio.

Previo  a ello no debemos perder de vista que el control como fenómeno en si mismo, o si se quiere instituto que se encuentra regulado, está permitido  y es legítimo en tanto y en cuanto no provoque daños a terceros.

Como bien señala Martorell  "La tendencia al menos en nuestro país, sería que - en materia de control - solo se debe responder por el ABUSO y no por el simple USO de aquel".

Así lo ha entendido también la jurisprudencia sosteniendo que: "La sola existencia de una relación de control en los términos de art, 33 de la ley 19.550, no es motivo que autorice por si mismo a extender la responsabilidad por las deudas de la controlada, salvo  que haya existido un desvío del interés social de la controlada hacia la controlante, pues, lo que el derecho no admite y sanciona condignamente es el abuso del control, pero no su uso lícito, conforme con la finalidad requerida por la ley y sin desnaturalización del instituto.

Lamentablemente no ha resultado tan claro en otros supuestos para algunos jueces quienes a la hora de juzgar condenaron solidariamente a dos empresas vinculadas a raíz de que habiéndose acreditado la existencia de "especiales vínculos" se aplicó directamente la sanción contenida en el art. 54 L.S. sin probarse ninguno de los extremos de ilicitud previstos por la misma.

En conclusión, primero deberá constatarse la relación de control, seguidamente deberá probarse su utilización de manera abusiva, y por último la existencia de aquellos requisitos que cada norma en particular impone a los fines de hacer aplicable la sanción, en el caso de la materia societaria será el art. 54 L.S., en el caso de una quiebra el art. 161 L.C. y en un supuesto laboral el art. 30 L.C.T.

Como expusimos a principios de este capítulo y en coincidencia con lo que expone Ana María  Aguinis , no se incluyen para las previsiones del control de sociedades a "los contratos de cooperación, asociativos como las UTE, los Grupos de Interés Económicos (GIE ) o las ACE, porque en ellos  se verifica una alianza entre empresas independientes que pertenecen al plano de la coordinación o complementación económica sin generar relaciones de subordinación entre las sociedades, rasgo esencial del control societario".

En cambio pueden considerarse en determinados supuestos alcanzados por la noción de control externo los siguientes: contratos de suministro, concesión, agencia, franchising, transferencia de tecnología con cláusulas de exclusividad, y garantías personales, reales y cauciones.

Porque si bien puede hablarse de dichos contratos como contratos de colaboración, ya que han cobrado gran importancia en el escenario de la actividad económica moderna actual facilitando el crecimiento de la empresa particular a través de la reducción de competencia, racionalización de la producción  y administración de los recursos, la mayoría de las veces la aparente igualdad que pregonan se traduce en la existencia de una relación hegemónica de una de las partes que se plasma por lo convenido en las distintas cláusulas pactadas, dando paso a la "influencia dominante" íntimamente vinculada con la noción de control (e incluso en algunos casos cuando se produce de manera abusiva con la de intimidación).

Lo expuesto no significa que todos los contratos de agencia, franquicia etc., conlleven una relación de control, y que el mismo sea abusivo.

Será necesario analizar cada supuesto en el caso concreto a los fines de determinar el correcto encuadre de la cuestión, así lo ha hecho cierta jurisprudencia de la ciudad de Rosario al decir que:

En orden a la aplicación del régimen de extensión de la quiebra al caso de un contrato de agencia, hay que tener presente que éste es un contrato de integración empresaria que refleja, por su esencia la desigualdad económica que habitualmente padece el agente en relación al preponente, pero que esta superioridad económica no puede equipararse con control de una parte sobre la otra, ya que la inconfundible característica del contrato de agencia es la independencia del agente.

La calidad de agente involucra, por definición, un evidente grado de autonomía jurídica patrimonial, lo cual es absolutamente inconciliable con la confusión de patrimonios exigida por el inc. 3 del art. 165 de la ley de concursos 22.197, el cual no será por ende aplicable en caso de quiebra del agente.

Si bien el fallo que mencionamos, ha sostenido que el caso bajo su análisis no encuadraba en un supuesto de relación con control, no coincidimos con el argumento de que lo funda sobre la independencia del agente.

Creemos que dicha circunstancia presente en todos los contratos comerciales modernos, no obsta en manera alguna a que se materialice una situación de control por los especiales vínculos, como puede ocurrir en el caso de que el agente tenga por único proveedor (concedente) a una empresa, y la continuidad de su empresa esté en directa relación con las decisiones que tome el concedente.

Gálgano citado por Odriozola ha ejemplificado situaciones de control indirecto con la referencia a los contratos de agencia, comisión, o concesión "que ponen a la sociedad agente, comisionista o concesionaria en una condición de dependencia económica y la convierten en sociedad satélite de la sociedad proponente o concedente, o cuando la actividad de una sociedad se encuentra vinculada contractualmente de manera tal que actúe solo como agente de comercio de otra sociedad, o su actividad se posibilite solo a través de un contrato de suministro de otra sociedad".

