Régimen penal de menores en Argentina |
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Disposición tutelar vs. protección integral de los derechos del niño | ||||
por Guillermo Enrique Friele |
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[Secciones I y II] - [Secciones III y IV] - [Secciones V, VI y VII] | ||||
I.- INTRODUCCION. | ||||
Con
la adopción de la “Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”
[1],
la comunidad jurídica internacional eliminó la base jurídica en la que
se sustentaba la doctrina de la llamada “situación irregular”,
consistente en la aplicación de un sistema “protector”,
a niños y adolescentes que se encontraran en alguno de los
supuestos de “riesgo”, mediante la represión y la negación sistemática
de sus derechos, utilizando para ello el sistema penal. Recordemos
que dicha doctrina era la que se encontraba en boga a mediados del Siglo
pasado, aplicándose en todos los sistemas penales juveniles de los países
que conformaban, por ese entonces, la comunidad internacional. A
pesar de la vigencia universal de aquella convención innovadora, en
nuestro país siguen rigiendo leyes basadas en las directrices de la
“situación irregular” [2]
y, por ende, los tribunales competentes no aplican el instrumento
internacional antes citado. El
objeto de este trabajo es el de formular un llamado de atención, a los
efectos de que esta situación insostenible sea corregida, promulgando rápidamente
una legislación que se ajuste a los fundamentos de la doctrina de la
“protección integral de los derechos del niño”. Para
entender lo nefasto de la aplicación, en el ámbito interno, de un
sistema tutelar o asistencialista que responde a la doctrina de la
“situación irregular”, se conocerá su origen histórico, sus rasgos
más característicos, y los fundamentos jurídicos que contiene una ley
basada en ella. En
contraposición, se hará una reseña sobre la reforma impulsada en los
Estados Unidos de Norteamérica en la década del 60’ y los movimientos
reformistas en países de América Latina, tendientes a armonizar sus
legislaciones con los preceptos de la doctrina de la “protección
integral de los derechos del niño”. También serán analizados los
rasgos característicos de esta última. A
modo ilustrativo, se hará un estudio comparativo entre una ley que
responde al modelo tutelar o asistencial y otra que se ciñe a los
postulados del modelo de protección integral de los derechos del niño y
del adolescente. Asimismo,
se estudiarán los problemas de índole constitucional que acarrea la
aplicación del actual sistema penal de menores de nuestro país. Finalmente,
se expondrá nuestra propuesta destinada a delinear un sistema de
responsabilidad penal juvenil que se adecue a los preceptos
constitucionales vigentes en la Argentina. [1]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York
el 20 de noviembre de 1989, sancionada por el Congreso Nacional como
Ley 23.849 el 27 de septiembre de 1990, y promulgada el 16 de octubre
de 1990.
[2]
Que resultan ser a todas luces inconstitucionales, pues se contradicen
groseramente con la Convención internacional que, como se verá más
adelante, al poseer rango constitucional se constituye en una norma básica.
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II. DOCTRINA DE LA “SITUACION IRREGULAR”. | ||||
A)
Origen histórico. “Los
salvadores del niño”. Para
empezar, cabe señalar que hay quiénes opinan que el único fin que
perseguía este movimiento era el de estructurar un esquema de justicia
penal que mantuviera el orden, la estabilidad y el control social,
conservando al mismo tiempo el sistema vigente de clases y distribución
de la riqueza. Esto
equivale a decir que, a aquellos supuestos “salvadores del niño”
(generalmente integrantes de una clase social alta, burguesa, que se
aprovechaba de una total desigualdad en el reparto de los bienes para
mantener su propio estándar de vida privilegiado), lo único que les
interesaba - atento a los crecientes índices de criminalidad - era seguir
ejerciendo un activo control sobre los estamentos sociales más bajos y
humildes - de donde eventualmente surgirían los potenciales delincuentes
- para seguir socavándolos y, de ese modo, mantener incólume su
predominio social. En otras palabras, se concebía la protección en términos
segregativos [1].
Por
lo tanto, a estas personas no los movía un interés altruista de querer
salvar a aquellos niños, que pululaban por las calles de las ciudades
recientemente industrializadas y pudieran caer en conductas antisociales,
o tratar de mejorar la calidad de vida de la sociedad en que se desenvolvían,
sino que -por el contrario- tenían un claro y único fin: conservar su
poder a través de reformas en el sistema penal. Veamos cuáles han sido
éstas. Como
medida primordial, se crearon distintas instituciones especiales
-judiciales y correccionales- para el encasillamiento, tratamiento y
vigilancia de los jóvenes en situación de peligro. Así se originaron
los primeros mecanismos de control social formal de niños y adolescentes.
