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por Guillermo Enrique Friele

El actual sistema penal de menores, en la República Argentina, se encuentra conformado por: a) la ley del Patronato de Menores (10.903), b) el Régimen Penal de la Minoridad (leyes 22.278 y 22.803), y c) por el Código Procesal Penal de la Nación, en sus artículos arts. 28 (competencia del tribunal de menores para aquellos hechos que estén reprimidos con pena privativa de la libertad mayor de tres años), 29, inc, 1ero (competencia del Juez de menores de instrucción), y por todos los artículos que integran el Capítulo II, del Título II del Libro III (arts.410 al 414).

A lo largo de este capítulo, se expondrán los graves problemas de índole constitucional que trae aparejada la aplicación de un modelo de sistema penal tutelar o asistencial como el que actualmente todavía se encuentra vigente en nuestro país [1].

Veamos cuáles son:

a) principio de igualdad ante la ley (artículo 16 C.N.): Se le da un trato diferencial a niños y adolescentes, con la única finalidad de someterlos a un régimen penal en el que les son retaceados todos sus derechos y garantías constitucionales.

b) principio de legalidad (art. 18 C.N.): las leyes que rigen el sistema penal de menores en nuestro país incriminan, en algunos casos, estados y no conductas tipificadas en la ley penal que sirvan de antecedentes para la aplicación de una sanción.

Asimismo, siguiendo a Raúl Horacio Viñas, se puede afirmar que “La consecuencia inmediata del hecho delictivo, realizado por un menor entre 16 y 18 años, consiste en que el juez toma a su respecto una disposición provisoria que es una medida de neta índole tutelar. En primer lugar, de custodia obligada del menor por juez, que procurará su protección integral y, con ella, su adecuada formación(...)en segundo lugar, puede restringir los derechos propios de la patria potestad” [2].

Esta disposición provisoria (que puede durar hasta los 18 años sin que el imputado sepa aún si, finalmente, va a ser sancionado penalmente o no), se convierte en definitiva, cuando se determina a través de los estudios que se le realizan al joven, que éste se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta. El juez, en estos casos, dispondrá definitivamente del joven por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador” [3].

Esa resolución no es apelable, por lo que también se estaría violando la garantía constitucional del “doble conforme” o de la “doble instancia” (art. 18 de la C.N.). Ello es así, ya que la asistencia técnica del joven no cuenta con otros mecanismos, para poner en crisis una medida de tamaña gravedad, debido a que la así llamada “disposición” constituye, sin lugar a dudas, la aplicación de una pena por parte del Estado.

c) principio de reserva (art. 19 C.N.):este principio entra claramente en conflicto con las leyes que integran el sistema penal de menores, pues éstas otorgan al juez -dentro del expediente tutelar- una absoluta discrecionalidad para la “disposición” (provisoria o definitiva) del menor, no sobre la base de lo que hizo sino de lo que es [4].

Por otra parte, la regla nº 4 del art. 413 del C.P.P.N. [5] vulnera el derecho a la intimidad del menor, lo que también entra en colisión con aquel principio constitucional.

d) garantía de juicio previo: por vía de la llamada “disposición” (equivalente a una pena, tal como se explicara en los parágrafos que anteceden), se le aplica al “menor” una sanción punitiva, sin que exista un juicio previo de reprochabilidad, pasado en autoridad de cosa juzgada.                            

e) garantía del proceso legal previo: problema idéntico al visto en el punto anterior, pues este principio alude “al procedimiento previo a la sentencia, supuesto por la ley fundamental tal que, precisamente, le procure los elementos para la decisión del tribunal respecto a la imputación deducida, esto es, los elementos que le permitan construir, sobre todo, la premisa fáctica donde apoyar su resolución, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuación” [6].

f) garantía de defensa en juicio: es evidente que la defensa de un “menor”, en el proceso penal vigente, sufre un menoscabo absoluto, ya que no tiene la más mínima posibilidad de hacer valer sus derechos, frente a la excesiva discrecionalidad que tiene un juez de menores.

