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Por Guillermo Enrique Friele

4.1 La conducta típica.

En ambos párrafos del artículo 129 se contemplan dos variantes de una misma conducta típica –ejecutar o hacer ejecutar por otro un acto de exhibiciones obscenas- variando, como ya hemos visto, sólo la edad del sujeto pasivo (lo que hace variar el quantum punitivo y la protección de los bienes jurídicos puestos en juego).

Varias son las consideraciones que al respecto se pueden formular:

4.1.1. Se advierten sendos comportamientos equiparados: ejecutar y hacer ejecutar por otro.

La primera de las acciones no trae aparejado problema alguno en cuanto a la autoría pues será autor del delito aquel que ejecute actos de exhibiciones obscenas.

El problema deviene, cuando nos encontramos con la segunda acción “hacer ejecutar por otro”. Las soluciones dadas por la doctrina han sido variadas y haremos un repaso somero de ellas.

Una parte de la doctrina tanto nacional como internacional, ha entendido que siempre y cuando el “otro” no haya sido manipulado, nos encontramos ante un caso de “autoría mediata” [1].

Pero, hemos podido recabar alguna otra opinión doctrinaria que sostiene que, si aquél quien hace ejecutar el acto de exhibición actúa de común acuerdo con el que lo ejecuta, debemos hablar de coautoría.

Se explica esta postura, afirmando que será autor aquél quien ejecuta o hace ejecutar los actos de exhibición obscena, debiendo también responder en concepto de autor aquél a quien se hace ejecutar tales actos, ello siempre y cuando actúe en forma consciente y voluntaria [2].

Entendemos, que los problemas de autoría y participación que trae aparejada la acción “hacer ejecutar por otro”, no pueden resolverse con formulas genéricas. Cada caso en particular, deberá ser examinado con detenimiento para arribar a la solución correcta.

Así, por ejemplo, en aquellos casos en donde el sujeto que ejecuta a pedido de otro –en forma voluntaria y consiente- un acto de exhibición obscena no puede ser considerado un “instrumento” que utiliza el “hombre de atrás” para perfeccionar la conducta ilícita por él trazada, sino que más bien estaríamos en presencia de un supuesto de “coautoría” en donde ambos sujetos poseen el dominio del hecho.

Pero también es cierto, que en aquéllos casos en donde la persona que efectúa el acto de exhibición obscena a pedido de otro desconoce la significación jurídica de sus actos, sí se lo puede considerar como un “instrumento inimputable”, por lo que en este ejemplo, el único que respondería como autor (mediato) es aquel que hizo ejecutar la conducta.

Con estos sencillos ejemplos, creemos haber demostrado que no existen fórmulas “mágicas”, ni únicas para resolver el conflicto de la autoría para estos hechos delictivos, sino que para ello se debe apelar a toda la gama de soluciones que la actual teoría del delito nos brinda.

4.1.2. La acción ejecutada o hecha ejecutar por otro, debe consistir en un acto o actos de exhibición obscena.

De tal manera, ante el sujeto pasivo mayor de edad –para el caso del primer párrafo del 129-, o menor de dieciocho años –para los casos del segundo párrafo del 129- se deberá desarrollar un episodio de neto corte erótico que, en la mayoría de las veces consistirá en la intencionada y maliciosa exhibición del órgano viril del hombre o de su órgano sexual por parte de la mujer [3].

También, podemos incluír en estas acciones las denominadas “actividades e inverecundia sexual” [4], consistentes en la realización de actos de carácter sexual, reales o simulados.

Pero, como claramente queda de manifiesto, todas son acciones que se pueden definir como de neto corte sexual.

Ahora bien, ¿cuál será entonces la correcta definición de “acción sexual”?.

Tal como bien lo apunta Enrique Orts Berenguer, la mejor descripción la ha dado Díez Ripollés cuando caracteriza al acto sexual “como toda acción en la que el autor, por medio de contenidos objetivos extremadamente variables, aspira a involucrar a otra persona en un contexto sexual”, agregando que “contexto sexual” es “toda situación social para cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos” [5].

4.1.3. Actos de exhibición: publicidad.

El requisito de publicidad es el elemento esencial para que quede configurado el tipo objetivo de la figura penal que nos convoca en este trabajo.