Por su parte Ana M. de Aguinis Aguinis ha sostenido que la doctrina es conteste en admitir dentro de la categoría  de supuestos de control externo contractual y entre otros supuestos a los contratos de suministro, concesión, agencia, franchising, y transferencia de tecnología con cláusulas de exclusividad.

Además, continúa la misma autora, de la celebración de este tipo de contratos, que se ejemplifican, para que se configure la influencia dominante y por ende el control se requiere:

que la parte llamada controlante oriente de manera estable y continuada la gestión de la controlada.

que la actividad de la controlada se desenvuelva dentro de los instrumentos que le provee la controlante y que sean indispensables o determinantes de su actividad.

En función de todas las características propias de dichos contratos, sostiene que la actividad del suministrado, el concesionario, el agente, el franquiciado o el licenciatario tienen de hecho y en virtud de vínculos jurídicos con efectos económicos directos, predeterminado su objeto, su actividad, su producción o el mercado de sus productos o servicios. La sociedad concedente fija políticas de inversión y expansión a la concesionaria facilitando a menudo su financiamiento o aportando bienes de capital.

Se ha calificado a estos contratos como de dependencia económica por su asimilación al derecho laboral

Ahora bien, dando por sobreentendido que el fenómeno del agrupamiento de empresas vinculado con la noción del control cuando se presenta de manera normal es lícito, nos abocaremos a su contracara , es decir, la utilización del agrupamiento para fines ilícitos en el que

el control (externo de hecho art. 33 2º párr. 2º parte)genera responsabilidades de diferentes clases a quienes lo ejercen y en otro grado también a quien lo acata facilitando la maniobra ilícita.

Otaegui sostiene que a diferencia de lo que ocurre con el control interno (en el que los actos están viciados en su causa fin) en el control externo aquellos actos realizados por los controlantes en beneficio propio y en perjuicio de la controlada, están viciados en sentido amplio por intimidación (arts. 937 y 954 C.C.) por lo que el conflicto de intereses resuelto en favor de la controlante implica la intimidación de la voluntad de los integrantes de los órganos de administración de la controlada, y la consecuencia de tales actos, continúa, no será otra que la nulidad en lo referente a las vinculaciones entre controlante y controlada, con derecho a indemnización (arts. 502 y 954 C.C.).

Plantea también dicho autor que el control abusivo de hecho puede llevar a actos perjudiciales para terceros acreedores de la sociedad controlada y en tal supuesto los terceros deberán reclamar a la sociedad controlada, como agente visible del daño (art. 1109 C.C.) y a la sociedad controlante como autora (art. 1181 C.C.) siempre y cuando se tratara de un acto decidido en conflicto de intereses contra la sociedad controlada.

Para ordenar el trabajo y considerando abarcativo de la mayoría de las situaciones planteadas en la realidad, trataremos la responsabilidad del ejercicio abusivo del control externo en la normativa societaria, laboral y concursal.

Como han expuesto la totalidad de los autores consultados en la materia, la problemática que se plantea en torno a la responsabilidad de los integrantes de un agrupamiento de hecho (en contraposición con los grupos de empresas en que la vinculación surge de las participaciones accionarias respectivas) por control abusivo, no ha sido regulada de manera orgánica y completa, sino que cada rama del derecho ha intentado regular su propia problemática aportando soluciones en forma separada.

En consecuencia, haciéndonos eco del reclamo autoral, entendemos que lo primero por decir sobre este tema es que debería articularse una normativa específica de grupos en la que se contemplen la totalidad de los supuestos y su amplia problemática, y se establezca como objetivo fijar las condiciones necesarias para el mejor desarrollo del comercio, la industria y las inversiones, partiendo de una visión integradora y multidisciplinaria que comprenda soluciones válidas a cualquier rama del derecho.

TÍTULO 1. NORMATIVA SOCIETARIA

ANÁLISIS

Desde esta perspectiva el problema se plantea como un conflicto de intereses entre las empresas vinculadas o controladas cuando se trata de privilegiar el interés del grupo (o de la controlante) en desmedro del interés de la controlada.

Siguiendo a Otaegui en el estudio de esta temática, tenemos que en un supuesto de control entre sociedades anónimas (a los fines de realizar el análisis de manera más extensa) las normas sobre control son de dos tipos: PREVENTIVAS y PUNITIVAS, tratando de evitar las primeras que el control legítimamente concebido por la ley se torne ilegítimo y provoque la lesión de los intereses ajenos; y reprimiendo las segundas el ejercicio abusivo del control.

B. NORMAS PREVENTIVAS:

En base a esta división, el autor citado reconoce tres formas de regulación preventiva contenida en la ley de sociedades, siendo aplicables a las formas de control externo solo dos:

claridad de los estados contables

fiscalización privada.

Claridad de los estados contables: Las normas preventivas en materia de claridad de los estados contables refieren básicamente a la transparencia de la información que de alguna manera dificultará la posibilidad de realizar maniobras ilícitas, por lo que será necesario que cada sociedad lleve la contabilidad separada en el activo de los créditos con sociedades controlantes o controladas (art. 63 inc. 1. "b". L.S.) como el pasivo (art. 63 inc. 2 - I - a. L.S.).

