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Exhibiciones obscenas agravadas |
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Exhibiciones obscenas agravadas |
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| Exhibiciones obscenas agravadas (continuación...) | ||||
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Por Guillermo Enrique Friele |
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| [Secciones 1, 2 y 3] - [Sección 4] - [Secciones 5, 6, 7 y 8] | ||||
| 5. El aspecto subjetivo. | ||||
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El
delito que nos ocupa requiere de dolo directo [1],
que contiene un elemento especial subjetivo del tipo. En
efecto, una buena parte de la doctrina tanto nacional como extranjera ha
coincidido en que el elemento subjetivo del exhibicionismo se encuentra
cifrado en la tendencia lasciva, consistente en la aspiración de excitar
o satisfacer el impulso sexual propio y ajeno, es decir, que debe mediar
una “tendencia provocadora” [2]. Díez
Ripollés, a partir de su definición de lo que constituye una “acción
sexual”, también exige que “el autor posea el fin de involucrar en un
contexto sexual a la víctima, a través de una determinada actuación”
para agregar que, una vez constatado ese elemento subjetivo del injusto,
se requiere que exista dolo directo de primer grado “respecto a la
realización de aquellos elementos objetivos que, unidos a la tendencia
involucradora, configuran el concepto de acción sexual” [3]. La
aceptación, del referido elemento subjetivo, nos permite aseverar la
inadmisibilidad de la comisión por imprudencia del delito de
exhibicionismo. Así
se ha dicho, que el error vencible sobre la edad del menor, o el
consentimiento del adulto, determinan la imprudencia que “no es punible
en este delito, que sólo admite la comisión dolosa” [4]. 5.1.
El consentimiento como causa de exclusión del tipo. Entendemos
que el único consentimiento excluyente del tipo es el “expreso” o el
“tácito”, pero nunca el “presunto” [5]. Un
ejemplo claro del consentimiento expreso, por parte del sujeto pasivo, lo
encontramos en aquellas personas –adultos o mayores de 13 años- que
concurren a espectáculos en vivo de corte erótico, en donde mujeres u
hombres adultos exhiben sus cuerpos desnudos o realizan prácticas que
evidencian una connotación sexual excitando o satisfaciendo el impulso
sexual del espectador [6]. Asimismo,
podemos afirmar que, en aquellos casos en donde la acción iniciada por el
exhibicionista –en la vía pública, lugar de acceso público, etc.-
cause algún tipo de curiosidad o interés en el sujeto pasivo, aunque no
haya por parte suya consentimiento en forma expresa, también queda
excluido el tipo objetivo, en virtud del implícito consentimiento tácito.
Pero
ninguna de estas apreciaciones, puede ser sostenida, a la hora de estudiar
el tipo penal establecido en el segundo supuesto, del segundo párrafo,
del artículo que nos ocupa. Ello,
debido a que la ley, atendiendo a los bienes jurídicamente tutelados por
esa norma (“libertad sexual” e “indemnidad sexual” [7]),
desestima al consentimiento del niño menor de trece años –sea expreso
o tácito- como causal de exclusión del tipo penal. [1]
A favor de que se exige dolo directo: DONNA, ob. cit., pág. 180;
VILLADA , ob. cit. pág. 143, entre otros. GAVIER,
ob. cit., pág. 94 entiende que el delito exige el dolo en cualquiera
de sus formas (directo, indirecto, o eventual). Compartimos la crítica
de DONNA (ob. cit. , pág. 180) a la postura de los autores argentinos
que entienden que, en las exhibiciones obscenas, puede haber dolo
eventual, concretamente refirió “No se entiende cómo puede haber
dolo eventual, aún en el caso en que el autor hace practicar a un
tercero o practica él mismo, en público, una exhibición obscena”.
[2]
ORTS BERENGUER, ob. cit., pág. 206; MUÑOZ CONDE, ob. cit., pág. 225
también requiere de ese elemento subjetivo de lo injusto; BEGUE
LEZAUN, ob. cit., pág. 162 dice directamente que nos hallamos ante un
delito de “tendencia” que exige “la concurrencia de un ánimo lúbrico
por parte del que ejecuta o hace ejecutar la conducta de exhibición
obscena, debiendo, por ello, conocer la significación sexual de la
misma y realizarla, o hacerla realizar, con la finalidad de estimular
sexualmente a los menores o incapaces”. En
nuestro país, DONNA, ob. cit., pág. 180, afirma que la exhibición
obscena contiene necesariamente un elemento subjetivo del tipo, ya que
“quien se descubre lo hace con una clara connotación sexual”. [3]
DIEZ RIPOLLES, “Exhibicionismo......” ob. cit., pág. 497/499. Sin
embargo, al analizar las referencias subjetivas exigibles a los
restantes elementos típicos, acepta, por ejemplo, desde el punto de
vista de la lesión al bien jurídico, la posibilidad de que el autor
actúe con dolo eventual. A la misma conclusión arriba, cuando trata
los requisitos típicos de la magnitud de la acción sexual y la
producción efectiva del resultado material. [4]
MUÑOZ CONDE, ob. cit., pág. 225. A favor: VILLADA, ob. cit., pág.