Y afirmamos que el problema de la publicidad debe resolverse en la tipicidad pues, como parte de la doctrina dominante nacional sostiene, el delito de exhibiciones obscenas es un delito de peligro abstracto y, por consiguiente, de mera actividad, por lo que para tener por consumado el ilícito, no importa si el tercero no lo vio [6]. 

Como bien se ha sostenido, “las exhibiciones obscenas deben ser expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros” [7], para el caso del primer párrafo y el primer supuesto del segundo párrafo del artículo 129, y “voluntaria o involuntaria”, para el caso del segundo supuesto del segundo párrafo de esa norma. Por tanto, la acción debe necesariamente desplegarse en un lugar o lugares al o a los que el público, en general, tenga algún tipo de acceso y donde las susodichas exhibiciones puedan, potencialmente, ser visualizadas -involuntaria o voluntariamente (según el caso)- por integrantes de la comunidad.

También será típica la acción, cuando se ejecuta “en un sitio privado, que no está habilitado para el uso del público, aún cuando esporádica o frecuentemente pueda estarlo, como puede ser un domicilio particular, un escritorio o una casa de negocios si, por las circunstancias o por las características del lugar, puede ser involuntariamente vista por terceros” [8].

4.1.4. Actos de exhibición: “Lo obsceno”. Concepto.

Lamentablemente, el Legislador Nacional una vez más empleó el impreciso adjetivo “obsceno” para calificar a las exhibiciones, lo que permite reformular las mismas críticas que a su tiempo fueron enunciadas por la doctrina nacional cuando se encontraba vigente el antiguo texto del artículo 129 del Código Penal.

El nudo de la cuestión, reside en determinar qué es exactamente “lo obsceno”, y es en ese punto donde los autores no se ponen de acuerdo, salvo para afirmar que los criterios de “obscenidad” son imprecisos e incluso confusos, razones que, por ende, hacen extensivas esas cualidades al tipo penal en estudio [9], circunstancia que por supuesto hace peligrar su constitucionalidad por la intrínseca vaguedad de los contenidos del ilícito.

El término “obsceno” suele ser definido como “impúdico, ofensivo al pudor, en cuestiones relacionadas con el sexo” [10]; también se ha dicho que “lo obsceno es todo aquello que tiende a excitar los apetitos groseros y los bajos instintos sexuales. Es la licencia impúdica; la cualidad de lascivia y lubricidad. Adquieren este carácter los actos sexuales lícitos y normales cuando se los realiza en lugares impropios” [11].

En definitiva, para explicar este término se han escrito innumerables páginas en la doctrina nacional [12] y extranjera [13] sin llegar a resultados satisfactorios y concluyentes.

Es más, no existe una definición legal del concepto de “obscenidad”, pues la idea de lo obsceno se mueve, como ya lo dijéramos, sobre la base de calificaciones emotivas y criterios apreciativos de índole no jurídica; en suma: se trata de un concepto impreciso, variable y eminentemente cultural, relativo y axiológico.

La pregunta que nos debemos hacer a esta altura del análisis es: ¿cómo salvamos al tipo penal del art. 129 de la declaración de inconstitucionalidad por imprecisión [14]?.

Para dar una respuesta medianamente aceptable al interrogante planteado, debemos señalar que todas las definiciones existentes circunscriben lo obsceno “en torno a algo que se complace en el tratamiento o mostración de lo sexual, ya fuere en lo que atañe a relaciones o exhibición de las partes genitales del cuerpo” [15], con un claro fin lascivo: tratar de excitar las apetencias sexuales [16].

Por lo tanto, no es obscena cualquier manifestación exhibicionista por “razones de pura moralidad o inmoralidad” sino, exclusivamente, las que sean susceptibles de afectar gravemente el bien jurídicamente tutelado.

Por lo tanto, para determinar que un acto de exhibicionismo afecta el bien jurídico protegido, se requiere: a) la exigencia de un ánimo o una tendencia básicamente lasciva, en el sujeto activo, y b) un contenido objetivamente lúbrico y provocador, por lo que “permanecen ajenas a toda relevancia típica las conductas que se agotan en la mera exhibición de personas desnudas (sean menores o mayores de edad), si tal hecho no va acompañado de circunstancias que permitan afirmar la presencia de tal contenido (como sería el caso de realizar practicas masturbatorias o actos sexuales con terceros, por ejemplo)” [17].