Complementan las disposiciones del art. 63, las del art. 64 (referente al estado de resultados), 65 (referente a las notas complementarias) y 66 (referente a la memoria) L.S.

Fiscalización privada: partiendo de un presupuesto de la existencia de un interés contrario permanente entre el cargo de director, gerente o empleado de la controlante a la que deben lealtad (arts. 59, 270 y 274 L.S.) y fidelidad (art. 85 L.C.T.) y el síndico o consejero de la controlada que también debe lealtad a la misma (arts. 280 y 298 L.S.).

En función de lo dicho plantea la imposibilidad de que los directores, gerentes, y empleados de la misma sociedad o de otra controlante o controlada sean a su vez síndicos (art. 286 inc. 2 L.S.)  o consejeros (art. 280 L.S. por expresa remisión al art. 286) de la otra sociedad.

Ambos cargos deben lealtad y fidelidad a las respectivas sociedades que los nombraron, en consecuencia y partiendo de la presunción de un interés contrario permanente se prohibe a una misma persona ocupar los dos cargos en las sociedades vinculadas simultáneamente (art. 272 L.S.)

Para el caso de que la misma persona se encuentre ya en funciones se aplicará el art. 291 L.S. al síndico, que establece el cese inmediato del síndico si sobreviniera una causal de impedimento, debiendo informar al directorio en el término de diez días; y el art. 265 L.S. al consejero, (por remisión del art. 280 L.S.) que establece la remoción del mismo.

Analiza también Otaegui la responsabilidad del accionista controlante, situación que deberá estudiarse si como consecuencia del indebido ejercicio del control de una sociedad sobre otra, se le impone a ésta última una administración perjudicial para la misma (mediante coacción sobre sus administradores en virtud de los especiales vínculos existentes entre las sociedades). En tal caso las sanciones que se aplican al administrador infiel se encuentran también previstas en el ordenamiento societario: arts. 248,  251 y 272 L.S.).

En síntesis, existen dentro del régimen societario algunas normas que a pesar de no haber sido previstas para una situación concreta de control externo, obligan a los sujetos de la relación a comportarse de manera prolija y transparente evitando así la tentación de pretender alegar un posterior desconocimiento ante el eventual desvío del interés o de la ilicitud de una maniobra esgrimiéndose en el caso no haber hecho nada prohibido.

 C. NORMAS PUNITIVAS.

Con respecto a las normas punitivas que contiene el ordenamiento societario, encontramos el art. 54 L.S. que a continuación transcribimos:

El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa del socios o de quienes no siéndolo la controlen, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes, siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, e imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados.

Este artículo incorpora al plexo normativo argentino el instituto de la "desestimación de la personalidad jurídica", cuyos antecedentes se encuentran en la jurisprudencia norteamericana, cuando los jueces comenzaron a decidir que el principio de la personalidad de la empresa separada del de los integrantes que la componían, debía ceder si se comprobaba que el mismo era utilizado contra el interés público, para justificar ilícitos, proteger el fraude o cometer crímenes en sentido amplio.

Dicha práctica se denominó: "Disregard of legal entity" y posibilita en ciertos supuestos prescindir de la concepción de la sociedad como una persona jurídica independiente, y prestar adecuada atención a los reales titulares o a los reales intereses que se actúan a través de la forma societaria

Dicho de otra manera, la limitación de la responsabilidad otorgada por el ordenamiento jurídico como resultado del cumplimiento de las formalidades y los procedimientos de constitución de una sociedad no es absoluta, sino que está condicionada al cumplimiento de una actuación determinada.

El origen de esta doctrina anglosajona se asienta básicamente en una elaboración jurisprudencial, sin que exista disposición normativa relativa a la misma.

Entre los primeros fallos que dieron cabida a este instituto está: "United States vs. Standard Oil" de fines del siglo diecinueve, en el que bajo la vigencia de la Sherman Act (ley antimonopolio) los accionistas controlantes de varias sociedades petroleras, recurrieron a la institución del "trust" y celebraron un acuerdo fiduciario  o "trust agreement" para imponer una política común a la sociedades. Este acuerdo fue impugnado judicialmente por el Estado que lo consideró monopólico.

La sentencia resolvió que el acuerdo entre los accionistas controlantes debía ser imputado a las sociedades y que configuraba una maniobra monopólica.

En 1897 en Inglaterra se dictó el fallo "Salomon vs. Salomon", pero el mismo fue adverso a la desestimación de la personalidad pedida.

Con posterioridad, la admisión de la desestimación de la personalidad se generalizó tanto en el derecho anglosajón como en el continental.

