principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

 Por Carla Bassani

Objetivos  Capítulo I  Capítulo II   Capítulo III  Capítulo IV  Capítulo V

Las profundas transformaciones que han ido ocurriendo en el derecho comercial -  económico (sin dudas una de las ramas más dinámicas del derecho) imponen la necesidad de contar con normas que amparen el ejercicio de nuevas conductas.

El derecho debe acompañar el actuar empresario a los fines de prever y evitar posibles injusticias o abusos y por ello debe atender prioritariamente al sujeto por excelencia de esta rama que es la empresa, jurídicamente concebida como sociedad.

La Empresa apareció por primera vez regulada en el "Code de Commerce" como una más entre los actos de comercio configurativos de la calidad de comerciante.

Con el transcurso del tiempo y la evolución de los mercados, ha mejorado su posición dentro de dicha clasificación logrando ocupar el lugar principal en el Derecho mercantil o comercial por sobre el tradicional acto de comercio y la figura del comerciante.

Wieland y Mossa citados por Farina entienden que la empresa delimita y define el derecho mercantil, y que sobre esta idea se comenzó a construir un derecho mercantil nuevo, cuyo fundamento y cuyos límites pretenden identificarse con la empresa.

Sin embargo coincidimos con Farina en que no resulta asimilable una cosa con la otra, es decir que a pesar de la gran importancia ganada por la empresa dentro del derecho mercantil o comercial no podríamos asegurar que todo lo referente a la empresa comprende a su vez al derecho comercial, y esto es fácilmente demostrable a partir de la comprobación de la existencia de distintos regímenes jurídicos que resultan aplicables en el desarrollo de la actividad de una empresa, como el derecho laboral, o el derecho administrativo, etc.

Si bien el concepto de Empresa no es pacífico dentro de la doctrina, se la puede definir siguiendo a Otaegui como: "la organización de capital y trabajo para la producción o tráfico de bienes o la prestación de servicios, organización en la que el empresario provee el capital, tiene la dirección y asume el riesgo económico y la explotación"

Normativamente quizá la definición más acertada es la que provee el derecho laboral en la Ley de Contrato de Trabajo (20.744), que en su art. 5 establece: "Se entiende por empresa, la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos"

Descripta de esa manera, a primera vista parece tentador asimilar el vocablo de "empresa" con el de "sociedad" aún cuando se trate de conceptos diferentes, sin embargo se trata de un error, que es más común de lo que podría esperarse, en el que ha incurrido incluso el legislador nacional en ciertas normas como el código de comercio (en los derogados arts. 748 y 753) o la ley de inversiones extranjeras (22.208 art. 2).

Como lo entiende la mayoría de doctrina, el concepto de sociedad es instrumental y sirve exclusivamente a los fines jurídicos de la organización (tanto empresaria como no empresaria si se considera la posibilidad que otorga la ley a las asociaciones de adoptar la forma de sociedad, cualquiera fuera su objeto, art. 3 L.S.).

En tal sentido, la sociedad como ente aislado se encuentra exhaustivamente regulada desde el momento mismo de su nacimiento, debiendo reunir una serie de requisitos indispensables para su reconocimiento legal.

En lo referente a la regulación, nuestro legislador ha optado por una concepción intermedia entre el contractualismo clásico y el institucionalismo, concibiendo un ente diferenciado de las personas que lo componen, otorgando una aparente libertad a los mismos para instrumentar su negocio, pero con grandes espacios reservados al control público que en última instancia decide sobre al existencia misma de la sociedad y controla su actuación.

Es sabido que a partir de la segunda guerra mundial el intervencionismo estatal se ha acentuado en todos los órdenes y el derecho de la empresa no escapó al mismo.

Por nuestra parte, creemos que es importante la participación del Estado como moderador de la economía que permita un desempeño libre pero responsable de los sujetos, observando conductas de lealtad comercial, honestidad, castigo ante los abusos, respeto de los trabajadores dependientes y de los terceros acreedores.

A tal fin se han dispuesto las normas relativas a la exigencia del requisito de tipicidad (art. 1 L.S.), el control de legalidad (art. 7 L.S.) y la fiscalización estatal (art. 299 L.S.)entre otros.