No obstante entender que la postura adoptada podría, eventualmente, dar solución al problema constitucional que trae aparejado el término “obsceno”, dentro de la formula legal, es ineludible que nos remitamos a la solución dada por Muñoz Conde.

Ha dicho el prestigioso jurista que “por actos de exhibición obscena debe entenderse el concepto de exhibicionismo acuñado por la Psiquiatría y la Criminología, que evoca un tipo de autor, generalmente con problemas de desequilibrio mental, que realiza actos de exhibición de sus órganos genitales a un extraño, con el propósito de alcanzar una excitación sexual, sin ánimo de llegar a tener relaciones con él”, agregando que “se trata pues, de un concepto delimitado que, en absoluto, requiere la adición del calificativo “obsceno”, pues el término obsceno evoca inmediatamente connotaciones de contrario al pudor o a las buenas costumbres, que es precisamente lo que le da a este delito el componente moralista que lo hace cuestionable. Las razones de la incriminación del exhibicionismo pueden ser discutibles y de diversa índole, pero nunca apoyarse en criterios de moralidad pública o de obscenidad” [18].

Ahora bien, más allá de las posibles soluciones dogmáticas que se puedan elaborar, lo cierto es que el texto del artículo 129 igualmente posee los mismos vicios de constitucionalidad que el antiguo texto, lo que lo tornan irremediablemente inconstitucional; por ello, nos adherimos a la solución propuesta por López Casariego en cuanto a que, para superar tal situación, deberá recurrirse a una reforma legislativa que elimine, de plano, la vaguedad en la descripción de los comportamientos punibles del tipo penal en estudio [19]. 

4.1.5 Ultimas apreciaciones respecto a la conducta típica.

A diferencia de la tipificación de los delitos que integran el Titulo tercero del Código Penal, el contacto físico entre sujeto activo y pasivo se encuentra ausente en el “exhibicionismo”.

Por otra parte, a partir de que la conducta típica estribará en actos de exhibición ejecutados por si o por terceros, de eminente naturaleza sexual (por ejemplo: gestos masturbatorios), en presencia del sujeto pasivo (mayor o menor de edad según la figura legal en la que se enmarque la conducta), quedan descartadas, obviamente, las “incitaciones o provocaciones verbales”.

Consecuentemente, relatar ante un menor de 18 años -o ante un menor de 13- historias de neto contenido erótico o sexual con ánimo de provocar al oyente, no constituye delito a tenor del art. 129 del Código Penal [20]. 

Finalmente, corresponde insistir sobre un principio fundamental para delimitar el alcance penal represivo de una norma como la que nos ocupa.

Ese principio es el de “intervención mínima del Derecho Penal” el cual proclama que el derecho penal, en ningún caso, debe intervenir para reprimir hechos que no lesionan derechos de terceros o que carecen de “nocividad social”. Compartimos, por ende, lo dicho por Muñoz Conde en cuanto a que “El Derecho Penal debe abstenerse de intervenir en esta materia, cuando el acto sexual en cuestión no lesione o ponga en peligro gravemente la indemnidad sexual de los menores o incapaces” [21].

4.2 Sujetos: Activo y pasivo.

4.2.1 Sujeto activo.

Sujeto activo del delito que nos ocupa podrá ser cualquier persona que ejecute o haga ejecutar por otro un acto de exhibición que contenga todos los elementos típicos descriptos en el punto anterior.

Decimos cualquier persona pues a pesar que tanto la Criminología como la Psiquiatría se hayan ocupado primordialmente de estudiar a fondo el exhibicionismo masculino –como ya veremos- y que los antecedentes jurisprudenciales sólo arrojan muestras de que quienes cometen estos hechos son los hombres, creemos –de acuerdo al análisis literario del texto legal- que también las mujeres pueden ser sujetos activos de este ilícito.

Como acabamos de puntualizar, tanto la Criminología como la Psiquiatría se han ocupado de estudiar al sujeto activo de estas conductas sexuales provocadoras.  

