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 Por Carla Bassani

Objetivos  Capítulo I  Capítulo II   Capítulo III  Capítulo IV  Capítulo V

Los agrupamientos de empresas bajo formas contractuales pueden instrumentarse de diferentes formas ya que los arts. 1197 y 1143 C.C. prevén la libertad convencional y contractual.

A los fines de ordenar esta exposición, tendremos en cuenta los mecanismos de integración económica, mencionados por Favier Dubois (p) que distingue entre aquellos  de integración horizontal y los de integración vertical, siendo los primeros los que se dan entre empresas que se encuentran en una misma explotación (empresas que se dedican a la misma actividad, por lo general competidoras) y los segundos los que se encuentran en diversas etapas del proceso económico (fabricación, exportación, venta etc.).

TÍTULO 1. MECANISMOS DE INTEGRACIÓN HORIZONTAL:

Respecto de las formas de integración horizontal, tenemos por un lado al instituto del "Joint Venture" de origen anglosajón, largamente utilizado en el derecho comparado y también en nuestro país a pesar de su falta de legislación positiva (algunos autores consideran que la UTE se ha previsto como la regulación del "Joint Venture" interno); y por otro lado están las Agrupaciones de Colaboración Empresaria (ACE) y las Uniones Transitorias de Empresas (UTE), incorporadas al plexo normativo nacional por la ley de sociedades (19.550) modificada por la ley 22.903 .

Las opiniones doctrinarias con respecto a dicha incorporación no son contestes, en tanto para algunos trajo orden y seguridad en esta importante área de las relaciones mercantiles, mientras que para otros implicó obstáculos a la integración interempresaria.

La doctrina en general coincide en que la incorporación de estos dos institutos se hizo a los fines de sortear la valla que planteaba el art. 30 L.S. en los supuestos de agrupaciones.

La regulación legal de dichas formas no introdujo novedad en la realidad mercantil, en tanto simplemente recogió fórmulas que ya venían utilizando las empresas en sus vinculaciones bajo una diversidad de nombres (las más comunes: Joint Venture y Consorcio) .

 EL JOINT VENTURE:

Podría decirse respecto de este instituto que es una de las formas más antiguas de manifestación de la concentración empresaria, si bien en realidad surgió como una forma primaria de sociedad (en el derecho anglosajón se la comparó en sus inicios con una "partnership") con posterioridad cobró auge su utilización como agrupación de sociedades.

Comienza Martorell su análisis de este instituto diciendo que si bien se trata de un instituto que no contó con tratamiento legislativo (ni siquiera de alguna de sus variantes hasta el año 1982), se le reconocía una especie de "tipificación social" puesto que la mayor parte de los operadores económicos y jurídicos sabían de que se trataba pese a la falta de correlato normativo.

Si bien no existe una significación jurídica precisa del término consideramos que la definición que ha esbozado Favier Dubois sobre el mismo es la más clara, al decir que se trata de un: "Acuerdo contractual entre dos o mas partes para dividir, sobre base igualitaria, el producto, las ganancias y las pérdidas de una actividad económica específica y determinada en el tiempo y en su finalidad."

Las modalidades básicas que una Joint venture puede asumir son la contractual o la societaria, consistiendo esta última en recubrir el acuerdo de colaboración independiente sobre una operación determinada bajo la forma de una sociedad generalmente anónima.

Las Joint Venture constituyen una forma usual de inversiones en el mundo, donde el socio extranjero generalmente aporta capital, tecnología, know how, y se asocia con empresas locales, que generalmente aportan sus conocimientos del mercado, autorizaciones gubernamentales y personal.

Respecto de la forma contractual, la modalidad de instrumentación de Joint Venture en nuestro país se realiza usualmente a través de la conformación de una UTE (art. 377 L.S.) que al igual que sus pares normativas en Uruguay y Brasil (el "Consorcio"), no tienen personalidad jurídica, ni patrimonio propio, ni responsabilidad solidaria de sus miembros, pero debe existir contrato escrito (y en el caso de Argentina, el mismo debe ser inscripto en el Registro Público de Comercio).

Como dijimos antes no es ésta la única forma de instrumentar un Joint venture, ya que no existiendo legislación específica en la materia y en consideración de los arts. 1197 y 1143 C.C. (libertad convencional y contractual) con las obvias limitaciones del orden público, el interés público, las buenas costumbres y los derechos de terceros, las partes pueden adoptar cualquier forma contractual a los fines de estructurar el proyecto común y la vida del mismo se regirá en función de lo dispuesto en el contrato.

A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior, sostiene Lorenzetti, que en la práctica negocial basada en el modelo cultural, se ha impuesto como forma prevaleciente la societaria, aún con posterioridad a la reforma introducida por la ley 22.903 y la incorporación de la UTE como forma contractual, lo cual se puede constatar por la insistencia de la doctrina en pretender aplicar tanto a las UTE como a las Agrupaciones de Colaboración Empresaria de manera subsidiaria las normas de la Sociedad Comercial o la Sociedad Civil.

Las consecuencias de esta asimilación, continúa Lorenzetti, son que muchos emprendimientos hechos en base a la confianza, altamente informales, transitorios, típicos de la mediana y pequeña empresa, son incompatibles con el alto costo formal y económico de la sociedad, pretendiendo sin embargo la limitación de responsabilidad frente a terceros que ellas poseen, a lo que habría que agregarle las cargas de los regímenes de contralor impositivo y previsional entre otros.

Coincidiendo con Favier Dubois al respecto, entendemos que la cuestión debe ser analizada en función de los elementos que configuran la relación a los fines de determinar la naturaleza contractual o societaria.

Respecto a la conveniencia en la adopción de una u otra forma, Le Pera sostiene que si el proyecto requiere una inversión significativa de bienes del activo fijo (plantas, equipamientos) cuya amortización habrá de producirse de manera más o menos lineal a lo largo de un período prolongado, la creación de una sociedad ad hoc es no solo aconsejable sino en algunos casos probablemente necesaria. Un caso típico es la instalación y operación de una planta industrial, principalmente de manufacturas.

En el extremo opuesto se encuentran los proyectos que exigen una fuerte inversión de capital (quizá cientos de millones de dólares) durante un período breve (tal vez pocos meses), inversión que se espera será recuperada (si se recupera) con más la utilidad (si la hay) en un plazo también breve.

En este supuesto y en otros intermedios habrá que considerar las modalidades de la legislación societaria aplicable, principalmente su mayor o menor rigidez en cuanto a su tratamiento del capital social.

 B. LAS AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

Como ya hemos dicho, este instituto al igual que la unión transitoria de empresas, se incorporó al plexo normativo a partir de la reforma del año 1983 con la ley 22.903.

A los fines de realizar una somera descripción de este tipo de forma contractual de agrupamiento de empresas, nos regiremos por el orden establecido por la ley que la regula: 19.550 modificada por la ley 22.903, sobre aquellos aspectos relevantes.

Falta de personalidad: en primer lugar señalamos que al tratarse de una forma únicamente contractual (por contraposición a la forma societaria) la conformación de la misma no significa la creación de un sujeto diferenciado de los que lo componen.

En tal sentido, la intención del legislador ha sido precisamente la de establecer un grado de integración menor al tradicional esquema societario, en el que la imputación de responsabilidad por los actos ejercidos por los integrantes opera directamente sobre éstos últimos y no sobre el grupo impersonal, es decir que no generan la existencia de organicidad.