Tales
institutos debían cumplir una única función específica: convertir a
esos menores en ciudadanos respetuosos de las leyes. Conviene,
entonces, que vayamos analizando cada uno de los institutos creados por
los “salvadores del niño”. El
Reformatorio:
éste es el primer instrumento diseñado para poder
“institucionalizar” a los niños y los jóvenes mediante privación de
su libertad. El
reformatorio se creó en los Estados Unidos hacia la mitad del siglo XIX,
a manera de una forma especial de disciplina, en reclusión, para los
adolescentes y los adultos jóvenes [2].
Los
reformatorios eran regidos por “administradores” que, a su arbitrio,
dictaban las políticas criminológicas a aplicar dentro de la institución.
En esencia, éstas se dirigían a tratar de “reformar” al delincuente
juvenil, para convertirlo en un ciudadano útil y productivo, basándose
en un sistema de calificaciones de la conducta y en la utilización de lo
que se entendía por “persuasión organizada”. Pero
no sólo ingresaban a los reformatorios jóvenes que habían mostrado
alguna actitud antisocial, sino que también integraba su población todo
aquel niño (menor de catorce años de edad) que “no era debidamente
atendido ni custodiado”, conceptos éstos que fueron utilizados como
punto de partida para justificar el encierro de “menores” que no habían
cometido ninguna conducta ilícita. Por
ello, los reformatorios de niños debían reproducir las condiciones de
vida en el hogar, para enseñarles principios morales, religiosos y de
trabajo. Por último, señalaban los seguidores de esta doctrina
asistencialista que los reformatorios debían instalarse en el campo,
porque era el lugar más apto para educar.
Consecuentemente,
se han utilizado los reformatorios para dar nacimiento a nuevas ideas
sobre los propósitos perseguidos con el encarcelamiento de los
“menores”. A
tal fin, el plan de reformatorios comprendía los siguientes principios:
1) los delincuentes jóvenes tenían que ser separados de las influencias
corruptoras de los criminales adultos; 2) los delincuentes tenían que ser
apartados de su medio y encerrados por su propio bien y protección (los
reformatorios debían ser santuarios custodiados, donde se combinarían
amor y orientación, con firmeza y restricciones); 3) los delincuentes debían
ser enviados al reformatorio, sin proceso y con requisitos legales mínimos
(no era necesario un proceso en regla, puesto que los reformatorios debían
reformar y no castigar); 4) las sentencias serían indeterminadas, para
que los reclusos fueran alentados a cooperar en su propia reforma y para
que los “delincuentes” recalcitrantes no pudieran “reanudar su
infame carrera”; 5) no debía confundirse reforma con sentimentalismo, sólo
se requería el castigo mientras fuera conveniente para la persona
castigada y después de haber agotado todos los demás métodos de
persuasión; 6) los reclusos tenían que estar protegidos contra la
pereza, la indulgencia, el lujo, mediante el ejercicio militar y físico y
una vigilancia constante; 7) los reformatorios debían estar construidos
en el campo y ser designados de acuerdo con el “plan de cabañas”; 8)
el trabajo, la enseñanza y la religión constituyen la esencia del
programa de reforma; los reclusos debían recibir una educación técnica,
por ende, debían predominar en ella los conocimientos industriales y agrícolas;
y 9) a los individuos sujetos a reforma debía enseñárseles el valor de
la sociedad, la templanza, la inventiva, la prudencia, la ambición
“realista” y la adaptación [3]. Las
líneas transcriptas son toda una declaración de principios, en los
cuales se sustentó, posteriormente, la doctrina de la “situación
irregular”, para legalizar la actuación tutelar y paternalista del
Estado sobre los niños (que sobrepasa la facultad del padre natural y que
los pone en un plano de desigualdad jurídica respecto de los demás
componentes de la sociedad), con el único fin de privarlos ilegítimamente
de su libertad ambulatoria (con menoscabo de derechos fundamentales
inherentes a su condición de seres humanos) y, de éste modo, sacarlos de
la vista de los conciudadanos que se manejaban dentro de los parámetros
sociales vigentes. Los
Tribunales de Menores:
Punto de partida, para cualquier tipo de control social de niños y
adolescentes “descarriados”, fue la creación del primer tribunal de
menores, en el año 1899, en el estado de Illinois. En
clave de los “salvadores del niño”, éste fue el aporte más
importante que hicieron al desarrollo de la nueva penología.