Por añadidura, se puede observar -en el artículo 412 del código ritual- una flagrante violación a este principio [7]. En dicha norma, se hace una remisión al art. 76 [8] según el cual, de acuerdo a las circunstancias, se puede disponer provisoriamente la internación del menor, en calidad de inimputable. De tal modo, se asimila la inimputabilidad, prevista en el art. 34, inc. 1ero. del Código Penal, con la particular configuración  psicofísica del niño en razón de su edad, en su condición de “persona en estado especial de desarrollo” como lo llama la doctrina de la Protección Integral, de las Naciones Unidas.

El artículo 413, del mismo plexo normativo, también ofrece una sumatoria de reparos, en lo concerniente al debido respeto de la garantía en cuestión, que aparece violada en forma reiterada y flagrante.

Por empezar, su regla nº 2 determina que “el imputado sólo asistirá al debate cuando fuere imprescindible, y será alejado de él en cuanto se cumpla el objeto de su presencia”.

La regla nº 3, a su vez, impone la obligación de que asista al debate el asesor de menores – recuérdese que éste es quien no sólo aporta los informes socio-ambientales, sino quien también dictamina en el incidente tutelar sobre la conveniencia de que el joven sea internado o no - con facultades idénticas a las de un defensor técnico, pudiendo intervenir en la discusión incluso cuando el imputado tenga su propio patrocinio privado. No cabe ninguna duda, de que esta norma constituye otra ostensible violación del principio de la defensa técnica, al afectar directamente la garantía constitucional que estamos analizando, pues hace recaer en una misma persona – el asesor de menores - dos funciones totalmente contrapuestas: por un lado, “defiende” al acusado y, por el otro, dictamina si éste debe ser sometido a una medida de seguridad (equiparada a una pena).

Queda claro, entonces, que la obligada presencia –y consabida participación- del asesor de menores, cuando al joven acusado lo está asesorando un abogado defensor, debería lisa y llanamente ser eliminada.  

Finalmente, el artículo 414 del C.P.P. [9] señala que el tribunal, de oficio o a pedido de parte, puede reponer las medidas de seguridad y educación adoptadas con respecto al menor. A tal efecto, se “podrá” (facultativo del juez) practicar una información sumaria conveniente, debiéndose oír a los “interesados”, en una audiencia previa al dictado de la resolución. Esta norma, en donde se regula la reposición de una medida de seguridad, desconoce palmariamente no sólo la garantía puesta en estudio en estos parágrafos, sino hasta incluso las más básicas que posee cualquier persona en un estado de derecho.

g) principio de inocencia: a partir de lo expuesto en los párrafos precedentes, sea cual fuere el resultado final del proceso, aún puede el juez, si  lo cree necesario, igualmente disponer del menor en forma definitiva.

h) principio de publicidad: la regla nro. 1º del artículo 413 hace prevalecer el derecho de intimidad del “menor” sobre la publicidad pero, tal como se ha señalado doctrinariamente, ambos principios no tienen el mismo rango normativo [10] y, por lo tanto, siempre debe primar el principio de publicidad, pues éste emana de la forma republicana de gobierno [11]. 

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Tomando, como punto de partida, las disquisiciones técnico-jurídicas efectuadas a lo largo del presente trabajo, se entiende que todo sistema de responsabilidad penal juvenil debe responder a los fundamentos de la doctrina sobre “protección integral de los derechos del niño”.

En efecto, un cuerpo normativo de esas características, que tenga como fin regular las situaciones de índole penal en las que se vean involucrados niños y adolescentes, debe contener la totalidad de los conceptos que se proponen en aquélla.

Para configurar un sistema jurídico de ese tipo, deben tener aplicación, en forma concatenada y mancomunada, los siguientes cuerpos normativos: I) la Constitución Nacional; II) la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño; III) la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica); IV) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; V) las reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de justicia de Menores (Reglas de Beijing); VI) las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de Riadh); y VII) las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh) [1].