Frederick Powell con su obra: "Parent and subsidiary corporation" citado por Le Pera,  ha tenido gran influencia en la doctrina y jurisprudencia, señalando que "la inmunidad de los accionistas no debiera ser reconocida en casos en que el legislador o el derecho común lo hubieran hecho, principalmente si existe abuso del privilegio de conducir los negocios a través de una forma corporativa, o fraude a la ley. Para que proceda la responsabilidad exige Powell tres requisitos:

una situación de control sobre la sociedad

una actuación ilícita o fraudulenta

un perjuicio

En lo que al control se refiere la "parent corporation" será responsable por las obligaciones de su subsidiaria cuando su control haya sido ejercido hasta  el extremo de que la subsidiaria se hubiese convertido en su "instrumentalidad"

Volviendo al ámbito nacional y a la aplicación del art. 54 L.S. Otaegui diferencia distintas formas de desestimación:

la desestimación activa: que tiene lugar cuando es en beneficio de terceros, pudiendo ser Directa: en beneficio de los acreedores de la sociedad; o Indirecta: en beneficio de los acreedores de los socios.

La desestimación pasiva: que tiene lugar cuando es en beneficio de la propia sociedad o de sus socios.

D. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 54 DE LA L.S.

Ha dicho Ana María de Aguinis que el art. 54 de la L.S. es la versión del art. 1109 C.C. en materia de control societario. La antijuridicidad es objetiva, por la injerencia indebida de una sociedad en la gestión de la otra, lo que configura el ilícito civil. Se viola el deber de mantener indemne a la controlada por los daños derivados de directivas e instrucciones dadas en el ejercicio del poder de control.

Dicho artículo prevé dos circunstancias:

(párr. 1 y 2) plantea la responsabilidad de la controlante por el ejercicio abusivo del control, obligándola solidariamente a indemnizar el daño causado.

(párr. 3) plantea la responsabilidad de la controlante en casos en que utiliza a la controlada como mera herramienta de sus maniobras ilícitas, para la satisfacción de intereses propios. Acá es donde se produce la recepción del instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica, permitiendo la imputación directa de los actos abusivos o fraudulentos  a quienes los hayan cometido utilizando la sociedad como pantalla.

Analizaremos dichos supuestos:

1. El ejercicio abusivo del control externo se observa cuando una sociedad que tiene la influencia suficiente sobre otra, le impone a ésta la toma de determinadas decisiones que le acarrearán un perjuicio al mismo tiempo que importarán un beneficio para la controlante, es decir, la línea entre lo permitido y lo prohibido se traspasa al infringirse un daño en la sociedad controlada que está en directa relación con el beneficio que obtiene la controlante a raíz de una misma conducta.

En caso de comprobarse la conducta descripta, la sociedad controlante deberá responder ante la sociedad controlada en virtud de lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del art. 54 L.S. , e indemnizarla por el daño ocasionado.

El alcance de la responsabilidad lo da el derecho común, según se trate de responsabilidad contractual o extracontractual, inclinándose la mayoría de la doctrina por la responsabilidad contractual.

En contra de esta postura, sostuvo Ana María  de Aguinis que las "sociedades controlantes y controladas son independientes, conforman dos órdenes de subjetividad e imputabilidad, aunque se verifique una unidad de conducción de empresa, la sociedad controlante responde por hechos concretos dañosos causados a la controlada (responsabilidad extracontractual) y no por el deber reglado acordado de administrar el patrimonio de la controlada (responsabilidad contractual)".

La conducta que se pretende generadora de responsabilidad, debe ser dolosa según lo dispuesto en el art. 54 L.S., el que si bien también se aplica a una conducta culposa, dicho supuesto únicamente tiene coherencia tratándose del control  interno ya que el control externo de hecho no puede tornarse en abusivo por una conducta culposa.

2. La inoponibilidad de la personalidad jurídica: Cuando se plantean algunos de los supuestos previstos en el art. 54 párr.3 L.S., la ley privilegia  el interés de la controlada que fue burlado a raíz del abuso perpetrado, en desmedro del principio de la personalidad dispuesto en el art. 1 de la ley de Sociedades y pilar fundamental del sistema.

Es en esta norma que surge notorio el carácter de mero recurso legal que ostenta la personalidad societaria, atribuyéndosele de alguna manera validéz al solo fin funcional, en el sentido de que la misma puede ser superada sino se utiliza de acuerdo a los fines previstos por la ley o el estatuto.

También pueden ser responsables en su medida los administradores de la controlada por haber aceptado imposiciones de la controlante y descuidar así la integridad patrimonial de la persona que representan.

Sobre este particular instituto sostiene Ana M. de Aguinis "que la desestimación de la personalidad jurídica es producto de la simulación ilícita y el fraude en el ejercicio regular de las facultades y prerrogativas que confiere el Derecho."

Es una aplicación de la utilización del Derecho para otros fines que los tenidos en mira al crearlo, supuestos de simulación ilícita (arts. 955, 957 y 959 C.C.) o desviación de la causa jurídica del negocio en perjuicio de terceros.

E. EFECTOS INMEDIATOS DE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.

Ahora bien, contando con la posibilidad que fija la ley en su art. 54, y ante un supuesto de control abusivo y utilización de una sociedad por otra al solo fin instrumental, ¿como se instrumental la mentada desestimación de la personalidad?, ¿cuáles son sus alcances?