Sin embargo no dejamos de coincidir con algunos autores en que muchas disposiciones han quedado obsoletas y perdido su eficacia, con lo cual el mentado control estatal se torna inoperante a sus fines y como resultado se produce la disfuncionalidad de la estructura creada para la gran empresa, pasando a ser utilizada únicamente como medio de limitar la responsabilidad y exonerarse de cargas impositivas.

En consecuencia, la sociedad originariamente concebida como un incentivo para los grandes emprendimientos, con la intencionalidad manifiesta de procurar el crecimiento económico, se ha ido desdibujando en su función como consecuencia de la falta de actualización de la legislación aplicable.

Ahora bien, como dijimos el nacimiento, vida y liquidación de la sociedad ya ha sido objeto de regulación en el régimen legal argentino y son pocas las cuestiones no previstas en el mismo, sin embargo la práctica comercial de los últimos tiempos ha puesto de manifiesto la presencia cada vez más frecuente de otros sujetos que trascienden  a la mera sociedad, para insertarse en el contexto del funcionamiento de alguna forma de agrupamiento mayor, basado en relaciones permanentes con otras sociedades.

Es aquí donde la problemática antes mencionada cobra aún mayor relevancia al proyectarse en el terreno de los agrupamientos empresarios (tema central del presente trabajo), por cuanto es allí donde se potencia la posibilidad de utilización de la figura societaria como una mera herramienta de fraude orientada al solo fin de maniobrar intereses propios y ajenos.

De igual manera se expresa Nissen en el prólogo al libro de Gulminelli: la facilidad para la constitución de sociedades anónimas en nuestro país que solo requiere un desembolso inicial de $12.000 y la desactualizada regulación del capital social por legislación societaria, hicieron proliferar la existencia de sociedades que solo tienen de tal su mera estructura utilizada desviadamente por su controlante para burlar el principio de la universalidad del patrimonio consagrado por el ordenamiento civil)

Por su parte Zaldívar, Manóvil y Ragazzi sostienen que la sociedad anónima fue un mecanismo autosuficiente para cubrir las áreas más importantes de los requerimientos jurídicos del comercio y de la industria durante el siglo XIX y las primeras décadas del presente. Pero después de la segunda guerra mundial la complejidad de ciertos negocios, la frecuente actividad transnacional de las empresas, la utilización de sofisticadas tecnologías, las inversiones de dimensión hasta entonces desconocidas, y otros factores revelaron en muchos casos las limitaciones de la anónima y la necesidad de acudir a la agrupación de empresas para el desarrollo de determinados negocios.

Los agrupamientos son reflejo de los procesos de concentración empresaria, consecuencia a su vez de la centralización del poder financiero y económico y también del principio de dispersión de los riesgos empresarios.

De modo simplemente enunciativo podemos mencionar las siguientes causas que dan origen a la concentración empresaria:

La reducción de los costos de fabricación y comercialización al trabajar en una escala mayor.

Mayores posibilidades de obtención de crédito al presentar un mayor respaldo.

Reducción y hasta eventualmente eliminación de la competencia.

Decisión sobre el precio del mercado, al ocupar un sector importante del mismo.

Apertura, expansión y diversificación del mercado consumidor.

Mayor capital destinado al aprovechamiento de adelantos científicos y técnicos.

Como dijimos, entonces, a partir de las mismas los mercados han evolucionado en sentido concentracionista, frente a una realidad cada vez más competitiva en la que la implementación de tecnología implica altos costos en el proceso de producción, todo lo cual reduce las posibilidades de inserción de las pequeñas empresas.

Se trata de un fenómeno mundial que se reitera en todos los países evolucionados y cuya regulación legal varía según la filosofía político - económica reinante en el país de que se trate.

En tal sentido, será diferente la normativa aplicable en aquellos países que otorguen preponderancia al crecimiento económico los cuales propiciarán la formación de estos grupos, de aquellos cuya preocupación central sea el consumidor quienes regularán más exhaustivamente el tema.

