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Por Guillermo Enrique Friele

Con este trabajo, se pretende someter a un profundo análisis la reciente reforma del artículo 129 del Código Penal [1] implementada por la ley nº 25.087.

Por sobre todas las cosas, nos ocuparemos de los tipos penales dispuestos en el segundo párrafo de aquélla, a partir de la diferenciación del sujeto pasivo por razones de edad.

De los numerosos proyectos de ley, presentados en el Congreso de la Nación a fin de reformar el capítulo del Código Penal relativo a los delitos contra la honestidad sexual, vamos a ocuparnos únicamente de aquéllos que –específicamente- propusieron agravar la pena para la figura genérica del delito de exhibiciones obscenas, cuando el sujeto pasivo fuese un menor de dieciocho años de edad.

2.1. Tratamiento de la cuestión en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.

2.1.1. Proyecto de ley del Diputado Nacional Juan Schiaritti.

El diputado nacional mencionado propuso incorporar al Código Penal como artículo 129 bis, el siguiente tipo penal:

“Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que en sitio público ejecutare exhibiciones obscenas a niños menores de 18 años”.

Basó su propuesta en que los estudios criminológicos, que han investigado los comportamientos delictivos vinculados a las exhibiciones obscenas, demostraban, con alarma, que la mayoría de las víctimas eran niños o niñas, puesto que constituyen sujetos más vulnerables a tales ataques sexuales debido a que no podían defenderse o solicitar ayuda.

Explicó que la pena de multa, dispuesta en el artículo 129, no servía como medida preventiva puesto que no evitaba futuras victimizaciones. Por ello, ante el cuadro de impunidad existente y la ausencia de protección a los niños, es que se hacía indispensable la pena de privación de la libertad para el autor de exhibiciones obscenas cuyos sujetos pasivos sean aquéllos.

Invocando la Convención Internacional de los Derechos del Niño (ley 23.849) –con rango constitucional- (donde se define al niño como aquella persona que aún no cumplió los dieciocho años de edad [1] ) justificó, para tener por consumado el delito de exhibiciones obscenas a menores de 18 años, ese límite de edad manteniendo una necesaria coherencia en las normas jurídicas que protegen a la infancia y a la adolescencia.

2.1.2. Proyecto de ley presentado por los Diputados Nacionales María del Carmen Banzas de Moreau, Aurelia A. Colucigno, Eduardo Santín, y Silvia B. Vázquez.

Dichos diputados propusieron, en su proyecto, agregar al Código Penal un artículo 129 bis con el siguiente texto:

“Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que en los casos del artículo anterior, utilizare a un menor de edad”.

Fundamentaron su posición en que las figuras penales, reprimidas en el Título de los “Delitos contra la honestidad”, no contemplaban las realidades existentes y fallaban en la prevención y represión de las conductas sexuales perversas. Por ello, entendieron que las reformas propuestas colocaban en mejor condición de protección a los menores y a los menores “mayores”.

El texto auspiciado por estos legisladores difiere del presentado por la mayoría y del que finalmente se promulgó en cuanto el tipo penal en cuestión, ya que solamente castiga, mediante el agravante a la figura básica, a la persona que “utilizare” a un menor para llevar a cabo un acto de exhibición obscena, y no al que ejecuta frente a un menor de edad un acto de esas características

2.1.3. Proyecto de ley del Diputado Nacional Luis Rubeo.

En este proyecto se propuso el siguiente texto para modificar la redacción del artículo 129 del Código Penal:

“Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 el que, en sitio público, ejecutare o hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas.

La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado, pero expuesto a que sean vistos involuntariamente por terceros.

La pena será de uno a cuatro años de prisión si las exhibiciones están dirigidas a menores de dieciocho años.

Sufrirá prisión de cuatro a ocho años el que hiciere ejecutar a un menor de dieciocho años exhibiciones obscenas, tanto en lugar público o privado.

Para fundamentar esa reformulación del artículo 129 del Código Penal, el diputado nacional que nos ocupa utilizó expresiones mayormente vagas, tales como: “brindar mayor protección a los niños” “terminar con los abusos sexuales a los que son sometidos los niños” “el agravamiento de las sanciones penales y el aumento de las edades de protección contribuyen a mejorar la triste realidad que hoy impera”, etc..