Ahora bien, a pesar de no ser sociedad se encuentra regulada en la ley de sociedades y se reconocen en su reglamentación una serie de normas similares con sociedades, entonces se plantea el interrogante de si corresponde o no aplicar a esta forma contractual las disposiciones societarias, de manera subsidiaria. Sobre este punto no existe acuerdo en la doctrina, Otaegui se ha manifestado a favor, mientras que Ragazzi, Manóvil y Zaldívar se han expresado en contra resaltando la diferente naturaleza entre uno y otro caso aún cuando aceptan la posibilidad de acudir a esa normativa por analogía en determinados supuestos.

Sujetos que la pueden integrar: pueden ser sujetos las sociedades constituidas en la República y los empresarios individuales domiciliados en ella, esto significa que tanto las sociedades civiles como comerciales como las sociedades en participación (a través de su socio gestor) como las cooperativas, sociedades del Estado y finalmente las sociedades constituidas en el extranjero pueden ser partícipes de un contrato de colaboración empresaria.

Las personas jurídicas tienen que adoptar expresamente la resolución de constituir una agrupación y el acta correspondiente debe incluirse en el contrato (art. 369 inc. 4º).

Finalidad.:  Se deja expresamente expuesto el carácter mutualista de la entidad y la independencia de las empresas agrupadas, desde que la finalidad de la organización es facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades, debiendo recaer las eventuales ventajas económicas directamente en el patrimonio de las empresas consorciadas.

La propia ley supone la existencia de "beneficios o pérdidas" (art. 374 L.S.) pero como sostiene Lorenzetti lo importante es que no constituyan la finalidad esencial. La doctrina ha insistido en que esto se refiere a la actividad principal de la colaboración, por lo que podría admitirse que, accesoriamente, se obtenga un lucro.

Bustamante Alsina, por su parte en un extenso análisis de este artículo (368), ha dicho que las partes otorgantes de un contrato de colaboración persiguen siempre un fin de lucro al celebrarlo, de la misma forma que lo persiguen al celebrar contratos de ventas de productos, o compra de insumos y que agrupándose a los fines colaborativos no se puede afirmar la falta de fin de lucro en la agrupación misma, por lo que, sostiene, que la redacción del art. 368 ha sido forzado para evitar la transgresión de la ley 22.262 de defensa de la competencia y que el mismo debería modificarse flexibilizándose de manera integrada con el resto del ordenamiento jurídico. 

Forma y contenido del contrato: en un extenso listado la ley prevé en su art. 369, todos los puntos necesarios sobre los que las partes deberán expedirse en el contrato constitutivo.

Respecto de la forma el mismo puede ser hecho en instrumento público o privado, lo novedoso del tema, es que además de ser inscripto en el Registro Público de Comercio una copia deberá ser remitida a la Dirección Nacional de Defensa de la Competencia.

Volviendo un poco al problema que puede ocasionar su asimilación con la sociedad, pero no tratándose de una sociedad, ¿que efecto puede ocasionar la no inscripción del contrato en el R.P.C.? Zaldívar, Manóvil y Ragazzi sostienen que la inscripción en el R.P.C. tiene por finalidad la publicidad y conocimiento objetivo que los terceros adquieren del contrato, al mismo tiempo que dicho contrato adquiere oponibilidad erga omnes. No se trata entonces de una inscripción generadora de efectos constitutivos o regulatoria de una relación jurídica determinada, y citan a Favier Dubois quien en el cuarto Congreso de Derecho Societario de Mendoza ha dicho: "la inscripción hace que a partir de la misma las agrupaciones y las UTE adquieran su propia tipicidad, ello en el sentido que desde entonces la ley presume "iure et de iure" que no son sociedades ni sujetos de derecho aplicándoles con plenitud las reglas del capítulo III. Desde la inscripción, no resulta imposible la invocación de la normativa de los art. 21 y 30 L.S ".

Por su parte la inscripción del contrato en la Dirección de Defensa de la Competencia, pone de manifiesto la preocupación de la Comisión redactora de que la creación de esos grupos no impliquen formas de violar la ley antitrust argentina.

En concordancia con lo que expone Lorenzetti, creemos que el contrato de agrupación en colaboración como en general los vínculos asociativos, no son lesivos de la competencia por sí mismos, sino que, por el contrario favorecen la competencia adecuada porque permiten: la obtención de economías de escala para que las pequeñas empresas puedan agruparse y competir con las grandes firmas multinacionales; la disminución de costos, que favorecen el funcionamiento del mercado; la mejor eficiencia, que incrementa directamente la competitividad.

Continúa la ley describiendo los ítems necesarios a incluír en el contrato de formación de una agrupación de colaboración, y entre éstos se encuentra el plazo: el cual no puede ser superior a diez años, la denominación, el domicilio especial, las obligaciones de las partes, la participación de las partes en las actividades, la organización a los fines de la administración del grupo, la condición de nuevos participantes, las sanciones por incumplimiento de obligaciones y las normas para la confección de los estados contables.

Acerca de los efectos que produciría la inobservancia de la forma prescripta por la ley se produce la misma discusión doctrinal que la que reprodujimos con respecto a la falta de inscripción en el R.P.C., es decir que para algunos autores sería causal de conversión en sociedad de hecho y para otros no.

Dirección y administración: (art. 371): la principal fuente de regulación de estos aspectos es el contrato, y la ley, siendo aplicables en forma supletoria las reglas del mandato comercial y el civil (arts. 221 C.Com. y 1870 C.C.). En cuanto a la dirección el estatuto debe disponer que sistema se adopta para la toma de decisiones; si no lo hace rige el de la mayoría enunciada en el art. 370 (voto de la mayoría de los participantes).

Fondo común operativo (art. 372) Similar al capital en una sociedad comercial, el fondo común operativo está conformado por las contribuciones de los participantes, no lo integran los bienes que resulten de las actividades comunes que realiza la agrupación, porque éstos pasan directamente a los miembros. Se trata de un patrimonio indiviso durante el plazo de vigencia de la agrupación y sobre el que no pueden hacer valer sus derechos los acreedores particulares de los participantes.

Al decir de Lorenzetti, la obligación es indivisible no por su carácter ontológico sino por su funcionalidad... de modo que será una obligación mancomunada activa con prestación indivisible, en la que cualquiera de los acreedores puede solicitar el cumplimiento, y en la que una vez que cobró queda obligado hacia todos los demás en principio de la contribución interna (art. 689 C.C.).

Responsabilidad frente a terceros : (art. 373) los participantes responden subsidiaria, solidaria e ilimitadamente por las obligaciones que sus representantes asuman en nombre de la agrupación. La garantía común de los acreedores es el fondo común operativo y pueden ejecutarlo. También pueden actuar contra los participantes, pero previamente deben interpelar infructuosamente al administrador de la agrupación, en razón de la subsidiariedad impuesta legalmente, el demandado puede hacer valer sus defensas y excepciones que hubieren correspondido a la agrupación.

Respecto de los acreedores particulares de los participantes, la ley dispone que no pueden intentar su acción contra el fondo común operativo, pero si pueden actuar sobre las utilidades directas del participante una vez identificadas mediante los estados de situación, ya que las ventajas recaen directamente en el patrimonio de los participantes.

Disolución  (art. 375). Las causas de disolución son similares a las previstas respecto de las sociedades comerciales (art. 94 L.S.) y que resultan compatibles con la estructura y características de la agrupación. Se agrega como novedad el inc. 5: "por decisión firme de la autoridad competente que considere incursa a la agrupación en prácticas restrictivas de la competencia".