Sea cual fuere el objeto de protección, existe coincidencia en la doctrina de que la problemática y necesidad de análisis de estos agrupamientos giraría en torno a los siguientes temas genéricos desde los cuales se pueden derivar otros más particulares:

independencia jurídico formal de cada integrante del grupo;

interés de cada miembro contrapuesto al interés del grupo;

objeto general coordinado con los objetos particulares;

manejo del grupo y la elusión de los abusos.

En resúmen: las empresas comienzan a actuar cojuntamente, lanzándose a "aventuras comunes" (joint adventures) con muy diversos grados de colaboración entre ellas, y el derecho debe acompañar paralelamente esta evolución, alentándola desde un punto de vista progresista pero sin otorgar concesiones desmedidas que puedan derivar en abusos.

En nuestro país, la mayoría de las formas contractuales de agrupamientos empresarios no se encuentran legisladas, por lo que la doctrina ha debido recurrir al derecho comparado en pos de delinear las características de determinados contratos que la costumbre comercial fue utilizando cada vez más asiduamente.

A modo de ejemplo, podemos mencionar los contratos de distribución, agencia, concesión y franchising, como los más utilizados en la vinculación empresaria.

Un caso especial, está dado por las formas "pseudo societarias" o "suprasocietarias" como explica Jorge Zunino en su comentario introductorio del capítulo III de la ley de sociedades (ley 19.550)  titulado: "De los contratos de colaboración empresaria", ya que se ha introducido a la legislación societaria a partir de la reforma de la ley 22.903 (en el año 1983) dos formas contractuales: "la Agrupación de Colaboración Empresaria (A.C.E.)" y la "Unión Transitoria de Empresas" (U.T.E.), lo cual según el autor citado responde más a razones coyunturales de oportunidad legislativa que a la "íntima interacción entre la noción de sociedad y el concepto de empresa" que pretende la exposición de motivos de la ley 22.903.

El problema según lo plantea Lorenzetti ha sido que el ordenamiento legal tuvo enormes dificultades para conciliar la tradición societaria con las nuevas figuras que siendo "alianzas" no quieren ser sociedades.

Si bien la sociedad es un tipo de contrato (existiendo entre ambos una relación de género a especie), la herencia cultural argentina se orienta ante la mínima negociación común a presumir la existencia de sociedad, con el trasfondo de persona jurídica y tipicidad que ello significa.

De tal forma las actividades en común, informales y transitorias, se tornan de difícil concreción al elevarse los requisitos necesarios, por lo que se impuso la necesidad de rever el ordenamiento legal a los fines de dar una respuesta más satisfactoria a los diferentes emprendimientos entre empresas.

TÍTULO 1.  ANTECEDENTES NORMATIVOS:

La elaboración del derecho de grupos es originariamente europea y fundamentalmente alemana. La ley alemana: AKTIENGESETZ (en adelante Akg. del año 1965) impuso los conceptos del "Konzern"; "influencia dominante" y "dirección común", como elementos de análisis obligatorios al estudiar el tema.

Con posterioridad (en 1966) se sancionó la "nueva ley francesa sobre sociedades anónimas", la que reiteró muchas soluciones previstas en la "Akg.", e introdujo algunas novedades como la distinción entre sociedades "participadas" (aquellas en las cuales otra posee una participación del 10 o más por ciento del capital de la primera) y las "afiliadas" (cuando dicha participación supera la mitad del capital).

A efectos de la repercusión que había producido la "Akg.", varios países europeos elaboraron su sistema de regulación de los grupos empresarios hasta que el tema trascendió las fronteras internas de cada país en particular y hoy se constituye en un tema de interés del Mercado Común.

Reiterando entonces que la ley alemana (1965) ha sido pionera y base de muchas normas relativas a la materia, agregamos también que es junto con la ley brasilera, única en la regulación de los grupos de empresas conformados por relaciones de control externo de derecho.

En un simple vistazo de la mencionada ley, Le Pera en un análisis claro y conciso de la misma ha rescatado los siguientes aspectos salientes:

la ley establece dos presunciones básicas respecto de una sociedad de la que otra tiene la mayoría  de los derechos de voto. La primera que la participada se encuentra bajo la "influencia dominante" de la participante; y la segunda es que ambas: dominante y subordinada, se encuentran sujetas a una "dirección unificada", cuando así ocurre queda configurado un "Konzern" es decir un grupo combinado.

