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 Por Carla Bassani

Objetivos  Capítulo I  Capítulo II   Capítulo III  Capítulo IV  Capítulo V

 TÍTULO 1. DISTINTAS CLASIFICACIONES

Lo cierto es que la realidad empresaria continúa su acelerado camino en la búsqueda de la mayor utilidad al menor costo, imponiéndose básicamente un sistema de trabajo cada vez más flexible y de operaciones transitorias.

Para ello es imprescindible asegurar un sistema de vinculaciones temporarias entre las empresas.

Sería utópico pretender enumerar la totalidad de formas contractuales viables y posibles que existen para la consecución de dicho fin.

Por ello la doctrina nacional ha esbozado diferentes teorías de clasificación de los agrupamientos contractuales, que se destacan y diferencian según la importancia dada a los distintos elementos analizados.

Seguidamente resumiremos algunas posturas exponiendo distintas clasificaciones, y en el próximo capítulo delinearemos las características de los contratos más usados, pero creemos importante mencionar que sin perjuicio de dichos intentos por definir, encuadrar y agrupar los vínculos jurídicos entre empresas (sin duda de gran importancia didáctica) deberá preservarse y en todo caso potenciarse la libre contratación de las mismas por ser éste un requisito indispensable de la constante movilidad en que se encuentra inmersa eta rama del derecho y siempre y cuando no se vulneren los principios superiores tutelados por el ordenamiento jurídico.

La agrupación de empresas a través de formas no societarias generó la aparición de contratos que a diferencia de los tradicionalmente regulados, no tenían por finalidad el intercambio de bienes y servicios entre las partes.

Por el contrario la finalidad de dichos contratos era común, es decir las partes intervinientes tenían objetivos comunes.

De tal manera surgió el contrato asociativo, no previsto por el legislador histórico, que se ubica como una categoría intermedia entre el contrato de cambio y la sociedad.

Según Farina, las expresiones "contratos de colaboración", "de organización", "plurilaterales" y "asociativos" comenzaron a ser usados más frecuentemente desde que la doctrina jurídica profundizó el análisis crítico de la naturaleza jurídica del acto constitutivo de las sociedades comerciales (art. 1 L.S.), llegando a la conclusión de que dicho acto constitutivo es un CONTRATO PLURILATERAL de COLABORACIÓN y ORGANIZACIÓN.

El surgimiento de dichas categorías y su confrontación con las anteriores - tradicionalmente opuestas - dio un nuevo enfoque al estudio de las mismas, sugiriendo que la relación entre todas ellas siempre fue de género a especie de manera tal que tanto el contrato asociativo como la sociedad pasaron a ser concebidos como una subespecie del contrato tradicional pero con características diferenciadas.

El concepto evolucionó de tal manera que hoy en día tenemos varias categorías dentro de la misma especie: el contrato de colaboración, el contrato plurilateral y el de organización, entre los más mencionados.

La mención de las distintas categorías de contratos, y el esfuerzo por su clasificación tan variada según los diferentes autores, logra confundir al lector en cuanto a la determinación de cual surgió primero y cual después o cual puede considerarse el género y cual la especie.

A modo de ejemplo podemos mencionar la diferencia de criterio que exponen por un lado los Dres. Farina y Martorell, quienes siguiendo a Messineo sostienen que entre los contratos asociativos y los de colaboración existe una relación de género a especie por cuanto todo contrato asociativo será de colaboración pero no a la inversa, es decir: el contrato de colaboración será el género mientras que el contrato asociativo será la especie y esbozan una definición respecto de cada uno de ellos:

Contrato de colaboración: son aquellos en los que media una función de cooperación de una parte hacia la otra (o recíprocamente) para alcanzar el fin del contrato. Los autores que definen estos contratos (Spota y Messineo) ubican dentro de los contratos de colaboración, algunos "contratos de cambio" como el mandato, la comisión, el contrato estimatorio, la mediación, etc.; a los que Farina agrega por su parte, la concesión privada, el joint  venture, y las uniones transitorias de empresas.

Contrato de organización: estos suponen una relación negocial sujeta a un desenvolvimiento continuado, es decir un contrato de duración en el que las partes tengan oportunidad jurídica de expresar su voluntad sobre las cuestiones de interés común relacionadas  al modo de conducir la actividad objeto del contrato. Se encuadran dentro de este supuesto a las sociedades, pero también otras figuras como la agrupación de colaboración y la UTE.

