DILACIONES CON OCASION DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO PENAL 

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 por Fernando del Cacho *

en los parágrafos 244, 245 y 246 párr. 1 de la StPO - se dispone de un amplio alcance del derecho a la solicitud de prueba. En esta línea de pensamiento se encuentran otras sentencias del BVerfGE conforme a las cuales, los parágrafos de la StPO sobre el derecho a la solicitud probatoria serían revisados con el fin de que a las razonables peticiones (Bestimmtheitsanforderungen) de solicitud de prueba del inculpado se les dé suficiente margen para que ya en la fase de averiguación (Ermittlungsverfahren) puedan influir en el esclarecimiento de la verdad.

Pero lo cierto es que en determinados supuestos los límites del derecho a la prueba no se vislumbran con claridad y en todo caso no puede hablarse todavía de un claro cuadro de conjunto, pues ha de tenerse en cuenta también la incorporación de otros principios como el faires Verfahren, en cuyo núcleo central se ha entendido se encuentra la garantía de una formal igualdad de armas (Waffengleichheit) entre acusación y defensa, que viene a ser el presupuesto del artículo 6 párr. 3 de la CEDH. Aunque haya quien diga que el fundamento del derecho a la solicitud de prueba debe verse en el principio de igualdad de armas (Grundsatz der Waffengleichheit), esto parece más propio del proceso de partes inglés que del proceso de investigación de oficio del sistema continental europeo, aunque los supremos intérpretes de la CEDH no lo hayan entendido así a la vista del artículo 6. 3 letra d de la misma. Por si fuera poco para completar este cuadro de conjunto, hay que atender al principio de investigación de la verdad o Ermittlungsgrundsatz, que significa que el Tribunal averigua por sí mismo los hechos y no está vinculado a las proposiciones y aclaraciones de quienes participan en el proceso (Prozessbeteiligten), y a la obligación de esclarecimiento o Aufklärungspflicht que significa para los mismos el derecho a la práctica de toda prueba de la que pueda esperarse una mayor aclaración de los hechos. En conclusión en Alemania el derecho a la solicitud de prueba (Beweisantragsrecht) puede considerarse como un derecho constitucionalmente garantizado, aunque en determinados casos no esté claro cuál es su alcance. Además puede afirmarse que se reconoce en general la garantía de la audiencia pública como fundamento del derecho a la solicitud de prueba, y desde aquí debe entenderse la cooperación en la determinación de los hechos (Sachverhaltsfeststellung). El derecho a la solicitud de prueba se revela como un instrumento mucho más preciso que los conceptos de audiencia pública, fair trial o fairen Verfahren e igualdad de armas. Sin embargo en Estrasburgo las medidas para concretar la práctica de la prueba (Beweiserhebung) y las pretensiones probatorias

(beweisführungsanspruchs) del inculpado no han tenido acogida, y de este modo se reconoce un margen de discrecionalidad prácticamente incomprobable para la predicción de si uno de los testigos o peritos contribuye en algo o no al esclarecimiento de los hechos por lo que se producen supuestos de anticipación de valoración probatoria.

b2) La solicitud de prueba: concepto y fines

Hablar de dilación probatoria indebida es hacerlo de la dilación procesal con motivo de la "proposición", admisión o práctica probatoria. Piénsese no obstante, desde el punto de vista de la solicitud de prueba, que ésta puede perseguir otros fines ajenos al proceso, no sólo dilatorios, y de ahí que en la doctrina alemana se hayan alzado voces en contra de considerar el motivo, legalmente contemplado (parágrafo 244.3 fr. 2 de la StPO), de rechazo de las solicitudes de prueba por propósito dilatorio como supraconcepto (Oberbegriff) de toda clase de solicitudes de prueba falsas (Scheinbeweisanträge) que puedan darse. No resulta difícil el ejemplo si se tiene en cuenta la influencia que en la opinión pública puede tener que sea citado, aunque sea tan sólo como testigo quien ha ocupado un cargo importante en el Gobierno de una Nación.