144; ORTS BERENGUER, ob. cit., pág. 207, y DIEZ RIPOLLES,
“Exhibicionismo....”, ob. cit., pág. 500. En contra: DIAZ,
MALARRIGA, y SOLER citados por VILLADA en la pág. 144. [5]
DIEZ RIPOLLES, “Exhibicionismo...”, ob. cit., pág. 500/501. [6]
Se recalca el término “erótico” pues a nuestro entender es
distinto a “pornográfico”. La distinción no es caprichosa, pues
si el espectáculo en cuestión es calificado como “pornográfico”
y es presenciado por un menor de edad inferior a los catorce años ya
no estaríamos dentro de los supuestos del artículo 129, segundo párrafo
del C.P., sino en el del art. 128, último párrafo del C.P. que
reprime con pena de prisión de un mes a tres años a “quien
facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare
material pornográfico a menores de catorce años”.
En
cuanto a los términos “pornografía” y “erotismo” que fueran
diferenciados en el párrafo que antecede podemos decir que han
corrido ríos de tinta definiendo a los mismos. Según CREUS, art.
cit., pág. 6, se concibe como “pornográfica” “la obra de
contenido lúbrico con capacidad para alterar el normal desarrollo de
la sexualidad de los menores”. También, se ha dicho que
“pornografía” es aquél material sexualmente explícito cuya única
intención es excitar sexualmente o, que es la presentación
provocadora con fines lucrativos de una sexualidad separada del amor
(CAPOLUPO, Enrique Rodolfo, “Ladrones de inocencia”, Ed.
Campomanes Bs. As., 2001,
págs. 150/151). En esa misma obra, se ha definido al “erotismo
obsceno” como “aquel material que expresa pero no causa
necesariamente excitación sexual”. Disentimos con esta perspectiva,
pues creemos que en todos los casos el material gráfico, fílmico o
el que se desarrolle en cualquier espectáculo en vivo (teatros de
revistas, espectáculos de desnudos, etc.) de neto corte “erótico”
tiende a excitar sexualmente al espectador, ya que ese es uno de los
fines de éstos. Entonces,
a partir de la diferenciación de los términos “pornografía” y
“erotismo” y, el libre juego de interpretación de las normas
previstas en los arts. 128 –último párrafo- y 129 –segundo párrafo-
podemos colegir que los jóvenes que van de los 18 a los 13 años de
edad, mediante su consentimiento –expreso o tácito-, excluyen el
tipo penal de exhibiciones obscenas, mientras que los menores de 14 años
de edad (aún mayores de 13) no tienen esa posibilidad cuando el
material que se les exhibe es calificado como “pornográfico”.
Seguramente, el Legislador Nacional con la elevación de la edad mínima
en el supuesto del art. 128 (a pesar de que las conductas
exhibicionistas provocadoras sean similares), ha pretendido proteger a
la mayor cantidad de jóvenes posibles de la nociva exhibición del
material “pornográfico”, que afecta, en forma más gravosa, los
bienes jurídicamente protegidos: “libertad sexual” e
“indemnidad sexual”. [7]
Ver, respecto a la cuestión, lo sostenido en el punto 3.2. |
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| 6. Consumación. Tentativa. Concurso de delitos. | ||||
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6.1.
La consumación de los delitos en trato se verificará siempre que el
sujeto activo ejecute o haga ejecutar por un tercero actos de exhibición
obscena, lleguen éstos o no a conocimiento del público, debido a que nos
enfrentamos ante un delito de “peligro” que se configura con la mera
posibilidad de trascendencia a terceros (aunque la exhibición no llegue a
destinatario alguno) [1]. Consecuentemente,
es indistinto que se logre o no excitar sexualmente al sujeto pasivo. 6.2.
Tratándose de delitos de “mera actividad”, se verifica en casos
extremos la forma incompleta de ejecución. Por
ejemplo, se podrá comprobar una conducta tentada cuando el sujeto activo
intente exhibir el órgano genital –con el objeto de ejecutar una práctica
masturbatoria frente a un tercero-, pero desiste involuntariamente al ser
interrumpido por la aparición en escena de un agente policial. Como
en toda tentativa, si el desistimiento es voluntario [2],
el intento quedará impune, debido a que nos veremos ante una causa
personal de exclusión de la pena [3].
De
cualquier forma, creemos que el desistimiento voluntario, atento a las
especiales características del delito en trato, sólo se podrá dar en
los casos de tentativa “inacabada”. 6.3.