Contrato plurilateral: para definir a este tipo de contrato acudimos a la legislación italiana: art. 1420 del Código Civil, que lo describe como "un contrato con más de dos partes", Farina citando a Doménico Barbero sostiene que no debe confundirse contrato plurilateral con negocio jurídico plurilateral en el que la aparición de varias partes es indispensable para la consecución del objeto del contrato, mientras que en el contrato plurilateral, el hecho de la existencia de varias partes es solo eventual, pudiendo existir solo con dos partes también.

Contrato asociativo: es aquel en el que las partes sin menoscabar sus intereses particulares se obligan a efectuar prestaciones y a colaborar para la obtención de un fin común. Esta definición es amplia y comprende a las asociaciones civiles y comerciales, agrupaciones de colaboración, uniones transitorias de empresas y ciertos negocios en participación.

En otro costado de la exposición doctrinaria sobre la materia, el Dr. Manóvil entiende que la distinción entre los contratos no puede hacerse sin más entre los "contratos de cambio" y los "contratos de organización", categoría ésta que comprendería a todos los que no se agotan con el cumplimiento de las prestaciones de las partes. Por cuanto el mandato, la locación, el contrato de trabajo, etc. tengan una finalidad colaborativa, no dejan de ser contratos de cambio, y dice que para tomarlos como polos de una de las parejas clásicas de contratos, sería necesarios adosar a los contratos de colaboración algún otro matíz distintivo por ejemplo la consecución de una finalidad común, siendo éste el dato que excluye la reciprocidad de las relaciones obligacionales de las partes.

Así entonces llegará a la conclusión de que a causa fin del contrato no es ya la contraprestación de la otra parte, sino la actividad colaborativa, cooperativa o de coordinación.

Respecto de los contratos de organización: dice que serían aquellos que no se agotan con el cumplimiento de las prestaciones de las partes (franchising, agencia etc.), mientras que los contratos de colaboración la definición surge atendiendo a la función y pueden ser diferenciados de los de cooperación y coordinación.

Por último define a los contratos asociativos: como aquellos que son de colaboración pero que tienen finalidad común.

En resúmen: existe una categoría de contratos (asociativos o de colaboración) que a diferencia de los de cambio establecen relaciones jurídicas y obligacionales que están dirigidas a la consecución de una finalidad común, en los que se descarta en consecuencia el agotamiento del contrato por el cumplimiento de las prestaciones. A su vez diferencia dichos contratos de aquellos que generan la formación de un sujeto de derecho.

El Dr. Richard, por su parte comienza su análisis de los distintos contratos de colaboración, a partir de la dificultad que sostiene existe en distinguir entre contrato asociativo y sociedad, particularmente con la sociedad de hecho, lo que impone generar una clasificación primaria de los contratos de colaboración, frente a los contratos de cambio incluyendo en aquellas a las sociedades.

Asi las cosas asimila las diferentes categorías sinonimizando a los contratos asociativos junto con los de participación y colaboración, pero haciendo hincapié en la existencia o no de la finalidad común, sosteniendo que los contratos de colaboración con finalidad común serán también llamados participativos, asociativos, plurilaterales.

Finalmente concluye haciendo una nueva clasificación de los contratos plurilaterales en plurilaterales estructurales caracterizados por el hecho de que el número de partes necesariamente debe ser más de dos y los plurilaterales funcionales en los que existe la posibilidad - no la necesidad - de que intervengan más de dos partes, por eso también se los suele llamar "contratos abiertos".

Etcheverry Sostiene que las relaciones contractuales asociativas importan una subcategoría contractual de singulares efectos en el orden jurídico civil y comercial, y que las mismas son la base sobre la cual podrían construirse nuevos sistemas entre lo cuales aparecerán las formas de concentración empresaria.

Continúa diciendo que los contratos de naturaleza asociativa generan una serie de subcategorías y tipos cuya gravitación resulta de creciente importancia económica y social y tienen como característica común la prevalencia que otorgan a las actividades por sobre las estructuras individualistas de personas y cosas.

En el plano de la personalidad, algunos contratos asociativos importan la personalización o subjetivación y otros no, como ocurre en el caso de las sociedades accidentales comerciales o en los contratos no societarios de colaboración empresaria, pero señala que aún en casos en que no se vé el "efecto personalidad" no implica necesariamente que pueda considerarse a estos como contratos de cambio.

El contrato asociativo contiene los elementos necesarios para organizar una actividad concreta y disciplinaria, dándole un marco  adecuado para su desarrollo.

Con los elementos personales, materiales, e inmateriales, la organización de la actividad se trasunta en un "ente jurídico" de referencia en la cual se destacan las relaciones diversas que esa combinación de actos jurídicos genera.

Ese ente jurídico no necesariamente se integrará con la noción de personalización o subjetivación, propia de algunos contratos asociativos, pero no de todos.