La participación mayoritaria hace presumir, hasta prueba en contrario, una relación de subordinación.

Siempre que existe relación de subordinación se presume, hasta prueba en contrario, dirección unificada.

Toda vez que existe dirección unificada queda constituido un Konzern, y las empresas que la integran pasan a denominarse "empresas de grupo"

Las consecuencias jurídicas de la pertenencia de las empresas al grupo consisten básicamente en una regulación expresa de las responsabilidades emergentes de la utilización de tal influencia dominante en perjuicio de la empresa subordinada.

Lo verdaderamente llamativo y original de esta legislación, está dado por la "integración y los "contratos de empresas": que son dos el contrato de dominación y el contrato de trasferencia de utilidades.

El contrato de dominación es aquel por el cual una sociedad que se encuentra bajo la influencia dominante de otra, sujeta su dirección a otra empresa. Lo original de este contrato es que una vez celebrado e inscripto en el Registro de Comercio, la empresa dominante tiene derecho a dar instrucciones o directivas al directorio de la dominada y ésta la obligación de acatarlas, aunque sean perjudiciales para la sociedad, e incluso los directores de la sociedad subordinada deben atender dichas directivas.

Por su parte el contrato de "transferencia de utilidades" es aquel por el cual una empresa se obliga respecto de otra a transferirle todas o parte de sus utilidades, o a conducir o administrar sus negocios por cuenta de ella.

El procedimiento de "integración" otorga la posibilidad a dos sociedades de integrarse siempre y cuando una de ellas sea titular de no menos el noventa y cinco por cuento del capital de la otra.

Tanto los contratos de empresa como el procedimiento de integración, deben ser aprobados por las respectivas asambleas de cada una de las sociedades participantes con una mayoría no menor al 75% del capital, y deben ser inscriptos en el Registro de Comercio.

TÍTULO 2. REGULACIÓN NACIONAL

En nuestro país dentro del esquema de las formas contractuales de cooperación entre empresas, la ley de sociedades (con anterioridad a la reforma del año 1983) regulaba la sociedad irregular o de hecho, y la sociedad accidental o en participación, ambas como instrumentos acordes con la idea de desarrollar la cooperación empresaria con fines de lucro (frecuentemente en atención al objetivo de la transitoriedad de los negocios).

Sin embargo dichas figuras resultaron insuficientes a los fines requeridos por la empresa, en tanto que adolecían de los requisitos de publicidad de los acuerdos entre socios, y fundamentalmente por la prohibición expresa subsistente en el art. 30 L.S. que impide bajo sanción de nulidad la concertación de acuerdos de cooperación entre sociedades por acciones y sociedades de otra naturaleza, a los fines de evitar la elusión total o parcial de las disposiciones de los arts. 299  L.S. y 301 L.S.

Pero tampoco puede decirse que dentro de la actividad nacional la falta de regulación legal de uniones de empresas constituyera un fuerte obstáculo a la consecución de sus objetivos, en tanto que existen numerosos precedentes administrativos que dan cuenta en incontables licitaciones públicas de la utilización de la forma consorcial, lo que al decir de algunos autores creó un verdadero derecho consuetudinario.

Además la licitud y obligatoriedad de las convenciones entre partes (art. 1143 y art. 1197 C.C.) ha abierto las puertas a la proliferación de los contratos innominados de colaboración, y la consiguiente difusión de sus rasgos esenciales, llevaron incluso, a los Tribunales a pronunciarse por la desestimación de la apariencia formal de un subcontrato de cambio, para descubrir la realidad colaborativa de la relación entre las partes, con las consecuencias que la misma aparejaba.

En Argentina, como ya dijimos, con la ley 22.903 del año 1983 se introdujo al plexo normativo existente las "Uniones transitorias de Empresas" y las "Asociaciones de Colaboración Empresaria", las cuales se basan en la integración de recursos complementarios para la adquisición de beneficios derivados de dicha integración.