Estimaba que, con la reforma sugerida para la legislación relativa a los delitos contra la integridad sexual de las personas se estaría fijando una política criminal severa que demostraría una fuerte determinación de la Nación en el combate universal contra ese flagelo.

2.1.4. Proyecto de ley de la Diputada Nacional Carmen del Rosario Caillet.

La mencionada integrante de la Cámara Baja, presentó varios proyectos para reformar las figuras legales contempladas en el viejo capítulo de los “Delitos contra la Honestidad sexual”.

Atinente al tema puntual que aquí venimos estudiando, propuso el texto que a continuación se transcribe:

“Incorpórase como artículo 129 bis del Código Penal el siguiente: Será castigado con pena de prisión de tres meses a dos años el que ejecutare o hiciere ejecutar a otros, actos de exhibición obscena ante menores de 12 años de edad o incapaces”.

La legisladora justifica la incorporación al Código penal del artículo 129 bis, en la versión precedente, por entender que ese tipo de conducta sirve de preludio a la corrupción de menores, explicando que en ese caso no se discrimina si la exhibición obscena ocurre en sitio público o privado, pues lo importante es que tenga lugar ante un menor de 12 años. Nada dice, en cambio, respecto a los efectos nocivos que supuestamente le podría producir al niño una exhibición sexual de esas características.

En un proyecto posterior, la misma diputada propone un cambio en el texto del artículo 129 bis, respecto a la pena que le cabría a quien ejecutare o hiciere ejecutar actos de exhibición obscena por otros, proponiendo una escala punitiva cuyo piso es de un mes de prisión y el techo de un año de la misma modalidad de cumplimiento de la pena.

2.1.5. Proyecto de ley de la Diputada Nacional Graciela Camaño.

En este caso se propone agregar, al texto del artículo 129 del ordenamiento de fondo, el siguiente párrafo:

“Cuando los actos tuvieren lugar en presencia de menores de dieciocho años, la pena será de 1 a 4 años de prisión”.

 No se formularon al respecto, consideraciones específicas para justificar el ingreso del precitado texto al código sustantivo. Sólo se echó mano de una fórmula genérica que comprende en su totalidad las reformas propuestas al articulado de la ley que nos ocupa, diciendo que se contaría entonces con una primera herramienta para empezar a actuar judicialmente contra aquellas personas culpables del maltrato infanto-juvenil, en sus diversos aspectos: corrupción, prostitución, turismo sexual y pornografía.

Nada dice, en cambio, sobre los argumentos científicos y/o jurídicos que justificarían, en el marco de su proyecto de ley, el aumento considerable de la pena, para los casos en que los actos de exhibición obscena sean presenciados por menores de dieciocho años de edad.

2.1.6. El debate en Diputados.

Lo más rescatable del debate es la nueva definición del concepto de “bien jurídicamente protegido” en casos de delitos que contemplan todo tipo de agresión sexual.

La intervención del Diputado Dr. Cafferata Nores nos da la pauta de las ideas que han guiado al Legislador en este tópico.

En efecto, a partir de la reforma, se acepta que el crimen sexual equivale a una injuria a la integridad física y psíquica y, también, a la libre decisión de la víctima. Con ello, se modifica la interpretación que hacía la doctrina y la jurisprudencia nacional antes de la reforma, cuando entendía al delito sexual como una injuria a la pureza o castidad de la víctima, o al honor de algún varón.

El citado miembro informante también explicó por qué se debe concebir a estas conductas ilícitas como “delitos contra las personas”.

Justificó tal posición afirmando que “las agresiones de referencia afectan, no al honor o la honestidad de las víctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y, aunque también afectan a la vez a su libertad y a menudo equivalen a una privación de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo como atentados a su propia integridad, privacidad e identidad, más allá que esos delitos afecten también a sus familiares, tutores, al estado, etc.”[2].

En referencia al tema que nos convoca en este trabajo, no se ha encontrado en el discurso del Dr. Cafferata Nores referencia alguna a factores que justifican la agravación de la pena, en el caso de las exhibiciones obscenas donde el sujeto pasivo sea menor a los 18 años de edad.

Sólo contamos con una explicación referente al cambio del requisito de tipicidad penal en la figura genérica de aquel delito (que los actos de exhibición obscena sean susceptibles de ser vistos “involuntariamente” por terceros).   