El
tribunal de menores era una corte especial, creada estatutariamente para
determinar la categoría jurídica de los niños que tenían problemas.
Poseía amplias facultades para resolver los conflictos que le eran
presentados, utilizando un procedimiento que, obviamente, difería del que
se utilizaba para enjuiciar a un adulto, ya que no se acusaba a un niño
por la comisión de un ilícito, sino que se le ofrecía ayuda y una guía
para que pudiera desenvolverse, en el futuro, dentro de la ley. Los
expedientes que tramitaban en dichos tribunales eran secretos y las
audiencias se celebraban en un ambiente privado. El proceso penal era de
corte informal y no se respetaban las garantías del debido proceso. Esta
excesiva discrecionalidad le permitía a los tribunales de menores,
creados por los “salvadores del niño”, investigar todo tipo de hechos
delictivos cometidos por menores, así como también todo tipo de
necesidades que presentaban éstos. No existían, por ende, distinciones
legales entre el menor delincuente y el desatendido o abandonado a su
suerte. Para
ello, los tribunales tenían ciertas pautas para catalogar la
“delincuencia”, a saber: 1) los actos que serían delincuencia si
fueran cometidos por adultos, 2) los actos transgresores de las ordenanzas
condales, citadinas o municipales, y 3) las transgresiones de conceptos
generales vagamente definidos, como “comportamiento vicioso o
inmoral”, “incorregibilidad”, “holgazanería”, “lenguaje
blasfemo o indecente”, “ser un vago”, “vivir con una persona
viciosa o de mala fama”, etc., lo que indicaba la posibilidad de una
conducta peor en el futuro si no se le ponía coto” [4] (cualquier similitud con la definición de “abandono
material o moral o peligro moral” dada en el art. 21 de la ley 10.903,
es una mera casualidad). ¿Cómo
era el modelo de un juez que integraba estos tribunales?. Bien, tal como
nos enseña Platt, éste adquiría el rol de doctor y de consejero, no el
de abogado ni de quien debe “juzgar” conductas. Debía conocer al niño,
a fondo, para poderlo guiar adecuadamente. De tal forma, estaba autorizado
a investigar el carácter y los antecedentes sociales, tanto de los niños
delincuentes como de los “predelincuentes”, a fin de poder tomar
intervención en casos en donde no se hubiese cometido ningún delito.
Como es dable observar, el juez que integraba esos Tribunales de menores
tenía una función de neto corte asistencial, tal como ocurre en nuestra
legislación vigente. Concluyendo:
la formación de tribunales de menores “llamó la atención hacía
nuevas categorías de desviación juvenil, en particular el modo de
comportamiento en que el actor era visto como su propia víctima” [5].
Ahora
bien, estas instituciones eran los pilares fundamentales que tenían los
“salvadores del niño” para asumir el estricto control social sobre
esa parte de la población, pero aquéllos debían complementarse con
otros dos elementos fundamentales para su desarrollo: la educación y la
creación de leyes especiales para la protección y custodia de los niños
delincuentes ya que, sin ellos, la existencia del reformatorio -como la de
los tribunales de menores- perdía total sentido. En
el campo de la educación, se alentaron numerosas reformas tendientes a
instrumentar “la salvación del niño y de la sociedad”. Básicamente,
se debía enseñar a los educandos, mediante un procedimiento racional,
las herramientas más elementales que podían utilizar para su
correcto desenvolvimiento dentro de la comunidad como, por ejemplo: se les
daba formación agrícola, se les enseñaba a cocinar, o a servir la mesa,
etc.. Los
educadores, en aquel período, trabajaban bajo estrictas normas de
disciplina, ya que había que enseñar a los estudiantes las consecuencias
de su mal comportamiento. Todas
estas reformas educacionales tendían a que los niños o jóvenes, que se
habían desviado del “buen camino”, retomasen el mismo para bienestar
de la sociedad que los amparaba. Por
eso, cuando cometían un acto infraccional o estaban en situación de
peligro, se los aislaba de la comunidad y se los enviaba a los
reformatorios, lugar ideal para poner en funcionamiento estas nuevas
formas de educarlos, dentro de los valores de la clase media y del mundo
de los adultos. De
la mano de la nueva educación, de los reformatorios y de los tribunales
de menores, tuvo que venir inexorablemente la creación de leyes
especiales para la protección y custodia de los niños delincuentes pues,
de otro modo, no hubiera existido un sustento legal que amparara la
reforma. Esas
leyes son las que regulan: 1) la actividad de los tribunales de menores,
2) el procedimiento penal, 3) la edad a partir de la cual se lo podía