Al realizar el  estudio sobre este tema, Gulminelli (los efectos inmediatos de la aplicación del art. 54 párr. 3º L.S.) releva las distintas opiniones doctrinarias, concluyendo que: para un sector de la doctrina, la aplicación de dicho artículo borraría los efectos del tipo, mientras que para otro sector acarrearía como consecuencia, la imposibilidad a los socios o controlantes responsables de la maniobra reprochada de oponer la personalidad de la sociedad tras la cual en condiciones ordinarias podrían escudarse..

A continuación reproducimos las distintas opiniones colectadas por el mencionado autor a los fines de exponer la tendencia doctrinaria sobre el tema:

Efraín Richard en un primer momento sostuvo que la norma del art. 54 3º párr. en forma alguna implica la desestimación de la personalidad, pues solo permite la inaplicabilidad de los efectos del tipo de las sociedades con responsabilidad limitada, respecto de los socios a quienes puede extenderse la responsabilidad o a la asunción de responsabilidad de los controlantes, respecto de los perjuicios causados por la actuación de unos y otros.

Los Dres. Laura Filippi y Francisco Junyent Bas, en una ponencia presentada en el Congreso Nacional e Iberoamericano de Huerta Grande, sostuvieron que "el 3º párr. del art. 54 L.S., al imputar directamente responsabilidad a quienes actúan por la sociedad violando la ley, el orden público o la buena fe y frustrando derechos de terceros encubriendo fines extrasocietarios, no implica la desestimación de la personalidad jurídica, sino simplemente la inoponibilidad del tipo social, de manera tal que al igual que el art. 23 los terceros pueden demandar tanto a la sociedad como a los socios y controlantes en forma directa y reclamando el perjuicio causado en forma solidaria a todos los intervinientes.

El Dr. Dobson con un enfoque doctrinario orientado más al derecho angloamericano que al art. 54 L.S. sostiene que "el abuso de la personalidad jurídica, en algunos casos importa la necesidad de prescindir de la personalidad misma, ya que el abuso se hace con el uso de la forma jurídica... En otra cantidad de casos se efectúa un abuso de los privilegios que importan ciertos tipos sociales que ofrecen la posibilidad de limitar la responsabilidad del socio al capital aportado... Estos supuestos deben distinguirse, ya que los remedios jurídicos en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma, negando la existencia autónoma del sujeto de derecho, mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto, pero se le niega al socio la responsabilidad limitada"

Gulminelli, por su parte luego de un extenso análisis concluye en que en el caso del art. 54 3º párr., toda la personalidad de la sociedad interpuesta es inoponible, y no solamente los efectos del tipo, por lo que será posible imputar directamente los actos a socios y controlantes, y responsabilizar a estos sujetos, sin perjuicio de responsabilizar a la sociedad misma, por imperio de las normas societarias (art. 58 L.S.), es decir la doble imputación.

Otaegui: sostiene la doble imputación (a los socios o controlantes y a la sociedad) diciendo que en definitiva lo que establece el art. 54 apartado tercero, es una solución de desestimación de personalidad y que no se puede pensar en momento alguno que queda desobligada la sociedad torpemente utilizada, ni el controlante torpe, porque no se trata de la extinción de las obligaciones prevista en el art. 748 C.C.

Manóvil es partidario también de la doble imputación, pero introduce una novedad que es la de diferenciar la imputación (entendido como "atribuir in totum", sin que la misma requiera prueba del aspecto subjetivo, sino que basta con la sola comprobación del daño) de la responsabilización, afirmando que en el caso de la imputación no se requiere una conducta culposa o dolosa de los sujetos que la normativa en análisis califica de pasivos.

En síntesis, la mayoría de la doctrina se pronuncia por la doble imputación, teoría a la cual adherimos por considerar que la garantía de un acreedor no debe verse limitada frente a la realización de maniobras fraudulentas, por lo que la inoponibildad prevista servirá de efectiva herramienta en tanto y en cuanto pueda brindar soluciones tangibles al perjudicado, esto es en el caso, ampliar el ámbito de responsables.

 F. CONCLUSIONES

El fenómeno de la concentración empresaria se presenta de manera altamente beneficiosa para el ámbito económico, facilitando las relaciones de mercado entre las empresas en el marco de la libre competencia.

El derecho debe acompañar la evolución de la economía y el devenir de las relaciones entre los sujetos asegurando condiciones mínimas de seguridad jurídica.

Por eso, creemos que si bien debe alentarse la integración de nuevas estructuras jurídicas que nacen espontáneamente de la interrelación de los sujetos en el juego del mercado (contratos particulares entre empresas, de provisión, franchising etc), no es menos cierto que también se deben proveer las herramientas adecuadas para su interpretación y eventual desviación.

Un contrato de agencia, un contrato de franchising, la figura del control, la actuación por cuenta de un tercero, la administración de intereses ajenos, son todas alternativas lícitas en el régimen legal argentino, pero combinadas y orientadas a un fin ilícito pueden desviarse de su cauce natural burlando intereses ajenos y provocar daños de magnitud.