2.2. Tratamiento de la cuestión en la Honorable Cámara de Senadores de la Nación.

2.2.1. Proyecto de ley presentado por el Senador Nacional Jorge Yoma.

El nombrado, propuso la sustitución del artículo 133 del Código Penal por el siguiente texto:

“Será reprimido con multa de cinco mil a diez mil pesos el que, en sitio público, hiciere ejecutar por otro exhibiciones obscenas. La misma pena se aplicará cuando los actos tuvieren lugar en sitio privado pero expuesto a que sean vistos involuntariamente por terceros. La pena será de tres a ocho años de prisión si en tales actos intervinieren menores de dieciocho años”. 

No se encuentra, dentro de los fundamentos dados por el senador Yoma para justificar la reforma de los artículos del Código Penal, mención alguna al nuevo texto que se le intentó dar al artículo 133. Sin embargo, cabe hacer constar algunas acotaciones y reservas al respecto.

En primer lugar, nótese que la escala punitiva propuesta para la figura agravada de exhibiciones obscenas es excesivamente grave, pues va de los tres años a los ocho años de prisión, lo cual viola, de alguna manera, el principio constitucional relativo a la proporcionalidad de la pena.

Y, en segundo lugar, se cambia el eje de actuación del sujeto pasivo para la hipótesis agravante, ya que en el proyecto comentado debe el menor necesariamente “intervenir” en la ejecución del acto de las exhibiciones obscenas, pues la mera “observación” por éste, en forma involuntaria, haría encuadrar la conducta ilícita dentro del primer supuesto del artículo reformado, es decir, en la figura genérica de la simple exhibición, sancionada penalmente tan sólo con una pena de multa, tal como lo propone –como ya se vio- el Senador Nacional Yoma en su proyecto.

2.2.2. El debate en Senadores.

Del debate habido en la Cámara de Senadores, no surge mención alguna a la cuestión atinente a la agravación de la pena, en aquellos casos en que la exhibición obscena sea cometida ante menores de edad inferior a los dieciocho años.

Suponemos, que dicha omisión posiblemente se haya debido al apuro que tenían los Senadores en aprobar el texto de la ley, tal como había sido girado desde la Cámara de Diputados.

Sólo cabe rescatar una mención, efectuada por el Senador Yoma, en cuanto a que no estaba de acuerdo con el término “Delitos contra la integridad sexual” puesto que entendía –citando legislación comparada- que era más conveniente utilizar la rúbrica “Delitos contra la libertad sexual” o contra “la autodeterminación sexual” (expresión esta última empleada en la pertinente Ordenanza Penal Alemana) pero que como el tema no era central, no la iba a objetar.

2.3. El desarrollo, de los antecedentes legislativos de la reforma al artículo 129 del Código Penal, nos ha dado una pauta general del pensamiento del Legislador en esta materia, circunstancia que nos permitirá abordar con más precisión las demás cuestiones que dejamos planteadas en la “introducción”.

De todos modos –y antes de concluir el comentario relativo al tratamiento parlamentario del tema- deseamos dejar en claro que se debe ver con sumo beneplácito el hecho de que se haya incluido en la reforma una agravante de la sanción penal, para los casos en que las víctimas de los actos de exhibición obscena sean menores de edad pues, de esa manera, se tiende a implementar una política criminal que apunta a cumplir determinados fines preventivos -generales y especiales- respecto a la función de la pena.

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3.1. “Bien jurídico tutelado”, en la figura genérica del delito de exhibiciones obscenas y en la figura agravante del primer supuesto del segundo párrafo del art. 129.

La determinación del bien jurídicamente tutelado es una cuestión que tradicionalmente ha dividido las aguas en la doctrina y jurisprudencia nacional. Por lo tanto es un tópico que debe abordarse con minuciosidad.

El bien jurídico ha sido entendido como: “la relación de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante normas que prohiben determinadas conductas que las afectan, las que se expresan con la tipificación de esas conductas” [1].

La modificación legislativa de la ley 25.087 ha traído, como vimos “ut supra”, un cambio en la protección de los bienes jurídicos cuando entran en juego los delitos sexuales. Mientras que, antes de la reforma, el bien protegido era la “honestidad sexual”, ahora lo es la “integridad sexual” [2].