declarar penalmente responsable a un niño, 4) la posibilidad de disponer
indefinidamente de aquéllos que se encontraban en una situación de
peligro material o moral (“encarcelándoselos” en instituciones afines
-cabañas o granjas-), 5) los castigos o sanciones a los que podían ser
sometidos, la creación de los reformatorios, y 6) cómo debía tratárselos
dentro de éstos, o en las cárceles de cada condado. En
síntesis, todo el movimiento reformador de los “salvadores del niño”
se basó en la creación de estas leyes (totalmente discriminatorias) ya
que, de ese modo, se aseguraban un amplio control oficial sobre los jóvenes
delincuentes, y sobre los que estaban en serio riesgo, para poder
separarlos de la sociedad, mediante sentencias indeterminadas y procesos
judiciales con formalidades mínimas. Por
último, cabe destacar que este movimiento era integrado principalmente
por mujeres que, de ese modo, ganaban en prestigio y podían ascender rápidamente
en la escala social. Esta característica nos lleva a pensar que el
problema de los menores era considerado un conflicto mínimo, secundario,
apto para ser atendido por las mujeres. En
este último sentido se ha dicho que: “así queda reservado este terreno
a analistas de sexo femenino, por dos razones. La primera, porque las
mujeres se ocupan de los niños, tradicionalmente; la segunda, porque las
mujeres deben ocuparse de un tema menor, ya que los temas mayores, los
temas importantes, deben ser abordados por los hombres” [6]. B)
Rasgos
característicos de las leyes que responden a un sistema “tutelar o
asistencialista”. Es
indudable que la mayoría de los institutos creados mediante leyes basadas
en un “sistema tutelar o asistencialista”, reconocen su inspiración
en el movimiento de reformas llevado a cabo por los “salvadores del niño”,
tema que ha sido analizado y comentado en el punto anterior. Dichas leyes
se han ido generando en los albores del siglo pasado. Un
claro ejemplo, demostrativo de este cuadro de situación, es la llamada
“ley del Patronato de Menores” (ley 10.903 -sancionada el 21 de
octubre de 1919-) que constituye el paradigma de un sistema tutelar. Ahora
sí, ubicadas temporalmente estas leyes, corresponde ponderar los rasgos
que las caracterizan: 1.-
criterios criminológicos propios del positivismo: de esta concepción
se deriva un sistema de justicia de menores que respalda las reacciones
estatales coactivas, frente a los infractores (o potenciales infractores)
de la ley penal, a partir de las ideas del tratamiento, la resocialización
–o neutralización en su caso- y, finalmente, de la defensa de la
sociedad frente a los peligrosos [7]. Este
enfoque condujo al reemplazo de las penas por distintas medidas de
seguridad, respecto de los menores que se hallaban en estado material o
moral de abandono. De tal forma se categorizó el concepto de
“riesgo”, determinando que los objetos de protección de estas leyes
son los incapaces en estado de peligro, de riesgo social, o de abandono. 2.-
La tutela de los menores: Al crearse este instituto, se intentó
evitar el tratamiento de dos cuestiones fundamentales en el ámbito de la
política criminal, a saber: a)
que el “menor” no sea considerado un sujeto de derecho íntegro. Así,
el “menor” cuando es sometido a un proceso penal, no goza de la
totalidad de derechos y garantías básicos que en igual situación tiene
un adulto. Por lo tanto, este enfoque no hace distingo entre el
tratamiento de aquellos “menores”, que cometieron algún delito, y el
de los que se encuentran en un estado de amenaza o vulneración de sus
derechos más fundamentales (familia, hogar, educación, etc.). Asimismo,
esta modalidad permite que las reacciones estatales sean dispuestas por
tiempo indeterminado, reconociendo como único límite la mayoría de
edad, oportunidad en la que cesa la medida tutelar a la que estaba
sometido el menor (el ejemplo más claro de esta situación es el
ordenamiento jurídico que se aplica hoy día en nuestro país). b)
el análisis de las consecuencias nocivas que esta forma de tratamiento de
los “menores” traía aparejadas, ya que los índices de marginalidad y
violencia fueron en aumento, a pesar de la intervención supuestamente
protectora del Estado. 3.-
Juez de Menores: Estos Magistrados no cumplen una función
jurisdiccional, ni ocupa una posición independiente dentro del proceso
penal, pues actúan en forma paternalista, asumiendo funciones propias de
las políticas sociales. Los jueces de menores no tienen el rol de
“juzgar”, a partir de las pruebas que son aportadas al proceso por las
partes, sino que se desenvuelven dentro del ámbito tutelar o asistencial.