La primera medida a adoptar, es pues la de proclamar una cláusula constitucional específica, análoga a la que se encuentra en la Constitución de la República Federativa del Brasil (art. 227), que asigne jerarquía constitucional a todo lo relacionado con el niño y el adolescente, sobre todo en cuanto al respeto irrestricto de sus derechos y garantías, quedando, de esa manera, convertido en sujeto de derecho pleno.

A partir de allí, y con ajuste a las normas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (a más de los otros tratados, pactos, e instrumentos internacionales antes mencionados), se debería ir dando marco a un sistema penal integral, donde sea materia principal la protección de los derechos y las garantías procesales de los niños y jóvenes que se vean sometidos al mismo.

Por tanto, un sistema ideado en clave de “protección integral” debe establecer:

a) el respeto irrestricto del principio de igualdad ante la ley, traducido en el reconocimiento de que al niño y al joven les corresponden, en plenitud, todos los derechos y las garantías fundamentales que poseen los demás ciudadanos (mayores de edad)  en un estado democrático;

b) la seguridad de que no podrá ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes;

c) la prohibición absoluta de aplicarles ningún tipo de tortura física o psíquica;

d) el derecho a recurso por violación de derechos fundamentales;

e) la fijación de la edad en que cesa la inimputabilidad (de acuerdo al grado de madurez de los niños y a otros parámetros que se toman en cuenta para discernir la cuestión) y;

f) una clara diferenciación entre el joven que comete un hecho tipificado legalmente en el Código Penal, y aquél otro que sólo incurra en una actitud que no alcanza la calificación de “delito” o quien, de acuerdo a las circunstancias del caso, vea amenazados o directamente vulnerados sus derechos fundamentales, ya que es evidente que uno y otro deben ser tratados de manera distinta. La situación del primero deberá ventilarse dentro de un proceso penal, mientras que la del segundo requiere que se le brinden todas las medidas asistenciales, tutelares o sociales que sean necesarias para asegurar su bienestar y su normal inserción en la sociedad [2].

Para ello, se deberán crear órganos, independientes del Poder Judicial o del Ministerio Público, que tengan la misión de tomar decisiones, de supervisar y de comunicar, a la institución de contralor que corresponda, el correcto cumplimiento de dichas medidas.

De tal manera, quedará acatado el precepto de brindar a todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna, las medidas especiales de protección y asistencia que sean menester, a fin de evitar que éstos sean explotados social y laboralmente [3].

Va de suyo que, por ende, será totalmente ilegal la aplicación de cualquier medida de seguridad que, por tiempo indeterminado, implique la privación de libertad en perjuicio de niños o adolescentes inmersos en tales situaciones.

Veamos ahora los distintos supuestos que debe contemplar un sistema penal juvenil.

A.- Para el caso de un joven que, de acuerdo a su edad, deba ser sometido a un juicio de responsabilidad penal, el sistema debe regular y/o prever (de acuerdo a lo mencionado en el precedente ítem “d”):

1) la forma legal más rápida y segura para notificar formalmente al adolescente el hecho delictivo del que es acusado,  las pruebas de cargo que pesan en su contra y los derechos y garantías que lo amparan;

2) cómo y de qué forma debe ser escuchado, respetándose las formalidades que contiene una declaración indagatoria. A su vez, deberá determinar en qué etapa del proceso y bajo el amparo de qué garantías se va a llevar a cabo dicho acto procesal de defensa;

3) el respeto a los principios de  inocencia y legalidad;

4) que la causa penal sea definida, dentro de un marco legal, por un tribunal imparcial e independiente, que sólo se ocupará de resolver las cuestiones jurisdiccionales, sin meterse en los temas asistenciales, tutelares o sociales vinculados al caso bajo examen;

5) el respeto al derecho del acusado para negarse a declarar en contra de sí mismo, sin que ello signifique crear presunción alguna de culpabilidad;

6) el respeto a su vida privada;

7) la creación de criterios de oportunidad procesal reglamentados (mediando siempre el consentimiento del interesado y la debida asistencia legal), los cuales puedan ser sometidos a revisión por parte de un tribunal superior independiente;

8) la creación de formas alternativas de solución del conflicto, tales como la mediación penal, o la suspensión del proceso a prueba (tal como está legislada en nuestro país: art. 76 bis,  ter y quárter del C.P., y 293 del C.P.P.N.), a fin de evitar al acusado la futura estigmatización que sufriría en caso de la aplicación de una condena;

9) que la audiencia de debate, en donde se ventile la responsabilidad penal del adolescente, sea pública, y

10) la creación de formas alternativas de la pena de prisión (tales como regímenes de semi-libertad, de libertad vigilada, trabajos comunitarios, reparación del daño causado, etc.).