A su vez, se ha dicho respecto de la “integridad sexual” que “no es otra cosa que la libertad sexual de la persona mayor de 18 años, y el libre desarrollo sexual de los menores de edad, teniendo en cuenta que nadie puede introducirse en la esfera sexual ajena, sin la voluntad de la otra persona, con capacidad para consentir y, menos aún, en quien no lo puede hacer” [3].

A pesar de esta definición, no se encuentra del todo claro si el bien jurídico a proteger es la “integridad sexual” o, en definitiva, “la libertad sexual” de cada individuo o su derecho a la “autodeterminación sexual”.

Por ello, aún no se acallan las discusiones sobre la función que cumple el tan mentado concepto del “pudor público”, en la protección contra los delitos sexuales y, además, sobre quién recae la titularidad del bien jurídico que nos ocupa, o sea, sobre la sociedad o sobre el individuo [4].

La doctrina nacional ha tratado de zanjar esta cuestión diciendo -por ejemplo- que el bien jurídico a tutelar por las normas que describen delitos sexuales es “el derecho a la autodeterminación e indemnidad sexuales, llamado por el legislador argentino derecho a la integridad sexual” [5]; o que es “el pudor público”, además de proteger especialmente “al público menor de 13 años en su reserva e inexperiencia sexual, asumiendo que esa exhibición lo perjudica, ya que no tiene el suficiente discernimiento para apreciar este tipo de espectáculos” [6]; o que “lo afectado por las exhibiciones obscenas es el pudor público” entendido éste último, como “un valor social que se da en la comunidad y, en la medida en que esa comunidad lo entiende, se proyecta a los individuos que la componen” [7].

La mejor definición del bien jurídico protegido por la norma que nos ocupa en este trabajo la ha dado Donna, quien afirma que “lo que se protege, en este tipo delictivo, no es otra cosa que el derecho del sujeto adulto a no ser confrontado con el acto sexual de otro, sin su voluntad” [8]. 

A partir de este concepto, estamos en condiciones de afirmar que: a) el bien jurídico protegido por la norma en cuestión es la libertad sexual, y b) el titular de ese bien jurídico es el particular y no la sociedad.

Con esta toma de postura, cobran importancia las enseñanzas de Díez Ripollés, en cuanto pone de relieve la protección de “sentimientos individuales” [9] frente a una conducta exhibicionista.

Afirma el doctrinario citado que “la necesidad de protección de la persona afectada deriva de que las acciones exhibicionistas, aún sin constituir hechos muy graves, afectan a la esfera de personalidad de la víctima en un grado, hasta cierto punto considerable, atacándose la autodeterminación de la persona ante la que el autor se exhibe, pues le obliga a sufrir la experiencia con las molestias subsiguientes” [10].   

De acuerdo con lo expuesto en este capítulo, creemos que el verdadero  “bien jurídicamente protegido” por la norma penal descripta en el artículo 129 -primer párrafo y primer supuesto del segundo párrafo- es la “libertad sexual individual” entendida como la libertad para decidir que actos de sexualidad quiere practicar la persona, cuando, como y con quien.

3.2. Bien jurídicamente tutelado, en la figura legal descripta en el artículo 129, segundo supuesto del segundo párrafo del Código Penal.

Partiendo de la conclusión a la que arribamos en el punto anterior, podemos descifrar cuál o cuáles son los bienes jurídicamente tutelados por la figura legal puesta en estudio [11].

En efecto, a la ya mentada “libertad sexual” del individuo que integra nuestra comunidad, en el caso de los actos de exhibición obscena cometidos frente a menores de trece años, se le debe aditar otro bien jurídico a proteger: la “indemnidad sexual”.

El concepto de “indemnidad sexual” [12], ha sido estudiado con detenimiento por la doctrina española, en donde no es pacífica su inclusión como complemento del bien jurídico “libertad sexual” [13] –en los casos de delitos sexuales donde el sujeto pasivo sea un menor de edad (por ejemplo el art. 185 del Código Penal Español [14])-.  

Se ha definido a la “indemnidad sexual” como “el derecho a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada de la personalidad” [15].

Por ello, con el concepto que nos ocupa “se quiere reflejar el interés en que determinadas personas, consideradas especialmente vulnerables por sus condiciones personales o situacionales, queden exentas de cualquier daño que pueda derivar de una experiencia sexual, lo que aconseja mantenerles de manera total o parcial al margen del ejercicio de la sexualidad.”[16].

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