La doctrina se ha inclinado por la necesidad de admitir un proceso de liquidación que no apunte a desarmar una persona jurídica sino un patrimonio de afectación. Debe ponderarse primeramente a la división del fondo común operativo, cubrir el pasivo y luego distribuir el remanente conforme a las normas que lo regulan.

Exclusión (art. 376): Al tratarse de un contrato plurilateral, se prevé también el reemplazo de sus miembros, la ley establece que cualquier participante puede ser excluído por decisión unánime, cuando contravenga habitualmente sus obligaciones o perturbe el funcionamiento de la agrupación.

 C. LA UNIÓN TRANSITORIA DE EMPRESAS:

El art. 377 de la ley de Sociedades introduce en la normativa argentina la figura de la Unión Transitoria de Empresas con fuente directa en la legislación española en la "Unión Temporal de Empresas", la definición que dá dicho artículo es la de que se trata de un contrato mediante el cual sociedades entre si o con empresarios individuales, o solamente éstos, se unen para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concretos, dentro o fuera del territorio de la República. Tratándose de empresas, tales obras, servicios o suministros deben ser complementarios o accesorios del objeto de los participantes.

Respecto del concepto de transitoriedad que brinda la ley en su definición y en el marco de lo dispuesto en el art. 378 L.S., respecto del plazo determinado que exige, dicha "transitoriedad" no implica per sé corta duración, según entienden algunos autores, sino "pasajero", por lo que si bien se debe cumplir el requisito de inscripción con un plazo cierto y determinado, en la práctica la IGJ ha aceptado la duración por un tiempo de diez años, por nuestra parte nos parece razonable que la admisibilidad de dicho requisito esté en directa relación con la envergadura de la obra, servicio o suministro objeto del contrato.

En cuanto a la regulación de su constitución y funcionamiento, la ley deja librado a las partes la casi totalidad de los ítems, y por eso establece en un solo artículo (378) condiciones mínimas referentes a forma, objeto, duración, denominación, nombre, domicilio, obligaciones y otras. Seguidamente pasaremos a analizar someramente algunos aspectos a tener en cuenta.

Falta de personalidad: Se ha sostenido que la ausencia deliberada de personalidad con que la ha caracterizado el legislador responde a la voluntad de independizar esta alternativa de las limitaciones que impone el régimen del art. 30 L.S.

Las diferencias con la figura de la sociedad accidental o en participación, son también sustanciales desde que si bien a primera vista son comparables en cuanto a su transitoriedad, especificidad y carencia de personalidad, son los rasgos de solidaridad, régimen de adopción de las resoluciones e inscripción registral las que marcan la diferencia entre una y otra.

Finalidad: Respecto de la finalidad de lucro y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de colaboración empresaria en el que se encuentra expresamente prohibido (art. 368 L.S.), en este contrato los participantes buscan obtener un lucro directo (previsto también por el art. 378 L.S. al expresar que el contrato constitutivo debe establecer la proporción de la participación de las empresas  en la distribución de los resultados) y en algunos casos utilidad indirecta por el beneficio que la actividad de la Unión llegue a significar para los propios trabajos o negocios, llevados a cabo independientemente por la empresa participante.

Inscripción del contrato: la ley establece que el contrato constitutivo deber ser hecho en instrumento público o privado, e inscribirse en el Registro Público de Comercio, sin embargo a diferencia de lo que ocurre con cualquier sociedad, de no mediar inscripción del contrato bajo ningún punto de vista se aplicarán las disposiciones contenidas en el art. 21 y sig. L.S., sino que el contrato valdrá entre las partes y la falta de inscripción no modifica su régimen interno sino que sus cláusulas son inoponibles frente a terceros.

Partes. ¿Quienes pueden integrar un contrato de UTE?, según la enumeración legal puede tratarse de: sociedades constituidas en la República; empresarios individuales domiciliados en ella;  y sociedades constituidas en el extranjero previo cumplimiento del art. 118 tercer párrafo L.S.

Analizando cada una de las personas enumeradas en el artículo, entendemos que para el primer supuesto se encontrarían comprendidas tanto las sociedades comerciales (y dentro de éstas también las sociedades irregulares y de hecho en tanto tienen personalidad) como las civiles desde el momento en que la ley no hace distingo o plantea excepción alguna, aún cuando coincidimos con los autores seguidos en el análisis de este punto, que la sociedad accidental no puede constituirse en parte en tanto no cuenta con personalidad.  Continuando con la enumeración creemos que también pueden formar parte de una UTE, las sociedades con participación estatal  mayoritaria  y las cooperativas de acuerdo a las posibilidades que brinda la ley que las regula en lo particular: art. 84 ley 20.337.

Un caso diferente se plantea con respecto a las asociaciones y fundaciones, las que no solo no se encuentran expresamente comprendidas en el texto sino que además existiría un impedimento por su propia naturaleza en tanto  su causa fin no puede ser la obtención de un lucro partible.

Respecto del empresario individual a los fines de clarificar el concepto nos remitimos al que brinda el código civil italiano (art. 2082) que sostiene que es "quien ejercita  profesionalmente una actividad económica organizada a los fines de la producción o el intercambio de los bienes y servicios".

De la lectura del mismo artículo se deduce que la posibilidad de integrar una UTE se circunscribe a los empresarios (o personas físicas) domiciliados en la República, con lo que quedan exceptuados de tal posibilidad las personas físicas domiciliadas en el extranjero.

Finalmente analizamos el tercer supuesto previsto por la ley que es el de las sociedades constituidas en el extranjero las que deberán cumplir con lo previsto en el art. 118. 3º párr. de la ley que impone la obligación a la sociedad de acreditar su existencia con arreglo a las leyes de su país de origen; fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas para las sociedades nacionales; justificar la decisión de integrar la unión y designar la persona del representante en ésta y para las demás obligaciones que la compañía contraiga en el país; finalmente si debe hacer aportes al fondo común operativo se determinará el capital que se asigne a su participación. Excepto que la casa matríz se comprometa a realizar estos aportes a medida que resulten necesarios.

Objeto: el art. 377 1º párr. establece que las sociedades partícipes podrán reunirse para "desarrollar o ejecutar las obras o servicios complementarios y accesorios al objeto principal", esto implica que debe existir una necesaria relación entre los objetivos de ambas entidades (la UTE y la sociedad participante) y de eso se encargará de analizar la IGJ en cada caso específico.

Plazo: el art. 378 establece que la duración debe estar contenida en el contrato constitutivo y ser igual a la de la obra, suministro o servicio que constituya el objeto.

Fondo común operativo: (art. 378 inc. 6 y 8) los integrantes de la UTE pactan contractualmente la proporción de la participación de cada uno en la entidad que se plasman en una suerte de aportes, cuyo conjunto (o su mayoría) constituirá el fondo común operativo, que continuará siendo propiedad de los participantes pero estará afectado a la UTE y servirá a los mismos fines que un capital societario.

Cabe aclarar que sobre ese fondo pueden hacer valer sus derechos los acreedores de los participantes, pues respecto de las UTE no rige la indivisión e intangibilidad que establece el art. 372 para las agrupaciones de colaboración. No es viable la extensión a las UTE del régimen del art. 372 específico de las ACE.

Gobierno y representación: (art. 382). No se estructuran con órganos como las sociedades comerciales, sino que se manejan administrativamente con apoderados de los participantes y las decisiones del grupo deben tomarse por unanimidad salvo pacto en contrario.