Sin embargo, y a pesar de su no inclusión expresa dentro del contexto legal como sociedad, parte de la doctrina insistió en que debía aplicársele subsidiariamente a estas figuras las normas de la sociedad

El resultado de eso es que muchos emprendimientos basados en la confianza, altamente informales, transitorios, típicos de la mediana y pequeña empresa, son incompatibles con el alto costo formal y económico de la sociedad, pretendiendo sin embargo la limitación de responsabilidad que ellos poseen, e incluso la asimilación (según textuales palabras del Dr. Lorenzetti) hace que por inercia caigan sobre ellos los regímenes de contralor, como los impositivos, previsionales etc. considerándolos sociedad.

 TÍTULO 3.  NOCIÓN DE CONTROL

Tratando de las formas de agrupamiento de empresas, la doctrina argentina ha señalado como el elemento unificador del grupo "el control", defiinido por Ferri como: "la particular situación por la cual un sujeto está en condición de orientar con su voluntad la actividad económica de una sociedad".

Dice Ana María de Aguinis, citando a Konder Comparato, que el problema de la economía moderna no es más la titularidad de la riqueza ya sino el control sobre ella, y luego agrega citando a Paillusseau, que el control no responde a la categoría tradicional del derecho de propiedad. El control es la calificación usual del poder en la empresa, organizado por el derecho.

Agrega luego la misma autora citando a Bartheélémy, la distinción entre las nociones de "participación" y la de "control", sosteniendo que la primera tiene un carácter netamente financiero y pasivo, mientras que el segundo tiene un carácter estratégico y activo

La noción de control aparece legislada tanto en la normativa societaria como en la concursal en ambos supuestos a los fines de establecer la responsabilidad de aquella persona que no siendo titular de la sociedad opera en la práctica dirigiendo a la misma.

De manera coincidente en doctrina se afirma que no es posible hablar de grupo sin "control", pues es éste el primer presupuesto de la existencia del grupo y se afirma sobre la posibilidad económica (control externo) o jurídica (control interno) de la controlante de imponer su voluntad en el órgano de gobierno de la controlada.

ÍTULO 4. DIFERENCIA ENTRE CONTROL EXTERNO E INTERNO

 El art. 33 de la ley de sociedades comerciales dice:

Se consideran sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de otra sociedad a su vez controlada:

posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.

Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas partes de interés poseídas, o por especiales vínculos existentes entre las sociedades.

(Sociedades vinculadas) se consideran sociedades vinculadas, a los efectos de la sección IX de este capítulo, cuando una participe en más del diez por ciento del capital de otra.

La sociedad que participe en más del veinticinco por ciento del capital de otra, deberá comunicárselo a fin de que su próxima asamblea ordinaria tome conocimiento del hecho.

De dicho artículo se pueden extraer tres situaciones puntuales: la primera es la referida al "control interno" por el que una sociedad tiene injerencia directa sobre la actuación de su controlada, al ostentar una mayoría en los votos que le permiten tomar las decisiones sociales de su controlada, o al decir de Otaegui, tienen la posibilidad de designar a los administradores de la controlada.

La segunda es la relativa al "control externo" por el que sin que exista estructura societaria alguna que vincule a las sociedades, éstas se encuentran relacionadas de manera tal que la controlante igualmente tiene poder de decisión  sobre los actos de la controlada, pero a diferencia de la anterior, de manera indirecta.

Finalmente, se plantea la situación de las sociedades vinculadas: en las que la ley establece un parámetro mínimo de participación a los fines de poner de resalto el hecho que puede con posterioridad transformarse en un supuesto de "control" de los enunciados en los párrafos anteriores. Incide en la presentación de los estados contables para preservar la claridad de los mismos (arts.- 66, inc. 6º y  arts. 63 - I - b., 63 - 2 - I. a.  y 65 - 1 - g L.S.).

La temática del presente trabajo: "Formas contractuales de agrupamientos de empresas", apunta precisamente al "control externo", situación que se reguló por primera vez en la ley alemana de 1937 (Akg.) y de allí pasó al derecho italiano (Codice Civile de 1942) fuente de nuestro derecho en el tema, aún cuando la legislación argentina se ha apartado de la redacción original italiana en tanto la normativa vernácula hace referencia a los "especiales vínculos existentes", y no a los "vínculos contractuales" que plantea su fuente.

Por ello en adelante nos adentraremos en el estudio de dicha forma, su manifestación en los distintos contratos y el tratamiento que se le da a la cuestión en distintas ramas del derecho.