El derecho a la prueba debe servir al descubrimiento de la verdad material y todo fin distinto al apuntado puede considerarse ajeno al proceso mismo, de manera que toda solicitud de prueba que persiga alguno de estos fines ajenos, no sólo puede sino que debe ser rechazada. Cualquier solicitud de prueba interpuesta con fines dilatorios sería incardinable en el concepto de acto procesal fraudulento, debiéndose distinguir no obstante la naturaleza lícita del acto de su finalidad ilícita, si bien aquí, en punto a la decisión de rechazo de la solicitud de prueba con fines dilatorios, se debe tener en cuenta que se está al examen de dicho propósito y no al elemento objetivo del acto o a la producción del daño que precisamente se trata de evitar con el rechazo, siendo éste un examen que constituye uno de los puntos más controvertidos de estudio por lo que de subjetivo encierra, pues no en vano lo más típico del fraude es el acto en sí mismo lícito - por su naturaleza, como hemos dicho - pero que, por realizarse con la finalidad de causar un perjuicio a otro, queda viciado en su misma intencionalidad.

3.- La dilación probatoria indebida

a) Concepto

La conocida distinción entre el término y el plazo permite concluir que para este último es preciso concretar un principio y un fin, lo que lleva a afirmar que fuera de esos dos límites o márgenes el plazo no sólo incumple - de existir - la previsión legal, sino que deja de ser tal, para convertirse en lo que viene a llamarse una dilación. Aunque por el hecho de conculcar en su caso la previsión legal de duración del plazo, la dilación pudiera ser calificada de indebida, este calificativo se reserva, al menos en lo que a España se refiere, para aquellos supuestos en los que el Tribunal que ha de decidir, así lo aprecie. El establecimiento de un plazo procesal como "condición de tiempo puesta al ejercicio de una determinada actividad procesal, establecida en horas o fracciones de hora, en días, meses o años, o fijada mediante la designación de un determinado acontecimiento futuro, positivo o negativo, de verificación cierta", tiene una finalidad genérica que, a los fines que a este trabajo importan se concreta en un interés de economía (de tiempo, de actividad y de gastos) procesal.

El plazo razonable es predicable de todo el proceso en su conjunto y no de determinados trámites según se infiere de la jurisprudencia del TEDH (STEDH de 23 de junio de 1993) apreciándose ese carácter "razonable" con ayuda de los criterios que ha ido desarrollando la misma y a los que nos referimos posteriormente. En todo caso plazo razonable no significa plazo corto y, en principio, se afirma que coincide con la duración prevista en la ley. Partiendo del hecho de que la propia LECrim deja en el

aire la duración de muchos plazos procesales y de las muchas circunstancias a sopesar (complejidad de la causa - véase por ejemplo la STC 148/94 de 12 de mayo), actividad del Juzgado, gravedad del hecho, etc.) en el desarrollo del proceso para que su duración esté en lo "razonable", hay que concluir en la dificultad de fijar un plazo de duración a priori, y estar a cada caso concreto para apreciar la posible vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aunque en la doctrina española se hayan levantado voces a favor del establecimiento de tiempos máximos para las fases de instrucción y de juicio.

La utilización del término "dilación indebida" se asocia de forma casi inevitable al vocablo proceso por la importancia y desarrollo doctrinal y jurisprudencial del llamado derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En realidad no le falta razón a dicha asociación en cuanto que hablar de dilación indebida en supuestos concretos, es decir con referencia a específicos trámites, como los relativos a prueba (procedimiento probatorio), es en definitiva estar haciéndolo del proceso en general. Partiendo de la afirmación de que cualquier tipo de proceso responde a la existencia de un interés general que no tiene por qué coincidir con la satisfacción de un interés particular (el de la parte que tenía la razón), resulta burlado tal interés cuando el proceso, en cualquiera de sus etapas es utilizado con propósitos fraudulentos.

Cuando se habla de proceso sin dilaciones (o retrasos, según STC 73/1992 de 13 de mayo) indebidas se está hablando, como vimos anteriormente, de proceso realizado

en un "plazo razonable". Ahora bien, lo que deba entenderse por plazo razonable es harina de otro costal, debiendo apreciarse la infracción de dicho plazo en cada caso y según sus circunstancias, teniendo en cuenta que el artículo 24.2 no ha constitucionalizado el derecho a los plazos (STC 313/1993 de 25 de octubre), que no es lo mismo que afirmar que incumplir un plazo no constituye una dilación (con todo respeto en contra del ATC n. 459/1984 de 18 de julio). Otra cosa es afirmar que incumplir un plazo legal no constituye por sí mismo una dilación indebida (STC 150/1993 de 3 de mayo), lo cual ha sido puesto en entredicho por la doctrina.