Por eso, encontramos adecuada la inserción del art. 54 en nuestro régimen, vehículo de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad y netamente aplicable a los supuestos objeto del presente trabajo, en tanto favorece el ámbito de actuación de las empresas al asegurarles, sin rigideces, la penalización de cualquier conducta que persiga fines "non santos", y que conlleve la desviación del fin que se tuvo en cuenta al momento de contratar.

 TÍTULO 2. NORMATIVA LABORAL:

ANÁLISIS

¿Cual es la relación entre la normativa laboral y las empresas que se encuentran agrupadas por formas contractuales?

El vínculo entre las partes en ese tipo de contratos denominados "de empresa", puede llegar a ser tan fuerte en la imposición de condiciones que provoca asimilación entre las mismas, no como una forma de confusión de personalidades, sino a los fines de la extensión de la responsabilidad.

La doctrina laboralista ha hecho una evolución disímil a la comercialista e importando teorías europeas que en su cuna se encontraban en desuso, dispuso en el año 1974 con la reforma del régimen laboral, la inserción de la solidaridad laboral por medio del art. 31 de la L.C.T. (ley 20.744), que se redactó de la siguiente manera:

Siempre que una o más empresas aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras,  de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

Creemos que la redacción del mismo adolece de una serie de fallas, como bien lo ha puntualizado Gulminelli, quien plantea una extensa lista de críticas a este artículo, la que consideramos interesante y que a continuación reproducimos.

Confunde el concepto de "empresa" con el de persona.

Los conceptos "dirección, administración y control", no están precisados en su acepción societaria y no reflejan claramente la realidad que podría implicarse.

Además dichos conceptos tienen distintos alcances y significados, como "dirección y administración" (funciones orgánicas internas) y "control", acepción que presupone  un poder de dominación.

No se aclara que tipo de control está comprendido, aunque se debe considerar implícito que se debe tratar del control externo.

La noción de "conjunto económico permanente" no aparece lo suficientemente precisada.

Es ilógico exigir en el caso anterior "la permanencia" para que exista responsabilidad. Lo único que debería exigirse es que se haya configurado una conducta antijurídica.

En la redacción del art. 31 L.C.T. tal cual está parecieran estar excluídas las personas "directoras, administradoras o controlantes", y parece inferirse que solo se abarca a las subordinadas, lo que resultaría absurdo.

La norma en análisis parece no comprender la responsabilidad causada por sujetos no empresarios.

La extensión de la responsabilidad de "cada una de ellas" que indica el art. 31, sin distinción alguna, es criticable.

La ley solamente se refiere a las maniobras fraudulentas o a la conducción temeraria y por ende no se abarcan todos los supuestos.

Como bien se sabe, según las normas societarias y concursales puede generarse responsabilidad por la mera actuación culpable con que se den las situaciones extremas indicadas en la ley.

Debería remarcarse más diáfanamente el enlace exigible entre la conducción temeraria o las maniobras fraudulentas de una persona y el perjuicio de otra.

La responsabilidad no aparece delimitada al perjuicio causado concretamente por cada responsable. Pareciera extenderse "toda" la responsabilidad a las personas mencionadas en la normativa del art. 31 L.C.T.

A su vez Martorell, mira con el mismo disfavor, dicha normativa, sosteniendo que es inadecuada y hasta peligrosa si no se limita por un criterio judicial de suma prudencia, pudiendo llegar a ser motivo de múltiples problemas.

No comparte la misma opinión el Dr. Vazquez Vialard, quien por ser un puro exponente del derecho laboral, y haciendo hincapié en el principio de la realidad que informa dicho derecho, condena la separación formal de distintos sujetos en un caso en el que se ha actuado con simulación, sosteniendo que "ante el incumplimiento del aparente empleador, puede hacer aplicación de la referida doctrina de la desestimación de la personería jurídica y condenar al grupo conductor de los negocios. La citada norma no lo prohibe, solo que le confiere al trabajador una acción limitada en sus efectos a la extensión de la responsabilidad, la que puede ampliarse, en cuanto se acredite que en realidad quien aparecía como empleador, era un simple gerente de los negocios que realizaba (dirigía) un tercero a través de actos simulados que carecía de vigencia práctica." Es decir, a todas luces se manifiesta a favor de la aplicación de dicha norma tal cual está.

Sin embargo dicha postura la asume en función de un supuesto de simulación, dejando en claro que en ningún caso cabe aplicar el artículo a terceros que proveen ya bienes (necesarios para la ejecución de la actividad) o servicios, cuando ello corresponde al modo normal de operar.

El problema que surge a simple vista, puede estar en lo borroso de los límites si el artículo no especifica condiciones de tipicidad en las que encuadrar el hecho al momento de que surja el reclamo, y acá es donde se plantea el problema con los contratos objeto de este trabajo, por su especial naturaleza y las situaciones de vinculación que plantean.

 B. JURISPRUDENCIA NACIONAL

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema bajo análisis en el caso: Rodriguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A. y otro (C.S. abril 15 - 1993. R - 317.XXIII - RH.), en el que un ex empleado de una firma embotelladora de bebidas gaseosas, cuya quiebra se decretó a fines del año 1989, demandó en reclamo de su indemnización solidariamente a la empresa que fabrica y provee los concentrados y jarabes necesarios para la elaboración de las bebidas (Pepsi Cola).