Por su parte el art. 379 establece que el representante tendrá los poderes suficientes de todos y cada uno de los miembros para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al desarrollo o ejecución de la obra, servicio o suministro.

El contrato que vinculará al representante con cada partícipe no será otro que el mandato comercial (arts. 221 Cód. Com).

Responsabilidad, solidaridad (art. 381) salvo pacto en contrario no se presume la solidaridad de las empresas por los actos y operaciones que deban ejecutar, ni por las obligaciones contraídas frente a terceros.

Disolución (art. 378 inc. 9) a diferencia de lo que se legisló para el supuesto de las Agrupaciones de colaboración, la ley nada dispone con referencia a las causales de disolución, y ello se funda en la especial naturaleza y finalidad de este contrato, concebido específicamente para culminar al finalizar la obra, servicio o suministro tenido en miras.

 D. LOS CONSORCIOS DE EXPORTACIÓN

Los consorcios de exportación o cooperativas de exportación de bienes y servicios, fueron concebidos en el decreto 256/96 pero hoy en día carecen de reglamentación por lo que en la práctica no existen, sin embargo creemos interesante hacer una breve reflexión sobre dicha forma.

A diferencia de las Compañías Internacionales de Exportación (reguladas en la misma norma como una persona jurídica constituida o a constituirse), se trata de agrupamientos de personas o sociedades permanentes que siendo productores directos de bienes o prestadores de servicios (art. 3) podrán reunirse con la finalidad de efectuar compras en el mercado interno destinadas a la exportación, o efectuar importaciones de productos destinadas a la exportación, o bien prestar todo tipo de servicios destinados al comercio internacional.

Concretamente el objetivo de dichos esquemas será el de llevar a cabo de manera conjunta aquellas acciones que le permita al grupo penetrar en los mercados externos.

El decreto impone una suerte de fondo operativo o capital mínimo (art. 4) de cien mil pesos ($100.000) denominándola "responsabilidad patrimonial mínima".

La nota característica y diferenciadora de este tipo de agrupación está dada en el incentivo que se plantea en el art. 6 del decreto, el cual remite a su vez al decreto 2407 de fecha 23/12/1986, modificado por la ley 23.349 y posteriormente 24.391 de fecha 28/11/1994, el cual prevé un régimen especial de tratamiento fiscal para las compras de bienes destinados a la exportación, según el cual se faculta al Poder Ejecutivo para establecer un régimen especial respecto del crédito fiscal proveniente de las compras de bienes destinados a la exportación, efectuadas por consorcios de exportación o cooperativas de exportación de bienes y servicios, que se constituyan con tal finalidad de acuerdo a los requisitos y condiciones que se establezcan en las normas que instrumenten su creación (art. 43 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado).

La diferencia que existe entre una cooperativa y un consorcio de comercio exterior está dada en razón del diferente régimen legal aplicable, por cuanto mientras las cooperativas se rigen por la normativa propia de toda cooperativa (ley 20.337), con un régimen de gobierno igualitario, y renuncia por parte de los asociados de realizar la venta integral de su producción de manera individual, debiendo realizarla a través del ente mismo; el consorcio se rige por la ley 19.550 y en tal sentido entendemos que se debería instrumentar de acuerdo a las formas contractuales ya vistas, manteniendo intactas la independencia y autonomía de cada integrante para la comercialización de sus productos, tal cual lo haría en el mercado interno, modificándose únicamente en lo referente a la participación conjunta con respecto a la comercialización en el exterior.

En relación al objeto de la actividad, en general las cooperativas operarán normalmente en sectores agrícolas o ganaderos, mientras que los consorcios promoverán la venta en el exterior de productos de sectores más industrializados.

d. 1. Utilidad de la figura:

Teóricamente concebida, la figura de dicho agrupamiento puede llegar a tener mucha utilidad en el ámbito de los micro emprendimientos o mini empresas, caracterizados por el desconocimiento de las técnicas de comercialización internacional, y del mercado externo por un lado, y la poca posibilidad de acceso al crédito interno por falta de avales, por el otro.

Las mencionadas limitaciones, solo dejan lugar a la alternativa planteada por el esquema de exportación conjunta.

Sin embargo, el mérito de la concepción originaria de estos agrupamientos, se ve desperdiciado a raíz de su falta de regulación.

Así lo han expuesto los integrantes del "Centro para la Internacionalización de Pymes" y "La Asociación de Jóvenes Empresarios de la Provincia de Santa Fe", en un documento publicado en Internet el 28/11/02, en el que se expresa la necesidad de regulación de una figura jurídica que sea reconocida por la AFIP a los fines de  que bajo el modelo del asociativismo, se posibilite el cobro de reintegros a la exportación y el recupero del IVA.

Tal cual está planteada hoy la cuestión, los consorcios estarían obligados a asumir la forma de UTE, con lo cual el posterior reintegro del impuesto que habilita el decreto de creación de los consorcios no se realizaría directamente a los productores, como debería hacerse.

Por ello se reclama la modificación de la normativa existente (y desde ya su reglamentación a los fines de que entre en vigencia), y se promueve sobre la base de la elaboración de un proyecto de decreto, para que tanto los reintegros a la exportación, como los reembolsos y todos los beneficios o derechos resultantes de exportaciones realizadas por el consorcio, sean atribuidos y acreditados a sus integrantes según corresponda por cada exportación realizada y en función a las modalidades pactadas en el contrato de formación.

 TÍTULO 2. MECANISMOS DE INTEGRACIÓN VERTICAL

Estos mecanismos si bien tal como los concebimos hoy son producto de las transformaciones modernas que determinaron el crecimiento de la actividad mercantil, ya fueron previstos en el Código de Comercio (año 1889) de distintas y confusas formas, bajo el nombre de: corredores, rematadores, barraqueros, factores. comisionistas y el dependiente de comercio, entre otros.

Si bien la figura en sí tenía una naturaleza diferente, existe alguna similitud con las que a continuación exponemos, en tanto servían a los fines del empresario para extender su ámbito de comercialización, y colocar sus productos y servicios en el mercado por medio de terceros.

Sostiene Farina que la transformación de aquella concepción en los modernos contratos de comercialización se debió a varios factores: el advenimiento del marketing y el merchandising, el considerable adelanto de los medios de comunicación, la aparición e incremento del comercio moderno, y por fin la voluntad de la empresa de producción de desarrollarse rápidamente y de dominar al máximo la distribución de sus productos, en lo posible hasta el nivel del consumidor.

 A. CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN:

El concepto "distribución" es generalmente utilizado genéricamente para designar a los contratos innominados que vinculan a las partes en la comercialización de un producto sin que exista relación de dependencia entre ellos y en tal sentido es abarcativo de los contratos de agencia, concesión y franchising, pero también se trata de un contrato determinado cuyo concepto lo aclara Farina extrayéndolo de la jurisprudencia como: "un contrato consensual que otorga al distribuidor el derecho de vender en un sector determinado, cuya ganancia consiste en la diferencia entre el precio de compra y el de venta, denominado impropiamente "comisión", y más acertadamente de "reventa".

Dicho contrato así concebido no ha sido tenido en cuenta en el proyecto de reforma al Código Civil de 1998, obviándose su caracterización para sí explayarse en los otros contratos que hemos mencionado y cuyas notas distintivas similares los encuadraban dentro de la categoría genérica de "contratos de distribución".