En el marco concursal, pueden surgir algunos enlaces interesantes, sobre
todo cuando nos enfrentamos al supuesto en donde el autor “hace ejecutar
por otro” un acto de exhibiciones obscenas. En
efecto, cuando el sujeto activo fuerza, mediante la utilización de
violencia o intimidación, a otro a ejecutar un acto de esta características,
generalmente, nos encontraremos ante un concurso real o ideal –según el
caso- con el delito de coacciones [4]. Por
otra parte, deberá hablarse de concurso aparente entre el delito de
exhibiciones obscenas y el delito de corrupción de menores [5]
cuando el agente –en forma persistente en el tiempo- además de
exhibirse ante un menor de 18 años de edad, lo hace participar de su
conducta o, inclusive, lo incita a realizar sobre sí mismo actos de carácter
lúbrico. Del
mismo modo, podemos hablar de concurso de delitos entre las conductas
antes mencionadas en el párrafo anterior cuando los actos de
exhibicionismo obsceno alcanzasen la entidad suficiente para que el menor
adquiriese patrones de conducta sexual prematuros, desviados o degradantes
influenciados por los actos que ante él se ejecutan. [1]
De acuerdo: GAVIER, ob. cit., pág. 94; DONNA, ob. cit., pág. 181;
VILLADA, ob. cit., pág. 144; entre otros. [2]
Artículo 43 del Código Penal: “El
autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere
voluntariamente del delito”. [3]
Esa es la naturaleza jurídica con que la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional ha definido al desistimiento
voluntario en la tentativa. Para un
más amplio tratamiento de este tema específico véase, entre
otros: MARTINEZ ESCAMILLA, Margarita, “El desistimiento en Derecho
Penal”, Ed. Gráficas Arias Montano S.A., Madrid, 1994; y MUÑOZ
CONDE, Francisco, “El desistimiento voluntario de consumar el
delito”, Ed. Bosch, Barcelona, 1972. [4]
Art.
149 bis, segundo párrafo, del Código Penal. [5]
Art. 125 –según ley 25.087- del Código Penal. |
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| 7. La pena. | ||||
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Como
ya lo adelantáramos, valoramos como un acierto del Legislador Nacional la
inclusión de una pena de prisión para aquellas personas que ejecutan o
hacen ejecutar por terceros actos de exhibición, frente a menores de
dieciocho años. Entendemos, que la escala penal estipulada para el delito que nos ocupa –seis meses a cuatro años de prisión-, es coherente con el marco de penas dispuesto por la reforma operada a través de la ley 25.087, que ha ido regulando las sanciones según la gravedad, de cada una de las conductas reprimidas en el Título III del Libro II del Código Penal. En
este caso, ante la seria lesión jurídica que implica ejecutar actos
exhibicionistas, de neto contenido sexual, en contra de la voluntad de
personas menores de dieciocho años de edad, se aplica al autor, con toda
razón, una pena de prisión sin duda proporcional a dicho accionar
delictivo [1].
De
tal forma no queda afectado, de modo alguno, el mentado principio de
proporcionalidad, entendido éste como “la limitación de la gravedad de
la sanción en la medida del mal causado, sobre la base de la necesidad de
adecuación de la pena al fin que ésta deba cumplir” [2].
[1]
En la legislación comparada latinoamericana, casi no encontramos
figuras legales que agraven la sanción penal cuando el sujeto pasivo
sea un menor de edad. El único ejemplo que hemos podido encontrar es
el Código Penal de la República del Paraguay cuyo artículo 135
dispone: “.....5)
Será castigado con pena de multa el que: 1.Realizara delante de un niño
actos exhibicionistas aptos para perturbarle; o 2. Con manifestaciones
verbales obscenas o publicaciones pornográficas en los términos del
artículo 14, inc. 3ero. se dirigiera al niño para estimularlo
sexualmente o causarle rechazo respecto al sexo........8) Se entenderá
por niño, a los efectos de este artículo, a la persona menor de 14 años”.
En
otras legislaciones que hemos podido consultar, el delito de
exhibiciones obscenas se tipifica en forma genérica, y en la mayoría
de los casos se le impone al autor pena de prisión. Así, por
ejemplo, se encuentra el art. 323 del Código Penal Boliviano que
determina: “El que en lugar público
o expuesto al público realizare actos obscenos o los hiciere ejecutar
por otro, incurrirá en reclusión de tres meses a dos años”. O,
el caso del Código Penal de la República Oriental del Uruguay que en
su artículo 277 tipifica la siguiente conducta: “Comete
ultraje al pudor el que, en lugar público o expuesto al público,
ejecutare actos obscenos o pronunciare discursos de análogo carácter.
Este delito será castigado con tres meses de prisión a cinco años
de penitenciaría”. [2]
GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás, “Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal”, Ed. Colex, Madrid, 1990, pág.
29. |
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| 8. Conclusión. | ||||
| Por ello, esperamos que los conceptos, las sugerencias, las informaciones, y la toma de postura sobre las distintas cuestiones que se han ido abordando a lo largo del trabajo, sean de utilidad para una mejor comprensión, por parte de los operadores del sistema penal argentino, de la problemática que traen aparejadas estas novedosas figuras penales, incorporadas a nuestro Código Penal a partir de la reforma estipulada por la ley nº 25.087. | ||||
| [Secciones 1, 2 y 3] - [Sección 4] - [Secciones 5, 6, 7 y 8] | ||||
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