La actividad así organizada será pasible de una imputación normativa que se dirigirá directa o indirectamente al grupo de individuos y al conjunto de bienes que ellos han provisto para cumplir la función organizativa.

Esta modalidad de la imputación es la que sostiene la distinción entre un negocio asociativo y otro de cambio.

Finalmente Lorenzetti distingue distintos tipos de contratos de acuerdo al grado de colaboración que exista en los mismos, sin establecer géneros y especies.

Es decir, sostiene que colaboración puede estar en muchos contratos pero lo que define al contrato asociativo es la "colaboración asociativa" o con finalidad común, y señala la diferencia de aquella con la "colaboración gestoria" caracterizando a ésta última por la delegación de ejecución e inexistencia de finalidad común.

Coincidimos con la diferencia planteada por el Dr. Lorenzetti y entendemos que independientemente de la denominación que se le adjudique al contrato en particular o al género de contratos similares, debe existir el elemento "colaboración hacia el fin común" para que pueda hablarse de la mentada categoría intermedia entre la sociedad y el contrato tradicional.

Continúa Lorenzetti en su exposición sosteniendo que la colaboración asociativa, como la societaria, presentan comunidad de fines, de modo que las partes actúan en un plano de coordinación y compartiendo el interés, lo que la diferencia claramente de la colaboración gestoria.

A diferencia de la sociedad, se trata de una integración parcial y no total, no existiendo disolución de la individualidad de cada integrante, ni una creación de una persona jurídica diferente a los que la componen.

Este tipo de colaboración existe en forma cada vez más frecuente por que es muy apto para la flexibilidad de las alianzas estratégicas.

Posteriormente continúa exponiendo una clasificación de dichos contratos, que reproducimos en sus partes salientes y al solo fin de dar una breve definición y caracterización de las mismas.

Contrato plurilateral de organización no societaria: Lorenzetti lo define como un contrato de colaboración que tiene finalidad común., diferenciando dentro de esta categoría los  plurilaterales con organización (las agrupaciones de colaboración) y sin organización (el negocio en participación).

La importancia de las clasificaciones está dada por el régimen de responsabilidad a atribuír. En este caso, coincidiendo con Lorenzetti, pensamos que al no estar expresamente previsto por la ley, y dada la existencia de la pluralidad de los sujetos, la responsabilidad es básicamente mancomunada, no pudiendo presumirse la solidaridad (art. 701 C.C.).

No obstante hay situaciones que derogan este principio: en primer lugar pueden las partes crear la solidaridad (art. 701 C.C. y 381 L.S.). En segundo lugar, puede obtenerse el mismo efecto por la actuación del representante. Cuando varios mandantes encargan un negocio a un mandatario en interés común a uno de ellos, no hay solidaridad (art. 1941 C.C.) salvo que el objeto del negocio fuera indivisible, supuesto en el que el tercero podrá reclamarlo en su totalidad a cada uno de los mandantes (art. 686 C.C.)

La colaboración asociativa: un contrato asociativo es aquel en el que hay una finalidad común, no hay sociedad en el sentido de que se constituya una persona jurídica distinta de las que lo integran (haciéndonos eco de las sugerencias del Dr. Farina en el punto, creemos importante resaltar que no es necesario que una sociedad sea persona jurídica), el caso típico son las sociedades accidentales o en participación cuya conceptualización como "sociedad" de la ley 19.550 es errónea en función de la definición misma de sociedad y la constatación de una serie de requisitos que en el caso se encuentran ausentes.

Lorenzetti diferencia dentro de esta categoría al negocio en participación de los contratos parciarios, sosteniendo que en estos últimos se trata de un contrato de cambio, en el que las prestaciones de las partes dependen del alea de los negocios de una ellas, hay una participación en los beneficios de una empresa ajena. Si bien hay cointerés puesto que ambas partes están interesadas en el funcionamiento de la empresa, no hay comunidad de fines, sino simplemente influencia de la empresa sobre los ingresos de una de las partes ej.: la aparcería. En tanto que en el negocio de participación no se da solamente una forma de retribución, sino que hay coparticipación en los fines, que se revela en los mecanismos de control, decisión compartida, proyecto específico, una organización.

Debemos realizar una aclaración, dado que de acuerdo a lo que opina el Dr. Farina y en disidencia con Lorenzetti, negocio en participación y sociedad en participación no son conceptos asimilables, en tanto el primero consiste en un negocio bilateral en el que una persona participa de un negocio ajeno sin tener injerencia en el mismo, mientras que en el segundo caso se trata de un socio gestor administrando un negocio común a todos los participantes y por ende de naturaleza plurilateral.