Continuando en el análisis de la distribución en particular, tenemos que entre sus elementos caracterizantes están los de: a) exclusividad de zona; b) duración; c) exigencia de una venta mínima; d) entrega de la mercadería al distribuidor con un descuento; e) fecha de pago de las facturas; f) lugar y forma de entrega de las mercaderías y de acopio; g) precios de venta; h) estipulaciones sobre publicidad; i) compromiso de los distribuidores de no fabricar, vender o distribuir otros artículos en competencia.

a. 1. Derechos y obligaciones de las partes:

Las obligaciones del fabricante son como en cualquier otro contrato de suministro la de entregar la mercadería (con las características convenidas) puntualmente en la forma y momento pactados, la característica diferenciadora es que el fabricante asume la obligación de no vender directamente al público sino únicamente por intermedio del distribuidor, y además la de respetar la exclusividad, es decir no realizar en la zona otorgada al distribuidor operaciones por sí o por terceros. Deberá además mantener informado al distribuidor sobre los precios de los productos y sus variaciones y hacerse cargo de la publicidad si así se hubiera pactado.

Por otro lado, el concedente cuenta además con derechos como puede ser el de fijar el precio de venta del producto.

El distribuidor se obliga a vender los productos recibidos y a pagar el precio convenido también en la forma y momento pactados.

La obligación de no comercializar productos de otros concedentes salvo pacto en contrario, hace jugar la nota de "exclusividad" como un elemento a favor y en contra del distribuidor, relacionado también con el hecho de que no podrá extralimitarse de la zona que le ha sido asignada.

Es imprescindible a los fines de la tipificación de este contrato que el distribuidor cuente con su propia organización empresaria para afectarla a la consecución del fin del contrato.

Entre los derechos del distribuidor se destaca el de cobrar el precio del contrato, determinado por la diferencia entre el precio de la mercadería que adquiere y el de su venta.

Ambas partes están obligadas a actuar de buena fe y se deben el deber recíproco de colaborar, en atención al tipo de contrato de que se trata. 

 B. CONTRATO DE CONCESIÓN:

El contrato de concesión es también asimilable en sus características al de distribución ya que tienen bastantes notas en común como la de que en ambos el distribuidor como el concesionario son comerciantes independientes, que aceptan comprar para revender productos de una determinada marca a condición de que el fabricante les conceda la venta exclusiva de sus productos en un sector determinado.

Siguiendo a Farina en este punto, podemos decir que la diferencia entre uno y otro contrato está dado por la circunstancia de que el concesionario asume obligaciones específicas de garantía y de service posterior a la venta, lo que no sucede con el distribuidor, quien cumple con la entrega del producto y no asume estas obligaciones adicionales.

El contrato de concesión, puede ser definido en términos aplicables tanto a la concesión del derecho privado como a la concesión del derecho público, como "un privilegio que puede llegar hasta un monopolio que una parte otorga a una empresa para lograr por su intermedio una participación más eficaz en las ventas o en la prestación de un servicio de carácter general o colectivo. Es decir que así como el poder público concedente acude al concesionario para que éste preste en forma adecuada y bajo su propio riesgo un servicio, del mismo modo el concedente, en derecho privado, encomienda al concesionario un servicio de distribución y venta para llegar al mercado en la comercialización  de los productos."

Al igual que en el contrato de distribución, y como se verá también en los contratos de agencia y franquicia, es indispensable como circunstancia caracterizante de este tipo de contratos, la existencia de independencia en el concesionario (agente y franquiciado) y de una estructura empresaria puesta al servicio de la tarea asumida en la consecución del objeto.

b.1. Obligaciones de las partes:

Obligaciones del concesionario: organizar la distribución y venta de los productos concedidos; cumplir con ciertos requisitos considerados esenciales por el concedente que deben ser pautados con anterioridad al cumplimiento del contrato como ser: tener un local adecuado, atender al público durante un horario mínimo, encarar la publicidad dentro de las directivas generales, contar con un stock de repuestos,  ofrecer a la clientela un servicio de mantenimiento y reparación, límites mínimos de venta, informes periódicos etc.

Obligaciones del concedente: a) suministrar los productos y repuestos necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato en los términos pactados; b) exclusividad, puede estar pactada o no a los fines de limitar la capacidad del concedente de comercializar sus productos en la misma zona otorgada al concesionario ya sea de manera directa o por intermedio de un tercero; c) facultad de rescisión por decisión unilateral sin necesidad de expresión de causa, suele ser una cláusula que se reserva el concedente como resultante de su poder económico.

2. Particularidades de la exclusividad pactada entre concedente y concesionario:

La exclusividad a que el concesionario se obliga a favor del concedente es siempre absoluta mientras que la que el concedente otorga al concesionario puede ser absoluta (el compromiso absoluto de evitar que otros concesionarios de zonas vecinas realicen las ventas en ese territorio) o relativa entendida ésta última como el compromiso que asumen de no entregar mercadería a otros concesionarios para la venta en dicho territorio.

Si bien este contrato en la actualidad es innominado, el mismo (al igual que los de agencia y franquicia) se encuentra contemplado en el proyecto de unificación de los códigos civil y comercial del año 1998, por lo que consideramos útil exponer cuales son las reglas básicas que prevé la reforma.

b. 3. Regulación del instituto en el proyecto de reforma al Código Civil de 1998

a) Se lo define en el art. 1382 diciendo que el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, y prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido.

b) destaca la nota de exclusividad obligatoria para ambas partes en el territorio o zona de influencia determinados.

c) Obligaciones del concedente.1) Proveer al concesionario una cantidad mínima de mercaderías que le permita atender adecuadamente las expectativas de venta en su territorio o zona, de acuerdo con las pautas de pago, de financiación y garantías previstas en el contrato; 2) Respetar el territorio o zona de influencia asignado en exclusividad al concesionario. Son válidos los pactos que, no obstante la exclusividad, reserven para el concedente cierto tipo de ventas directas o modalidades de ventas especiales; 3) Proveer al concesionario la información técnica y, en su caso, los manuales y la capacitación de personal necesarios para la explotación de la concesión; 4) Proveer durante un período razonable, en su caso, repuestos para los productos comercializados; 5)Permitir el uso de marcas, enseñas comerciales y demás elementos distintivos, en la medida necesaria para la explotación de la concesión y para la publicidad del concesionario dentro de su territorio o zona de influencia.

d) Obligaciones del concesionario. 1) Comprar exclusivamente al concedente las mercaderías y, en su caso, los repuestos objeto de la concesión, y mantener la existencia convenida de ellos o, en defecto de convenio, la cantidad suficiente para asegurar la continuidad de los negocios; 2) Respetar los límites geográficos de actuación, absteniéndose de comercializar mercaderías fuera de ellos; 3) Disponer de los locales y demás instalaciones y equipos que resulten necesarios para el adecuado cumplimiento de su actividad; 4) Prestar los servicios de preentrega y mantenimiento de las mercaderías, en caso de haberlo así convenido; 5) Adoptar el sistema de ventas, de publicidad y de contabilidad que fije el concedente; 6) Capacitar a su personal de conformidad con las normas del concedente.

e) Se fija un plazo mínimo de duración que no puede ser inferior a cuatro (4) años. Pactado un plazo menor o estando indeterminado el plazo, se entiende convenido por cuatro (4) años. Excepcionalmente, si el concedente provee al concesionario el uso de las instalaciones principales suficientes para su desempeño, puede preverse un plazo menor, no inferior a dos (2) años. La continuación de la relación después de vencido el plazo determinado por el contrato o por la ley, sin especificarse antes el nuevo plazo, lo transforma en contrato por tiempo indeterminado.

f) El concesionario tiene derecho a una retribución, que puede consistir en una comisión o un margen sobre el precio de las unidades vendidas por él a terceros o adquiridas al concedente, o también en cantidades fijas u otras formas convenidas con el concedente.

g) En el contrato de concesión de plazo indeterminado son aplicables los artículos  1373 y 1374 (que norman el contrato de agencia) y el concedente debe readquirir los productos y repuestos nuevos que el concesionario haya adquirido conforme con el artículo 1364 inciso a), y que tenga en existencia al fin del período de preaviso, a los precios ordinarios de venta a los concesionarios al tiempo del pago.

h) A los fines de la disolución se aplican también las normas del contrato de agencia: que establece en su art. 1375 las siguientes

I) Por la muerte o incapacidad del agente.