Esta forma de encarar el problema ha tenido amplia acogida en América
Latina, concatenándose perfectamente con los regímenes procesales de
tipo inquisitivo que regían por ese entonces. Vaya
como ampliación conceptual la siguiente transcripción textual: “La
concepción de otro como objeto o como súbdito, pero no como sujeto con
derechos, la oficiosidad en la actuación judicial, las cuestiones morales
y religiosas como fundamento de las decisiones penales, la privación de
la libertad como regla bajo el nombre de medida de internamiento, en suma,
la violación de todas las garantías individuales, son características
compartidas tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el
procedimiento previsto por las leyes de la situación irregular” [8].
Podemos,
entonces, determinar cuáles son las funciones del juez dentro de las
leyes que propician un sistema tutelar o asistencial: a) no funciona como
juez, sino como padre; b) hace ejercicio de los derechos de corrección; y
c) posee facultades ilimitadas respecto de la disposición e internación
de los menores (máxima medida de coerción), sin que las mismas puedan
ser puestas en crisis por las partes. 4.-
Los institutos de menores y los reformatorios: considerando las
características de las leyes que responden al sistema tutelar, el mejor
modo de control social especifico es el que se realiza a través de esas
instituciones. Así
es que “se sientan de este modo las bases de una cultura tal de la
asistencia, que no puede proteger sin una previa clasificación de
naturaleza patológica. Una protección que sólo se concibe en los marcos
de las distintas variantes de la segregación y que, por otra parte,
reconocen al niño, en el mejor de los casos, como objeto de la comprensión
pero, de ningún modo, como sujeto de derechos” [9]
. Si
tomamos en cuenta el estado actual de los reformatorios e institutos de
menores en nuestro país, nos podemos dar cuenta que este sistema de
control tutelar y asistencial ha fracasado en forma rotunda, ya que no
cumple con las reglas mínimas e indispensables para que el “menor”
sea tratado en forma humanitaria con miras a lograr, de la manera menos
traumática posible, su reincorporación a la sociedad (recordemos que, a
pesar de esta forma de control social, los índices de violencia juvenil
han ido aumentando en vez de disminuir). Está
comprobado, entonces, que esta forma de encierro causa efectos perversos y
nefastos y que, por ende, cabe presumir que tales institutos han tenido,
como único fin, asegurarse que los “menores”, en estado material o
moral de abandono, sean segregados u ocultados para tratar de lograr su
readaptación al medio social dominante (protección en términos
segregativos). En
esas condiciones, es imposible arribar a resultados positivos, y ello ha
sido uno de los motivos que determinaron la crisis de los sistemas penales
juveniles basados en esta postura, cerrándose el ciclo iniciado por los
“salvadores del niño” mediante la aprobación de la “Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño”. [1]
Confr. BELOFF, Mary A., “la Aplicación directa de la Convención
Internacional sobre los derechos del niño en el ámbito interno”,
en “La Aplicación de los tratados de derechos humanos por los
tribunales locales”, ABREGU, Martín y COURTIS, Christian (comp.),
CELS/Editores del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 627. [2]
PLATT, Anthony M., “Los Salvadores del niño o la invención de la
delincuencia”, traducción de Félix Blanco, Siglo XXI, México,
1992, pág. 70. [3]
Confr. PLATT, op. cit. págs. 77/ y siguiente. [4]
Confr. PLATT, op. cit. pág. 152 y siguiente. [5]
Confr. PLATT, op. cit. pág. 159. [6]
Confr. BELOFF, Mary A., “La prisión ideal es solo aquélla que no
existe” -a propósito del encierro de niños y jóvenes-, en “El
Reformatorio”, Año 1, nro. 2, diciembre 1993/marzo 1994, pág. 23 y
siguiente. [7]
BELOFF, “La aplicación...”, op. cit., pág. 626. [8]
BELOFF, “La Aplicación...”, op. cit., pág. 627. [9]
GARCIA MENDEZ, Emilio, “Para una historia del control penal de la
Infancia. La informalidad de los mecanismos formales de control
social”, en Revista Lecciones y Ensayos, nº 53, pág. 43 y ss. |
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