La mayoría de la doctrina coincide al enunciar cuales son los contratos que pueden dar origen a la situación de "control externo" mencionada, originada en el fenómeno de la concentración empresaria y plasmada en una situación de agrupamiento de empresas. Dichos contratos por lo general tienen por objeto la comercialización, distribución, o el reparto de productos o servicios con rasgos de permanencia y a menudo de exclusividad, algunos de ellos no se encuentran positivamente normados como los contratos de distribución, agencia, concesión y franchising.

Existen además otras formas de agrupamiento contractual en las que la noción de control aparecería a primera vista como imposible, pero que sin embargo desarrollaremos a los fines de da una idea de su estructura, se trata de los siguientes contratos: "Agrupaciones de Colaboración Empresaria"; "Unión Transitoria de Empresas"; "Joint Venture" y "Consorcios y Cooperativas de Exportación", por citar algunos contratos cuyos detalle más adelante delinearemos.

El supuesto de control externo que recepta nuestra legislación, es el "control externo de hecho" cuya fuente como se dijo es el Codice Civile art. 2359, el cual se estructura sobre vínculos contractuales (especiales vínculos según art. 33 L.S.), por lo tanto no existe en nuestro derecho el supuesto del control externo de derecho.

En ese sentido y yendo a la fuente italiana, Otaegui ha señalado una serie de requisitos o pautas del control externo que a continuación reproducimos:

tiene que tratarse de contratos celebrados entre la sociedad controlante y la controlada que no atribuyan a la primera la administración del fondo de comercio de la segunda por cuanto en esos casos no habría control ya que la sociedad pseudo controlada, al no administrar su hacienda no puede estar sometida a influencia alguna al respecto.

El control no es la causa fin del contrato celebrado entre controlante y controlada, porque si así fuera se trataría del supuesto de control externo "de jure" no previsto en nuestra legislación (a diferencia de lo que ocurre con la alemana y la brasileña).

El control resulta indirectamente del contrato, y se trata de una cuestión de hecho determinar cuando está configurado, aunque pueden señalarse como ejemplos aquellos contratos en que la actividad de la sociedad controlada está destinada exclusivamente a la controlante, tal como puede darse en los de suministro o concesión y en los que, por lo tanto, su finalización termina presumiblemente con la existencia de la sociedad controlada.

Se trata, en definitiva de contratos que no establecen una situación de control, pero cuyo cese pone en peligro la existencia de la controlada y no la de la controlante, dada la superioridad económica de esta última, la que por dicho motivo puede ejercer una influencia dominante sobre aquella.

Respecto del concepto de "influencia dominante", que se encuentra íntimamente relacionado con los de "control" y "agrupamientos de empresas", podemos definirla como aquella posibilidad de una sociedad de decidir sobre los bienes y patrimonio de la otra.

De acuerdo a Oscar Alfredo García la influencia dominante que emerge de los "especiales vínculos" que se generan entre controlante y controlada a partir de la celebración de tales contratos, giraría  en torno a dos circunstancias:

1º) la "posición dominante" del controlante externo en el mercado que le permite tomar decisiones sin tener en cuenta a sus competidores, compradores o proveedores, a partir del monopolio de conocimientos técnicos, de materia prima, de la propiedad de marcas, patentes y desarrollos tecnológicos, con lo cual no encontraría obstáculos a imponer políticas comerciales, financieras, de precios, manejar la producción o distribución de los productos, la publicidad, determinar la forma de contabilidad etc.

2º) "la coacción" que ejerce a partir de la posibilidad que se adjudica contractualmente, al predisponer el contenido del contrato, de revocar "ad nutum" el vínculo.

La noción de control está contemplada tanto en la ley de sociedades como en la ley de quiebras, sin embargo existen diferencias en la utilización del concepto en ambas leyes, dado que mientras que la ley falimentaria califica de "controlante" a cualquier persona - y aún a todas aquellas que tengan el poder de control "actuando conjuntamente" (art. 165, inc. 2 b L.C.) -, la Ley de Sociedades supone como controlante un sujeto societario, y lo describe unitariamente (art. 33, ley 19.550).