Se entiende, desde el punto de vista de la psicopatología, que la efectivización de un acto exhibitorio de esta naturaleza obedece a un impulso compulsivo que no puede ser reprimido por el autor [22].

Como bien lo explica Hilda Marchiori, “el individuo exhibicionista lucha por ese deseo de exponerse; la tensión que sobreviene se alivia al ceder al deseo exhibicionista. La posibilidad de ser detenido puede aumentar la tensión” [23].

También surge, de los estudios realizados, que el exhibicionismo “es un mecanismo compensatorio –a nivel psíquico- de la inferioridad física o de la impotencia psicológica, o la expresión de un impulso incestuoso, prohibido por temor a la castración. Los exhibicionistas presentan personalidades con una severa problemática psicológico-sexual” [24]. 

De ahí que, los exhibicionistas elijan como víctimas preferidas a los niños, a los ancianos y a los religiosos, pues la esperable reacción de éstos (temor, sorpresa, etc.) constituye una parte esencial de su puntual patología sexual.

Por esas mismas razones, escogen cuidadosamente los escenarios donde van a cometer los actos de exhibicionismo, siendo los sitios más frecuentes: plazas, parques o lugares muy cercanos a escuelas, centros estudiantiles o iglesias.

En definitiva, el comportamiento del sujeto activo tiene como fin provocar en la víctima elegida una exteriorización de temor o miedo.

4.2.2. Sujeto pasivo.

Aquí, hay que diferenciar al sujeto pasivo, según cuál sea el párrafo del artículo 129 que encaremos.

Para el primer párrafo, sujeto pasivo puede ser cualquier persona mayor de dieciocho años que, involuntariamente, presencie un acto de exhibición.

Antes de ocuparnos de los demás sujetos pasivos contemplados por la norma penal, nos permitiremos señalar que el término “involuntariamente” ha sido acertadamente incluido por el Legislador Nacional, ya que dicho concepto adverbial se funda en la idea de lo difícil que resulta para el sujeto pasivo manifestar en forma explícita e inmediata su rechazo al acto desarrollado frente a él, debido a que el “modus operandi” de los exhibicionistas se plasma en una acción sorpresiva, poco o nada apta para dar tiempo a la víctima a pronunciarse.

Siguiendo con el análisis que nos ocupa en este punto, los sujetos pasivos cambian cuando pasamos al segundo párrafo, del citado artículo 129.

En su primer supuesto, se encuadra al menor de dieciocho años y mayor de trece que, en forma involuntaria, visualiza un acto de las características apuntadas; mientras que en el segundo supuesto, el sujeto pasivo es el menor de trece años de edad, sin importar si ha dado su consentimiento o no [25].

Creemos que ha sido un acierto de que la ley 25.087 haya diferenciado a los sujetos pasivos –agravando la pena cuando ellos son menores de 18 años-, pues son los niños y los adolescentes quienes en mayor medida son objeto de ataques por parte de sujetos que practican actos exhibicionistas, sufriendo de resultas distintos tipos de daños.

Los daños a que se ven expuestos los niños, cuando son víctimas de conductas exhibicionistas, pueden resumirse de la siguiente manera [26]:

a)     Alteraciones que la sorpresiva confrontación sexual puede originar en el adecuado y normal desarrollo de la personalidad.

b)     Perturbaciones en su equilibrio psíquico, derivadas de la incomprensión del comportamiento exhibicionista.

c)      Retraso en el desarrollo y crecimiento del menor.

d)     Regresión a etapas evolutivas superadas.

e)     Rechazo a la escuela.

f)        Problemas en su relación con los adultos y familiares.

g)     Desconfianza, miedo a los adultos.  

4.2.3. Estudios criminológicos.

Como botón ilustrativo, que permite robustecer científicamente las aseveraciones que hemos ido haciendo a lo largo de este capítulo, tenemos los resultados de varios estudios criminológicos realizados en España.

Por ejemplo, al cabo de una encuesta realizada en el año 1994, que tomó como muestra representativa de la población española a 2.000 sujetos, se pudo determinar que un 15.73 %  de ellos refirió haber sufrido ataques exhibicionistas.

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