II) Por disolución de cualquiera de las partes, que no derive de fusión o escisión.          

III) Por quiebra firme de cualquiera de las partes.       

IV) Por vencimiento del plazo.

V) Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones de una de las partes, de forma de poner razonablemente en duda la posibilidad o la intención del incumplidor de atender con exactitud las obligaciones sucesivas.        

VI) Por disminución significativa del volumen de negocios del agente.

Por las demás causales de resolución de los contratos.       

 i) Las reglas que regulan este contrato se aplican a los contratos por los que se conceda la venta o comercialización de software o de procedimientos similares y a los contratos de distribución, en cuanto sean pertinentes.

 C. CONTRATO DE AGENCIA

La figura del agente de comercio es la del comerciante encargado permanente de realizar o preparar contratos de otros comerciantes, es aquel que tiene por profesión tratar negocios comerciales en nombre de otro, sin ser empleado de este.

Al igual que en las otras figuras, a través de esta forma de organización de las ventas, se independizan las actividades industriales o de fabricación o procesos sobre los productos que se comercializan, de la venta misma (y a veces de la cobranza también), que son transferidas a otro empresario auxiliar independiente.

Conforme lo detallado, se configura un contrato de agencia cuando hay una parte denominada fabricante y la otra "representante" o "vendedora" o "agente", en la que el primero designa al segundo como representante -puede ser único o no, haber exclusividad o no-  para la venta de un determinado producto de su fabricación, que puede tener sus propios dependientes, en una zona determinada, fijándose en el contrato -además de precio y condiciones de venta- la garantía que debe otorgar el fabricante y comisiones a reconocer al representante, por las ventas que realizara y la forma de pago.

El término "agente de comercio" adolece de imprecisión, es utilizado con un sentido muy amplio, abarcando a otras personas que colaboran con el comerciante, para designar actividades no siempre asimilables. La confusión más común es con la figura del "concesionario".

Las notas características de este contrato son en parte compartidas por aquellos contratos innominados de los que nos ocupamos en este capítulo, y en parte propias y diferenciadoras de los mismos, ya que: el agente de comercio crea su propia organización de ventas, distinta de la del principal, a quien complementa en este aspecto. De esto se sigue que no está sujeto a control ni a vigilancia en el cumplimiento de sus funciones, si bien debe rendir cuentas de su actuación como lo hace un mandatario y que debe poseer una sede propia, organizando a su propio riesgo la colocación de productos ajenos, para lo cual montará locales, tomará el personal necesario, organizará la propaganda de los productos, etc., si así lo estima necesario.

c.1. Conflictos con figuras analogas.

Siendo resistidas estas figuras en nuestro medio por la apariencia que generan con los contratos laborales -y sus consecuencias económicas, rigideces, mayores costos, etc.- y por la falta de tradición en la utilización de las mismas, además de incorrectos encuadramientos (aun en fallos judiciales), el "agente de comercio" debe ser diferenciado de otras figuras con las que suele ser confundido, por ejemplo, dependientes del principal (particularmente viajantes), corredor, comisionista, o concesionario. De los empleados del comerciante se distingue por su independencia y por ser a su vez, comerciante con una organización propia.

c.2. Diferencia entre el "concesionario" y el "distribuidor".

Sintéticamente, en estos casos, la diferencia es nítida, por cuanto tanto en el contrato de distribución como en el de concesión, hay intermediación, compran al fabricante y revenden a terceros (comerciantes y/o consumidores directamente). Se hacen cargo de otros gastos, en consecuencia, como son los de distribución,  seguros , fletes, etc.

En el contrato de agencia, por el contrario, el agente no compra la mercadería para revenderla sino que se ocupa de concertar las ventas para el fabricante, cobrando una comisión sobre la operación pero nunca un precio de reventa.

c. 3. Diferencia entre el agente de comercio y el viajante de comercio (figura laboral).

El viajante de comercio es aquel que se desempeña en forma personal y habitual para uno o varios empleadores, gestionando o concertando ventas de bienes o servicios fuera de la sede de la empresa a cambio de una remuneración.

Desde el punto de vista de hecho, o sea,  en cuanto al contenido de la actividad de estos auxiliares, en ambos casos (viajante y agente) consiste en la preparación o en la realización de contratos comerciales en nombre y por cuenta del empresario.

El viajante, por lo común, es un mandatario sin verdadera representación, es decir, está autorizado a promover o a tratar las ventas, pero no a perfeccionarlas obligando a su principal. Aunque nada impide que se le acuerde esta última facultad y así lo sugiere el estatuto que gobierna su actividad, en cuanto considera viajante dependiente al que ... "venda  a nombre o por cuenta de su o sus representados" ... o al que lo haga ... "a los precios y condiciones de venta fijados por las casas que representa" (art. 2º, incs. a) y b), ley 14.546).

Por el contrario el agente es un empresario autónomo, que dispone su organización (unipersonal o societaria); determina sus costos; dispone de sus medios de movilidad; contrata, despide y ejerce el control (subordinación) sobre sus dependientes (si los tuviere); dispone la forma de encarar la comercialización de los productos de que se trate; no hay una remuneración o precio mínimo asegurado; formulará y pagará la publicidad necesaria; visita clientes; envía muestrarios;  no debe rendir cuentas, mas allá de los términos en que lo debe hacer un mandatario. 

Las diferencias nítidas pues, están en la relación interna (con el principal).

c.4. Caracterización del "contrato de agencia".

Según las pautas jurisprudenciales, las características principales de la figura del agente de comercio son: a), independencia o autonomía de actuación, b), su permanencia o duración ; c), la posesión de una explotación o hacienda organizada o propia ; d), su carácter de comerciante, siendo comerciales las operaciones de que se ocupa ; e), funciones limitadas en el espacio (zona), y ramo especial ; f), desempeño por cuenta ajena y g), retribución porcentual sobre los contratos regularmente ejecutados). El mandatario entonces, está sujeto a instrucciones de su mandante en cuanto al objeto principal de su cometido, pero no a órdenes con respecto a la forma de llevarlo a cabo.

c. 5. Proyecto de Reforma de la Legislación Civil y Comercial año 1998.

En el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial (elevado por la Comisión Redactora el 18 de diciembre de 1998), que tiene estado parlamentario, se prevé la regulación de este, como una importante novedad.

En la Nota de Elevación del Proyecto, la Comisión Honoraria redactora afirma ...

"La incorporación de reglas específicas sobre este contrato en el Código Civil es una de las novedades de interés del Proyecto. En realidad, en la Argentina, el contrato de agencia ha recibido un amplio tratamiento doctrinario, reflejo de una también amplia utilización práctica, que a su vez motivó interesantes pronunciamientos judiciales y su previsión en el Proyecto elaborado por la Comisión designada por el Decreto N° 468/92."