El mencionado reclamo había sido acogido favorablemente en primera instancia y confirmado posteriormente por la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelación del Trabajo, contra la que la demandada interpuso recurso extraordinario, y ante el rechazo del mismo recurso de queja por el que la Corte finalmente se abocó al estudio de la cuestión.

El fallo ha sostenido entre otras cuestiones que: "el art. 30 L.C.T. persigue evitar la interposición de "hombres de paja" entre un trabajador y su verdadero empleador y realizar los ponderables fines tuitivos del ordenamiento laboral.."

Cuestión que en otras palabras hemos sostenido ut supra, pero lo fundamental del fallo ha sido que rechazó el planteo de solidaridad sosteniendo que: "en los contratos de concesión, distribución, y franquicia, la actividad normal del fabricante o concedente excluye las etapas realizadas  por el distribuidor o concesionario, por lo que no existe contratación de servicios en los términos del art. 30 L.C.T. ya que la finalidad económica de esta contratación comercial se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio de la economía nacional en materia de inversiones."

Ha sido éste último fundamento el que ha dado lugar a extensas críticas de la doctrina, considerando que el principio protectorio del derecho laboral había sido superado por un interés puramente económico.

Por nuestra parte, disentimos con dicha opinión, pero más allá de la referencia al tema económico, creemos que esa y no otra debe ser la interpretación que deba dársele al art. 30 L.C.T. en pos de la seguridad jurídica necesaria.

 C. CONCLUSIONES:

Sabemos que la tendencia legislativa laboral se orienta siempre a ampliar, en muchos casos de manera desmedida y casi infundadamente, el ámbito de legitimados pasivos frente al trabajador.

Este criterio se torna costumbre más aún a la hora de fallar y determinar la satisfacción del crédito laboral con su tan mentada naturaleza alimentaria, descuidando a veces la constatación de circunstancias de hecho determinantes del tipo de relación.

Con esto no queremos situarnos en una corriente antilaboralista, sino que entendemos que la interpretación de cada caso en particular debe hacerse de manera minuciosa, atendiendo a las necesidades innegables del "crédito laboral" pero sin descuidar en el afán protectorio, el hecho de que las empresas para mantenerse activas en un mercado de condiciones feroces, deben actuar en conjunto y que tal circunstancia es tolerada dentro de ciertos parámetros por el derecho en general.

Por ello, reiteramos que la sola constatación de la circunstancia de mera vinculación entre empresas (una de ellas la empleadora) no es premisa para aplicar la solidaridad laboral, por el contrario debe existir la maniobra fraudatoria que legitime la extensión, y como cualquier otro caso de reclamo por responsabilidad deberían probarse acabadamente todos los extremos de procedencia de la misma, en lo referente al factor de atribución y la relación de causalidad.

 TÍTULO 3. NORMATIVA CONCURSAL

ANÁLISIS

En este apartado se pretende analizar la sanción que le cabría a aquellas empresas que ejerciendo un control abusivo sobre otras, las utilizan a los fines de una actuación propia ofreciendo garantías de la controlada.

El  resultado es que mientras la controlante  abusadora evita ocupar formalmente el rol de la deudora - blanco de ataques - la controlada se verá afectada por el proceso falencial.

En este supuesto, no solo se perjudica la controlada (sujeto de la quiebra) sino también los terceros acreedores, a quienes se les reduce la posibilidad de cobro en función del limitado patrimonio que integra la masa.

La problemática de la extensión de la responsabilidad a la controlante en la normativa concursal está tratada únicamente desde el punto de vista del control interno.

El art. 161 L.C. reza:

La quiebra se extiende:

1.- A toda persona que  bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores.

A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.

A los fines de esta Sección se entiende por persona controlante:

Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social.

Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párr. "a"  precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párr. de este inciso.

3. A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o la mayor parte de ellos.

De tal manera parecería que a simple vista el abuso manifestado en una relación de agencia, franquicia o cualquier otro contrato entre empresas (en el que exista control externo) que permita la desviación indebida del interés de la controlada en favor de la controlante, no posibilitaría sancionar a la empresa infiel extendiéndole la quiebra de su controlada.

Sin embargo entendemos que el análisis debe ser más profundo comenzando por establecer la naturaleza de los supuestos previstos por el art. 161 L.C., en sus tres incisos.

La doctrina ha intercambiado opiniones sobre el tema, variando entre aquellos que consideran que se trata de verdaderos TIPOS LEGALES que no permiten su asimilación a supuestos diferentes y aquellos que consideran lo contrario posibilitando la ampliación de la gama de supuestos de extensión.

A los fines de efectuar un análisis teleológico y tratando de aprehender el espíritu de la ley, consideramos el ante proyecto de la ley 19.551 "L.C.", la que en este punto en su art. 168, permitía extender la quiebra de la sociedad controlada a la controlante por el solo hecho de acreditarse la existencia de dicho cuadro de situación de control.