 TITULO 2. DIFERENCIA DEL CONTRATO ASOCIATIVO CON LA SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN O ACCIDENTAL

 La ley de sociedades comerciales: 19.550 regula a partir del art. 361 la sociedad accidental o en participación, estableciendo que:

"Su objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias, a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del socio gestor. No es sujeto de derecho y carece de denominación social; no está sometida a requisitos de forma no se inscribe en el Registro Público de Comercio. Su prueba se rige por las normas de prueba de los contratos".

Según textuales palabras utilizadas en la exposición de motivos de la ley, cap. II sección XII,  trata de una "sociedad" anómala, que carece de personalidad jurídica, es decir oculta, y transitoria ya que su objeto está delimitado a una o varias operaciones puntuales, específicas y temporarias.

Estas son las notas características de la misma que se mencionan en la exposición de motivos de la ley 19.550, sin las cuales la mayoría de la comisión redactora coincidió en que no habría sociedad accidental.

Continuando con la descripción, decimos que frente a terceros se presenta únicamente el socio gestor quien asume toda la responsabilidad (actuando en nombre propio pero a cuenta de la sociedad), a menos que dé a conocer el nombre de los restantes socios (ocultos) con su consentimiento, en cuyo caso éstos comprometen su responsabilidad también frente a los tercero.

A primera vista surge notorio que no se trata de una sociedad en sentido técnico, y así lo expone Lorenzetti sino de un especial contrato de vinculación transitoria de las partes, ya que no tiene patrimonio social, carece de denominación social, no está sujeta a requisitos de forma ni a la inscripción registral.

Sostiene dicho autor, que se trata de un contrato asociativo cuyo objeto es la realización de una o más operaciones determinadas y transitorias.

Richard sostiene por su parte que la original inclusión de la sociedad accidental dentro de la ley de sociedades, reviste una falta de distinción entre las relaciones participativas personificadas y no personificadas,  sea las contractuales sin separar entre sociedad en sentido estricto y sociedad e sentido amplio, no siempre personificada.

La diferente naturaleza que se le pueda adjudicar a este contrato (sociedad ó mero contrato asociativo) cobrará importancia en referencia a dos temas fundamentales en su tratamiento: el primero referido a la posibilidad de que dicha agrupación precaria sea considerada sociedad atípica o irregular con su respectiva sanción  ya que si un negocio participativo se considera sociedad irregular o de hecho las partes no podrían invocar el contrato mismo, ni resolver el contrato respecto de una de ellas, ni accionar entre sí para exigir el cumplimiento, ni plantear la resolución sino para su disolución, y solo dentro  de ésta exigirse la rendición de cuentas (arts. 22 y 23 L.S.); y en segundo lugar la limitación de funcionar como vínculo en un agrupamiento de sociedades, por el ya mencionado art. 30 L.S., (entiende Zaldívar no siendo sociedad, sería inaplicable el art. 30 L.S.).

En consecuencia, se concluye en que en realidad ha sido incorporado al plexo normativo societario, pero gran parte de la doctrina entiende que no participa más de las características de los contratos atípicos que de las sociedades, la falta de definición en su regulación, y la incertidumbre jurídica que conlleva hace que esta forma asociativa no presente atractivo a quienes intentan una vinculación con otras empresas y que en la práctica no difiera de la utilización de un mero contrato del género asociativo.

TÍTULO 3. TRATAMIENTO DE LAS NUEVAS FORMAS CONTRACTUALES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DEL AÑO 1998:

Respondiendo a una necesidad de actualización de los derechos civil y comercial, surge la reiterada propuesta de su unificación y con ella la eliminación por un lado de algunas instituciones caídas en el desuso y la incorporación por el otro de formas nuevas impuestas por la costumbre.

En una apretada síntesis del proyecto de unificación - poniendo especial atención  al tema que nos ocupa - enumeraremos algunas pautas salientes:

Empezaremos por rescatar la incorporación del concepto de "tipicidad social" en la temática contractual (art. 914) el cual tiene íntima relación con la importancia que se le otorgan a los usos y costumbres en  el lugar de celebración.

La formación del consentimiento pierde la rigidez que actualmente plantea el Código Civil al establecer que si no hay acuerdo de partes sobre la totalidad de los puntos, no hay contrato. Por el contrario, el proyecto prevé la posibilidad de acuerdos parciales, ya que se requiere el consentimiento sólo respecto de los elementos esenciales particulares del contrato, resultando contrato integrado en lo no acordado por las partes por las normas supletorias y los usos del lugar de celebración (art. 916 del proyecto).