Seguidamente pasaremos a nombrar distintas clasificaciones de agrupamientos de empresas según el tipo de vínculo que las relaciona, lo que determinará su duración y permanencia, y grados de participación de los integrantes.

 TÍTULO 5.  MÉTODOS DE AGRUPAMIENTOS DE EMPRESAS

 Desde una óptica económica, dice Ana María de Aguinis, los grupos de sociedades, grupos de empresas o grupos económicos, son expresiones referidas a un mismo fenómeno básico: la concentración de distintas explotaciones por parte de un empresario individual o colectivo y siguiendo a los distintos autores, podemos distinguir diferentes categorías, Le Pera realiza la siguiente:

Simple agrupación: que supone una forma de vinculación más o menos laxa  sin relaciones internas de dominación por lo que, sostiene, algunos autores lo superponen al grupo de coordinación o cooperación (ejemplos: Joint Ventures, o Filiales comunes).

El conglomerado: una construcción que se caracteriza por reunir a través de vínculos financieros sociedades de variados objetos y ámbitos de actuación.

Grupos de sociedades, entre los que distingue los grupos de coordinación ya mencionados, y los grupos de inversión en que si bien existe una holding que participa mayoritariamente en otras sociedades, lo hace dejándoles una amplia libertad para la realización de su objeto social, sin someterlas al "interés del grupo".

Grupos de subordinación: se establece por varios mecanismos una situación jerárquica, caracterizada generalmente como de dominio entre las empresas que lo constituyen, existe un control de varias empresas a otra u otras sujetas a dirección unificada.

Lorenzetti:

Acuerdo de cooperación, en los que solo hay una relación puntual y discontinua, que puede darse tanto en la etapa previa al lanzamiento de la empresa al mercado, como ser convenios de información, de estudio de mercado y consistir en la planificación del desembarco, o ya en el inicio de la actividad misma operando conjuntamente.

Contratos parciarios: con un grado mayor de vinculación: cuando una empresa participa de los negocios de otra, existiendo una empresa gestora, que explota un área determinada y otra que la ayuda teconológica o financieramente.

Colaboración empresaria: es una asociación parcial entre empresas que constituyen una agrupación a los fines de disminuir costos, si el objetivo es efectuar un nuevo emprendimiento se puede instrumentar mediante una unión transitoria de empresas

Nueva sociedad: constiuída por las mismas empresas o controlada por ambas, cuando el objetivo conjunto es de mayor duración.

Otaegui:

Coordinación: es la interrelación de actividades de distintas empresas que se logra mediante acuerdos (arts. 1137 y 1143) para diversas finalidades:

corregulación: procura ordenar la concurrencia en el mercado;

cooperación: tiende a brindar servicios comunes entre varias empresas correspondientes a diversas sociedades;

coparticipación en los beneficios de determinadas operaciones: puede ser cooparticipación accidental: lo que implica asociaciones transitorias para fines específicos, a lograrse acá también mediante acuerdos contractuales o bien formas societarias (en este tipo ubica el  autor a las UTE y ACE legisladas por la ley de sociedades); y coparticipación permanente: también distinguibles por  su creación contractual como el pool aeronáutico, y formas societarias como la filial común o la sociedad de sociedades.

Subordinación: de diversas sociedades a una dirección común, la cual, a su vez, puede presentarse en tres variantes:

agrupación: creada por acuerdos entre las distintas sociedades, es el ejemplo encuadrable en el "control externo" es el llamado grupo contractual; o bien, lograda por las participaciones accionarias de una empresa en otra, encuadrable en el supuesto del control interno, es lo que el autor citado denomina: grupo participacional, y finalmente la agrupación lograda por los convenios y acuerdos realizados entre los distintos accionistas de diversas sociedades, es lo que el autor denomina: grupo personal;

unificación, la que se logra mediante el instituto de la fusión prevista por la ley, art. 84  L.S.;

descentralización, que se puede manifestar de dos maneras: la escisión: art. 88 L.S. y la filial.