B.- En el caso extremo de que el adolescente deba ser privado de su libertad (como último recurso), durante la sustanciación del proceso, el sistema penal deberá asegurar que el recluso será tratado con la humanidad y el respeto que merece todo ser humano. En tal hipótesis, deberá poder mantener con sus familiares todo tipo de relación, mediante vía epistolar o visitas reglamentadas. 

Asimismo, el sistema tendrá que establecer: 1) cómo será su detención, la cual, dado el caso, deberá llevarse a cabo con todas las formalidades legales (garantizadas por autoridad competente) y por el plazo más breve posible; y 2) con qué infraestructura especial deberá contar el lugar en que sea cumplida tal medida cautelar (separados de los adultos, salvo que corra peligro el interés superior del niño).

Por último, el joven privado de su libertad deberá tener derecho a una adecuada asistencia jurídica, para que se resuelva con rapidez su situación procesal, y a la posibilidad de interponer todo tipo de recursos judiciales, con el objeto de impugnar su detención.

C.- Si se diere la situación de que el adolescente sea finalmente condenado, por considerarlo autor penalmente responsable de la comisión de un delito, un correcto sistema penal juvenil deberá tener en cuenta:

1) el derecho a que dicha decisión sea revisada por un órgano judicial superior, competente, independiente e imparcial [4];

2) que no se le podrá imponer prisión perpetua, sin posibilidad de excarcelación;

3) que no se le podrá aplicar la pena capital;

4) para la eventualidad de que la condena fuere prisión de efectivo cumplimiento, se deberá contemplar (además de las pautas descriptas en el apartado “B”):

4.1) si el condenado se encuentra en edad escolar, el derecho a recibir una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades, destinada a prepararlo para su reinserción a la sociedad [5];

4.2) la posibilidad de aprender oficios o profesiones, de desarrollar actividades recreativas, de profesar una religión, y de tener acceso a todo otro mecanismo que sirva para que el joven pueda reincorporarse oportunamente en la sociedad;

4.3) normas que limiten el uso de la fuerza y cualquier otro tipo de coerción física, en contra del adolescente;

4.4) la creación de una metodología especial para mantener, dentro del establecimiento, un mínimo razonable de disciplina que únicamente tienda a ordenar y asegurar la vida comunitaria, y cuyo objetivo primordial sea el de infundir, a los internos, el respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de las personas. Queda sobreentendido que estarán proscriptos los tratos crueles o inhumanos, tales como celdas de castigo, etc. y;

4.5) que los agentes, integrantes de la planta del personal a cargo de los establecimientos de detención, sean competentes para cumplir con su función.

En la medida de lo posible, se tratará de contar en estos establecimientos con educadores, asistentes sociales y jurídicos, psiquiatras, psicólogos y todo otro profesional que pueda ser útil para resolver los problemas de los jóvenes alojados en los mismos.

Luego de llevado a cabo el presente trabajo, no cabe ninguna duda de que es imperioso insistir para que, en el más breve plazo posible, la legislación argentina -en materia de derecho penal juvenil- vaya haciendo realidad la ya impostergable y tan anhelada evolución, desde el arcaico sistema tutelar o asistencial vigente al de la “protección integral de los derechos del niño”.

e esa forma, nuestro derecho interno se adecuará a los actuales mandatos constitucionales puesto que, como ya se ha señalado, las directivas de la Convención Internacional de los Derechos del Niño –y demás tratados internacionales sobre derechos humanos- tienen rango constitucional, lo cual significa que son flagrantemente inconstitucionales las normas que actualmente rigen todavía el sistema penal juvenil de nuestro país.

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