En lo referente a los contratos asociativos podemos resaltar las siguientes pautas:

Se asimilan los contratos asociativos con los contratos de colaboración, plurilateral o de participación, con comunidad de fines, que no sean sociedad, disponiéndose la aplicación de las mismas disposiciones para todos ellos, sin establecer un orden jerárquico entre los mismos.

No son sujetos de derecho ni se les aplican las normas sobre la sociedad, como así tampoco lo relativo a las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria, estableciéndose la distinción expresa entre unos y otros.

Si las partes son más de dos (2), la invalidez del contrato respecto de una no produce la invalidez entre las demás; ni el incumplimiento de una parte excusa el de las otras, salvo que la prestación de aquélla que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es inválido sea necesaria para la realización del objeto del contrato.

Otorga preponderancia a lo que las partes acuerden sobre el contrato, en su caso la naturaleza del mismo, por  sobre la realidad fáctica, con lo que planteado un contrato asociativo, no se puede pretender invocar, ni aún probar que se trata en realidad de una sociedad (art. 1335).

También la excluye respecto de los terceros que conocían el contrato y es presunción contraria a la existencia de sociedad respecto de otros terceros cuyos vínculos sean posteriores a la fecha cierta del instrumento contractual.

También se plantea la libertad de contenidos ya que las partes tienen libertad para configurar estos contratos con las formas previstas en el proyecto o bien con otros contenidos.

Se plantea una diferencia entre el contrato asociativo y el negocio en participación, respecto del cual queda en el pasado el tratamiento societario que le intenta dar la ley 19.550:

El negocio en participación tiene por objeto la realización de una o más operaciones determinadas a cumplirse mediante aportaciones comunes y a nombre personal del gestor. No tiene denominación, no está sometido a requisitos de forma ni se inscribe en el Registro Público de Actividades Especiales.

Los terceros adquieren derechos y asumen obligaciones sólo respecto del gestor. La responsabilidad de éste es ilimitada. Si actúa más de un gestor son solidariamente responsables.

La parte que no actúa frente a los terceros se denomina "Participe", la que no tiene acción contra éstos ni éstos contra aquél, en tanto no se exteriorice la apariencia de una actuación común.

Las pérdidas que afecten al partícipe no pueden superar el valor de su aporte.

 TÍTULO 4. CRÍTICAS AL MENCIONADO PROYECTO

 Guyénot, citado por Farina hace una crítica concisa y realista sobre el tema de la unificación del derecho privado que si bien se basa en la realidad jurídica de su país, es absolutamente aplicable a la nuestra, y por ende atendible al momento de analizar la tan mentada unificación.

El jurista francés, sostiene que "la unidad del derecho privado solo puede ser admitida o recobrada si las reglas civiles y el procedimiento ordinario se podan lo suficiente como para permitir a los comerciantes que los utilicen con eficacia en caso de proceso, sin riesgo de que sus asuntos se consuman a pura pérdida de tiempo y con gastos estériles, absorbiendo el dinero líquido que hayan adquirido con su actividad mercantil. En el estado actual del derecho común ese riesgo es tan grande en Francia, que la unidad del derecho privado no es deseable ni realizable, en razón de la complejidad de las reglas de fondo, de la extensión y de la ineficacia de las normas del procedimiento ordinario"

En resumen, no debe escapar al análisis de aquellos que propugnan la unificación del derecho privado la diferencia de método y procedimiento que informa cada uno de las ramas en cuestión, situación que podría incidir sobre uno en desmedro del otro, ya que mientras el derecho civil es tradicional, clásico y burocrático a la hora de definir controversias, el derecho comercial se caracteriza por su constante evolución, desarrollo y agilidad.

Respecto del contenido de las nuevas instituciones en particular, consideramos conveniente la poca regulación que proponen, privilegiando la libertad de contratación de las partes, aún cuando coincidimos con Manóvil en la crítica puntual que realiza del art. 1335, en el que se privilegia el nombre que le dan las partes al contrato por sobre la realidad de las relaciones que establece, sosteniendo que constituye una anomalía jurídica que contraría no solo criterios doctrinarios establecidos desde larga data, sino incluso una norma expresa del propio proyecto, de alcance general, el art. 1029.

Continúa el mismo autor diciendo que de sancionarse en los términos previstos dicho artículo (1335), se estaría facilitando la posibilidad de encubrir bajo la forma de un contrato asociativo una verdadera sociedad, en violación de la tipicidad y organicidad societarias, tan satisfactoriamente previstas en el régimen legal. Por ello aconseja su supresión.