Dicha postura extrema encuentra aceptación en ciertos sectores doctrinarios y así lo había expuesto Bergeljustificando su análisis en coincidencia con Champaud, en el hecho de que "se trata de establecer una interdependencia pasiva de los patrimonios sociales del grupo, contrapartida de la unidad de decisión económica concebida de tal suerte que los unos respondan por las deudas de los otros".

Sin embargo, en un trabajo posterior realizado con Paolantonio, el mismo autor varió su postura restringiéndola a supuestos más limitados, sosteniendo que: "la determinación de los supuestos de abuso de control externo deber ser efectuada con carácter restrictivo. Solo se podrá admitir la existencia de una situación abusiva, cuando el principal, excediendo notoriamente la propia dinámica contractual utiliza a la distribución (latu sensu) para el logro de las ventajas excesivas en detrimento de los  intereses de su contratante. En estos supuestos (abuso de control externo) la extensión de la quiebra al principal debe ser apreciada restrictivamente y aplicada únicamente cuando se verifiquen con claridad lo supuestos tipificados por el art. 165 inc. 1,2 y 3 (hoy art. 161) L.C. resultando irrelevante la sola existencia del control externo".

Martorell  en la misma línea conservadora que el trabajo de Bergel y Paolantonio expuesto, entiende que "los supuestos del art. 165 (actualmente art. 161) de la ley concursal pueden ser ampliados posteriormente, refiriéndose a la aplicación de otros principios generales del derecho, sin defecto de lo cual - por la gravedad de la cuestión - las situaciones deben ser analizadas escrupulosamente con un criterio restrictivo, estándose frente a un cuadro de duda a favor de la no extensión de la quiebra".

Grispo, por su parte analiza el tema desde el contrato de agencia, sosteniendo que "la sola existencia de un contrato de agencia no importa de por sí la necesaria extensión de la quiebra de un contratante a otro. No obstante deja a salvo aquellos casos en que se hubiera utilizado el contrato de agencia en beneficio propio de uno de lo contratantes desviando indebidamente negocios de un contratante hacia el otro con el fin de "vaciar" la futura quiebra de contenido. En estos casos, continúa, los actores de tal problemática rozarán varias figuras del código penal (entre ellas el desbaratamiento de derechos,  el vaciamiento de la empresa, la defraudación, etc.) con lo cual el planteamiento del extensión de la quiebra deberá fundarse debidamente en dichos acontecimientos".

Sin embargo, existen también autores en la otra punta de la discusión sobre el tema que rechazan esta posibilidad, como es el caso de Holand quien basándose en la letra de la ley y su falta de regulación positiva, sostiene que "es "improponible" la extensión de la quiebra a la controlante (franquiciante en el caso del trabajo que citamos de dicho autor, pero asemejable a las otras formas contractuales), por cuanto faltaría en este supuesto la nota típica de la posibilidad de disposición de bienes de la franquiciada en interés de la franquiciante como si fueran propios en fraude a sus acreedores".

Finalmente, Miguens también se pronuncia en contra de la utilización de este instituto sosteniendo que "las consecuencias materiales y procesales de la extensión de la quiebra aplicables a los grupos de sociedades, en los escasos casos de distintos países a que han sido aplicadas han tenido el efecto de resultar antieconómicas, inoportunas, extremadamente dilatorias, constitucionalmente objetables, y a la postre han fracasado en la consecución de sus objetivos, en la medida proporcional al dispendio jurisdiccional ocasionado, destinado a la satisfacción de los acreedores y la reparación del orden público dañado y de la economía en general. Además usualmente no han sido beneficiosas para la continuidad de la explotación de la empresa poliarticulada societariamente, dada la rigidéz del mercado, la pérdida de confianza del mismo en el grupo y la desintegración de su organización estructural, base de su rentabilidad y sostenimiento económico".

En suma la doctrina nacional (Montessi, Rouillón y Maffía según cita de Martorell) es mayormente proclive a aplicar la extensión de la quiebra en supuestos de control externo abusivo, sugiriendo un encuadre de dicho supuesto en el inc. 1º del art. 161 L.C. como una suerte de tipificación residual.

 B. CONCLUSIONES:

En conclusión y haciéndonos eco de las opiniones mayoritarias, entendemos imperativo poner de relieve las consecuencias disvaliosas surgidas a raíz de las relaciones abusivas del control externo, considerando necesario aplicar en el caso sanciones jurídicas previstas para supuestos similares.

La norma en cuestión (art. 161 inc. 1º L.C.), pensada originariamente para supuestos de personas físicas en cargos directivos de las fallidas, plantea su desaprobación a situaciones de abuso de control.

En consecuencia y en un ejercicio de integración de la ley y el contexto fáctico en constante evolución, coincidimos en propiciar la aplicación de la norma a los supuestos de control externo, siempre de manera cautelosa y a posteriori de un análisis minucioso de la existencia de los requisitos mínimos de aplicación, ya que una política de fuertes restricciones y sanciones desmedidas no se condice con una economía abierta y creciente.