La regulación propuesta tiene en cuenta todos esos precedentes y, muy especialmente, los interesantes desarrollos del derecho comparado, en el que se destaca la Directiva 86/654/CEE del 18 de Diciembre de 1988, del Consejo de las Comunidades Europeas, que ha sido incorporada a través de legislación interna por los países de la hoy Unión Europea. También se han tenido en cuenta los Códigos latinoamericanos que contemplan este contrato y antecedentes de otros países, como el Código Suizo de las Obligaciones. La legislación anglo-americana, como es sabido, contiene un concepto de agencia parcialmente distinto del continental, a pesar de la aproximación que surge de la Directiva 86/654 ya comentada y su adopción en el derecho inglés.

De la reglamentación prevista por el proyecto merecen particular mención:

La denominación de "preponente" otorgada a quien encomienda la promoción de negocios al agente, la que es común en el derecho comparado, no es ajena a nuestra lengua y es utilizada por la doctrina.

La identificación del agente como intermediario independiente, que naturalmente no asume el riesgo de las operaciones ni representa a la otra parte.

La consideración como natural del derecho del agente a la exclusividad, sin perjuicio de su aptitud para desempeñarse como tal en otros ramos de negocios.

La detallada enunciación de las obligaciones de las partes y, en especial, la determinación de la remuneración del agente y las situaciones que otorgan derecho a percibirla (artículo 1368).

La resolución del contrato, especialmente los de duración indeterminada, que exigen un preaviso variable de acuerdo con el tiempo que ha durado la relación, y la compensación por clientela, han sido tomadas de los precedentes europeos indicados y forman un cuerpo de normas equilibradas que contemplan los intereses de ambas partes.

 Se regula la cláusula de no competencia, así como la subagencia y se excluyen situaciones especiales como las de los agentes de bolsa, de mercado de valores, de mercaderías, de futuros, opciones o derivados, los productores o agentes de seguros, los agentes marítimos o aeronáuticos y a otros regidos por leyes especiales.

el derecho a exclusividad del agente, salvo pacto en contrario

el agente no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente; 

salvo pacto en contrario, el agente no tiene derecho al reembolso de gastos que le origine el ejercicio de su actividad.

Introduce "la compensación de la clientela" como totalmente novedoso.

 D. CONTRATO DE FRANCHISING

Farina define a este contrato como una suerte de simbiosis en la que una parte como franquiciante (franchisor) otorga licencia a un comerciante independiente, llamado franquiciado (franchisee) para que venda productos o servicios de su titularidad. El franquiciado generalmente paga un cánon por este privilegio, más una regalía (royalty) por grandes ventas.

Si bien se trata de un contrato que al igual que los ya analizados no se encuentra normado en nuestro derecho, su extensa utilización en el derecho comparado lo había convertido en un instrumento de gran popularidad y creciente utilidad en nuestro país al momento de contratar con empresas extranjeras.

Actualmente también se ha generalizado su utilización en el mercado interno (relaciones entre empresas nacionales).

Como es natural todo ello ha provocado gran interés en la doctrina nacional por lo que se ha hecho frecuente su análisis en el medio y creemos que como consecuencia de lo expuesto el contrato de franquicia es fácilmente reconocible en la práctica siendo sus rasgos característicos:

la independencia de las partes: cada parte es jurídica y financieramente independiente de la otra.

la cooperación: uno de los elementos que caracterizan a la franquicia comercial que lo distinguen de la distribución, es justamente la mucho mas estrecha colaboración que tiene lugar entre sus partes, según la cual el franquiciado no solo debe usar la marca y la insignias del franquiciante, sino también seguir sus instrucciones.

La permanencia de la relación: se trata de una relación  continua de distribución

El formato uniforme: prácticamente todos los contratos de franquicia comercial se hacen sobre formas standard establecidas por el franquiciante con cláusulas tipo que una parte presenta a la otra para el perfeccionamiento del contrato

Siguiendo a Farina: en este tema, podemos decir que el contrato deberá contener los siguientes elementos: a) exclusividad territorial tanto para el franquiciado como para el franquiciante dentro de la zona que se determine; b) posibilidad o no de subfranquicias; c) duración del contrato, aunque se dan casos de contratos sin fijación de plazo: d) mínimo de ventas que deberá conseguir el franquiciado dentro de los períodos previstos; e) fijación del precio de los productos que suministrará el franquiciante al franquiciado cuando exista obligación de suministrar; f) derechos que concede el franquiciante al franquiciado: licencia de marca, prestaciones de know how, suministro de productos, instrucciones técnicas, sistema de comercialización y, en su caso, asistencia técnica; g) autorización al franquiciado y a la vez obligación de éste para el uso de nombres, emblemas, colores etc.; h) pagos del franquiciado al franquiciante, según el tipo de franquicia; i) el franquiciante proporciona manuales que detallan sistemas y procedimientos de operación y proporcionan especificaciones sobre: relación con terceros; publicidad y promoción; diseño y construcción del local; muebles, útiles enseres; equipamiento en general; controles contables sobre la actuación del personal, el pago de impuestos, listas de productos y precios; relaciones con el personal dependiente; contratación y pago de seguros; entrenamiento para el franquiciado y su persona, etc.; j) el contrato puede prever el desarrollo de una campaña nacional, regional o local de publicidad y promoción; k) el franquiciante puede suministrar productos o servicios, o ambos, al franquiciado; l) generalmente el franquiciante limita la elección del lugar para ubicar el establecimiento, pues se procura una zona adecuada para la mayor y mejor venta del producto y m)es prudente que se prevean las condiciones para la renovación o extinción del contrato y sus causales.

d. 1. El contrato de franchising como contrato internacional.

Es una de las formas de vinculación comercial en la cual adquiere mayor relevancia la internacionalidad, o extranacionalidad de los elementos que lo configuran.

La aludida internacionalidad a veces se presenta tanto en el momento de la celebración del contrato como en el de su ejecución o cumplimiento, conectando distintas sociedades y ordenamientos jurídicos entre sí.

Se trata de una forma contractual atípica, no regulada por  el derecho positivo argentino, sin embargo y dada su característica de internacionalidad, muchas veces su regulación debe ser encarada desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado el que determinará la ley aplicable.

El derecho Internacional Privado Argentino, posee una serie de normas relativas a los contratos en general.

Para nuestro ordenamiento solo si el lugar de celebración y de cumplimiento del contrato difieren entre si territorialmente el contrato será internacional, para clarificar el concepto, tenemos que contrato internacional será aquel destinado a ser cumplido en un lugar distinto de aquel en que fue celebrado (ni el domicilio ni la nacionalidad de las partes son datos relevantes para nuestro Derecho Internacional Privado en la definición de un contrato internacional), y tanto la ley aplicable al mismo como el juez competente serán determinados en función del principio de la autonomía de la voluntad enmarcado dentro del derecho de la libre contratación que ejerzan las partes contratantes

d. 2. Importancia del contrato en la actividad mercantil:

Como hemos dicho la utilización de este contrato se ha vuelto muy frecuente sobre todo a nivel internacional, posibilitando que determinados productos o servicios conocidos y aceptados por el público consumidor puedan llegar a todos los interesados a un costo menor que si se tratara de una comercialización directa realizada por el propio productor.