Etcheverry

Cooperación: "se da mediante un acuerdo en el que se establece el modo de cumplimiento, el alcance, la interpretación del negocio y se dirimen responsabilidades" el autor en estudio asimila el vocablo cooperación al de colaboración en su clasificación. Señala también que la cooperación tiene grados, pues pueden existir prácticas concertadas, contratos sencillos y limitados, reglamento de grupos de negocios o la creación de una gran empresa común. Es en esta categoría genérica que ubica el autor a los contratos de colaboración empresaria como a las uniones transitorias de empresas (en forma más particularizada forma parte de la categoría siguiente), sin perjuicios de todos aquellos contratos innominados que puedan darse.

Coparticipación accidental: es un subgrupo dentro de la cooperación, caracterizado por el elemento de transitoriedad de la agrupación, se dá cuando se hace un negocio común, a diferencia de la permanente en que se desarrolla una actividad ininterrumpida.

Subordinación: implica que la empresa principal pueda formar la voluntad de la empresa subordinada. Esto se obtiene mediante el mecanismo del control. Las figuras organizativas de una estructura de control son variadas, pero el control en sí, no es más que la manifestación del poder.

Zaldivar, Manóvil y Ragazzi, por su parte diferencian entre grupo de sociedades, caracterizándolo como aquel en que existe prima facie una relación de control externo y subordinación, de la agrupación de sociedades: en las que la relación vinculante no penetra tan hondamente, estableciéndose relaciones en orden a la cooperación, coordinación o complementación empresarial.

Sin duda existen un sinnúmero de clasificaciones, y la precedente enumeración fue hecha al solo fin de exponer la diversidad de combinaciones que se pueden hacer con categorías o conceptos idénticos en algunos casos y similares en otros.

Por mi parte considero que a los fines del presente trabajo resulta más útil acudir a aquella que diferencia las agrupaciones en formas contractuales y formas societarias, cuya armonización ha logrado el Dr. Martorell en su obra "Tratado de los Contratos de Empresa", a partir de las anteriormente realizadas por los Dres. Champaud, Ferro Astray, Halperín y Santillán, todos citados en la referida obra.

Agrupación de sociedades bajo formas societarias:

Comprende al grupo de sociedades: en el cual reviste importancia predominante el control, en el sentido de posibilidad de imponer con permanencia y continuidad normas para dirigir la gestión social, y pueden ser: un grupo industrial que es el formado por compañías que tienen actividades económicas iguales, conexas o cmplementarias y que están sometidas a una dirección única a cargo de la llamada "sociedad madre". Este dominio se ejerce por el juego de participaciones financieras múltiples; un grupo financiero se presenta como una unidad de decisión por parte de una compañía cuyo objeto social es puramente financiero y que, merced a sus participaciones, controla a las sociedades que componen el grupo;  y un grupo personal: que es un conjunto de sociedades cuya unidad decisoria resulta de una comunidad de dirigentes y que por lo común, carece de consistencia juridica

Sociedad de sociedades: en la cual no existen ni el control, ni la jerarquía, sino únicamente la coordinación.

Agrupación de sociedades bajo formas contractuales: la finalidad perseguida es lograr una unidad de decisión sobre los patrimonios involucrados, para alcanzar un poder económico que permita producir o distribuir de un modo más económico o masivo, pudiendo ser contratos de:

de dominación

de transferencia de beneficio

de comunidad de beneficio

de arriendo de explotación

de asociación momentánea

joint venture

agrupaciones de interés económico.-

De esta manera se ha presentado sucintamente la realidad de la concentración empresaria, sus causas, y formas de aparición en la actividad cotidiana.

Si bien se constata una expansión cada vez más importante de los grupos económicos y societarios, la misma no se condice con el alcance y profundidad de la legislación  en la materia, como  se expuso al principio de este trabajo.

Por otra parte, sostiene Martorell, "no existe consenso acerca de cual sería el bien jurídico tutelado que los grupos podrían hacer peligrar en su operatoria, puesto que mientras para los anglosajones lo que debe preservarse del mejor modo posible es la libre competencia, en el derecho francés lo que se privilegia es resguardar al consumidor"

Entendemos que la causa de dicha circunstancia se encuentra en el riesgo que puede significar la normativización de una actividad tan creciente y dinámica y su posible obstaculización, pero una vez más resulta imperante el análisis económico y no solo jurídico de las posibles consecuencias de una legislación en la materia.