El contrato de franquicia ofrece ventajas a ambas partes ya que para el franquiciado importa asegurarse (en la mayoría de los casos) la clientela en tanto se tratará seguramente de un producto ya posicionado en el mercado y cuya publicidad estará a cargo del fabricante (publicidad corporativa), además de contar con el flujo de información de mercado, de innovaciones técnicas y tecnológicas dirigidas a mantener constantemente en el nivel óptimo  la actividad con el objeto de obtener la mayor rentabilidad.

A todo ello deberá agregarse la exclusividad para una zona determinada, que se mantendrá vigente en tanto y en cuanto el franquiciado cumpla con las obligaciones a su cargo.

Como contrapartida de dichas ventajas, el franquiciado también tendrá obligaciones que cumplir y éstas serán: en primer lugar la de abonar las tasas estipuladas en el contrato en la forma y tiempo previstas; deberá cumplir además las disposiciones previstas en el contrato relativas a los estándares y técnicas de comercialización impuestos por el franquiciante; estarán a su cargo la totalidad de los costos y riesgos de la instalación y puesta en marcha del establecimiento; y además deberá asumir la total responsabilidad por el personal a su cargo

Por su parte las ventajas del franquiciante son básicamente aquellas que le confieren el hecho de introducirse en el ambiente de la comercialización que como productor le es ajeno, lo que le permite conocer anticipadamente su mercado, posibilitando una programación acerca de su producción, y por ende, un área menor en la adquisición de insumos, contratación de mano de obra, incorporación de medios técnicos y maquinarias, etc.

Como contrapartida el franquiciante deberá cumplir con la provisión, el entrenamiento y la asistencia permanente al franquiciado, tanto en el aspecto comercial como financiero, en los términos acordados en el contrato.

Esta obligación conlleva la de comprometerse a mantener actualizados permanentemente el sistema de operación, control y cualquier mejora que en el futuro pueda desarrollar. En materia de comercialización la provisión de sistemas computados de mantenimiento y seguimiento de inventarios y métodos o prácticas recomendadas de comercialización es también corriente. Debe incluirse finalmente la  autorización del uso de una marca como una de las prestaciones que el franquiciante debe al franquiciado.

d. 3. El llamado de atención: la responsabilidad frente a los consumidores

Sostiene Holland que merece especial atención la eventual necesidad de resarcir a un tercero, en la mayoría de los casos, consumidor, vinculado contractualmente con el franquiciado, por los daños que éste ha sufrido merced a defectos o vicios en el producto o en el servicio que se ha prestado negligentemente.

Si bien el consumidor tiene todas las alternativas de resarcimiento contractual que la norma coloca a su disposición para reclamar contra quien ha tratado directamente con él, tiene además otras posibilidades en tanto la elección final del producto ha  respondido seguramente a la atracción de la marca o el nombre comercial.

Por su parte el consumidor, sin relación contractual con el franquiciante, tenía con anterioridad al año 1998 ante sí todos los resortes de la llamada "responsabilidad extracontractual" regulada por el art. 1109 C.C.  y 1113 C.C. en lo referente a la introducción del factor riesgo.

Sin embargo a partir de la reforma de la ley 24.240 por la ley 24.999 en el año 1998, en que se incorporó el vetado art. 40 ahora el consumidor cuenta con un medio más directo de reclamo.

d. 4. Normativa proyectada (proyecto de unificación del código civil y comercial 1998).

El proyecto regula en su capítulo XVIII (desde el capítulo 1392) el contrato de franquicia, estableciendo las siguientes pautas rectoras:

- Se lo define de la siguiente manera: Por el contrato de franquicia, el franquiciante otorga al franquiciado el derecho a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o servicios bajo el nombre comercial o la marca del franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos técnicos (know how) y la prestación continua de asistencia técnica o comercial, contra una prestación directa o indirecta del franquiciado.

- Obligaciones del franquiciante. Son obligaciones del franquiciante:

a) Proporcionar, con antelación a la firma del contrato, información económica y financiera sobre la evolución de dos (2) o más unidades similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un tiempo suficiente, en el país o en el extranjero.

b) Comunicar al franquiciado el conjunto de conocimientos técnicos, aún cuando no estén patentados, derivados de la experiencia del franquiciante y comprobados por éste como aptos para producir los efectos del sistema franquiciado. A este fin, el franquiciante debe entregar al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones útiles para desarrollar la actividad prevista en el contrato.

c)Proveer de asistencia técnica para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia del contrato.

d) Si la franquicia comprende la provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante o de terceros designados por él, asegurar esa provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables de mercado.

e)Defender y proteger el uso por el franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos indicados en el segundo párrafo del artículo anterior.

- Obligaciones del franquiciado:

a) Desarrollar efectivamente la actividad comprendida en la franquicia, cumpliendo las especificaciones del manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en cumplimiento de su deber de asistencia técnica.

b) Proporcionar las informaciones que razonablemente requiera el franquiciante para el conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto de la franquicia.

c) Abstenerse de actos que puedan poner en riesgo la identificación o el prestigio del sistema de franquicia que integra o de los derechos mencionados en el artículo 1392, segundo párrafo y cooperar, en su caso, en la protección de esos derechos.

d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integre el conjunto de conocimientos técnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato.

e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.

- Se establece un plazo mínimo que no puede ser inferior a 4 años, salvo si se justifica específicamente por situaciones especiales como ferias o congresos, actividades desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen prevista una duración inferior, o similares. Existe la tácita reconducción del contrato por un año, salvo expresa denuncia de una de las partes

- Las franquicias son exclusivas para ambas partes. El franquiciante no puede autorizar o conceder otra unidad de franquicia en el mismo territorio o, en su defecto, en la zona de influencia de la franquicia otorgada; el franquiciado debe desempeñarse en los locales indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia, y no puede operar por sí o por interpósita persona unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la exclusividad.

- Las partes del contrato son independientes. En consecuencia:

a) El franquiciante no responde por las obligaciones del franquiciado, salvo disposición legal.

b) Los dependientes del franquiciado no tienen relación jurídica con el franquiciante.

c) El franquiciante no responde ante el franquiciado por la rentabilidad del sistema otorgado en franquicia.

No obstante, el franquiciante responde por defectos de diseño del sistema.

El franquiciado debe indicar claramente su calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y demás documentos comerciales; esta obligación no debe interferir en la identidad común de la red franquiciada, en particular en sus nombres o rótulos comunes y en la presentación uniforme de sus locales, mercaderías o medios de transporte.

- La parte que desee concluir el contrato a la expiración del plazo original o de cualquiera de sus prórrogas, debe preavisar a la otra con una anticipación no menor a un (1) mes por cada año de duración, contado desde su inicio hasta el vencimiento del plazo pertinente. En los contratos en que se haya pactado duración indeterminada el preaviso debe darse de manera que la rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el tercer año desde su concertación.En ningún caso se requiere invocación de justa causa.

La falta de preaviso hace aplicable el artículo 1374 (la omisión del preaviso, otorga a la otra parte derecho a la indemnización por las ganancias dejadas de percibir en el período) En estos casos si el franquiciado tiene obligación de no competencia, el franquiciante debe readquirir al franquiciado los productos que éste ha adquirido o producido para atender a la franquicia, en las cantidades que fueren razonables atento al desarrollo ordinario del negocio y a los precios de adquisición o producción con más sus gastos directos.

- No se considera que los pactos entre franquiciante y franquiciado limiten, restrinjan o distorsionen la competencia.