Partiendo de que es lo mismo hablar del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que del derecho a un proceso dentro de un plazo razonable, ese plazo "razonable" (angemessenen Frist, reasonable time, délai raisonnable) del que habla el artículo 6.1 de la CEDH, y en relación con el proceso penal, ¿dentro de qué márgenes de tiempo hay que considerarlo? o lo que es lo mismo, ¿cuándo, en el proceso penal, debe comenzarse a contar el tiempo que ha de durar y cuándo se considera que debe terminar? El propio artículo 6.1 de la CEDH habla de una "strafrechtliche Anklage" por lo que su letra da a entender que el momento en que debe empezar a contar el plazo es aquel "en el que la persona es acusada", no obstante lo cual de la jurisprudencia del Tribunal Europeo se extrae la conclusión de que el plazo puede comenzar antes (de la formulación de la acusación, Anklageerhebung), esto es, que el momento a tener en cuenta es aquel en el que se puede decir que la situación de una persona ha sido sustancialmente afectada por el ejercicio de una acusación contra él, tomando en una acepción general el término acusación, aunque sea en contra de la letra del artículo, y teniendo en cuenta las

diferentes particularidades previstas en los ordenamientos procesales de los países firmantes de la CEDH. Puede interpretarse que el comienzo del plazo se sitúa en el momento en el que el "sospechoso" es interrogado por primera vez por el Juez de Instrucción (artículos 389 y sigs. de la LECrim) o por el Ermittlungsrichter (parágrafo 166 de la StPO), en cuanto a partir de este momento su situación puede resultar esencialmente afectada, lo que no es óbice para considerar que lo anterior pueda ocurrir con anterioridad a dicho interrogatorio, máxime teniendo en cuenta que el referido artículo 6.1 de la CEDH es de aplicación a las diferentes regulaciones de los Estados firmantes. Lo que no resultará siempre fácil de apreciar es esa afectación sustancial de la situación de una persona con motivo del ejercicio de una acusación (en sentido amplio) contra ella, pero sí en algunos supuestos, como por ejemplo con motivo de la adopción de medidas cautelares contra la misma, y también, por qué no, cuando con motivo de las actuaciones previstas en la correspondiente ley procesal se produzca objetivamente una lesión a su imagen o una pérdida económica, de modo que pueda afirmarse que el "castigo" no ya es que venga establecido por la ley (nulla poena sine lege), sino también, dentro de un amplio haz de posibilidades, por la excesiva duración del proceso.

Por otro lado, y seguimos en el proceso penal, respecto al momento en el que éste debe terminar, habrá que estar a la firmeza de la sentencia (STEDH de 15 de julio de 1982), esto es, a la resolución de la última instancia judicial posible legalmente

prevista, lo que nos introduce en el terreno de los recursos judiciales. La excesiva duración del procedimiento para recurrir una sentencia de condena, puede significar no sólo una desvirtuación del fin de la pena, sino dejarla incluso sin sentido, lo cual es asimismo posible en los supuestos de recursos contra sentencias absolutorias. Pero no es nuestro objetivo aquí señalar las consecuencias que se derivan de la excesiva duración del proceso, sino que una vez determinados los límites temporales en los que se desenvuelve, o mejor dicho debe desarrollarse el proceso penal, falta por preguntarse si es posible determinar esa "conveniencia" o "razonabilidad" del tiempo de duración del proceso. Ni la doctrina ni la jurisprudencia del TEDH se han decantado, entendemos que con buena dosis de acierto, por el establecimiento de límites temporales cuyo incumplimiento signifique, de modo automático, la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otras razones porque de esta manera se serviría en bandeja a quien estuviera interesado en la dilación, un objetivo a alcanzar, precisamente el incumplimiento del límite temporal legalmente establecido, y no extrañe la falta de ortodoxia de los medios que puedan emplearse para conseguirlo, pues sabido es que el engaño tiene amplias posibilidades en el campo del proceso.

Anteriormente, porque interesaba para el desarrollo de las cuestiones que hemos abordado, hemos partido de la afirmación de que era lo mismo hablar del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que del derecho a un proceso en el plazo razonable, y sin embargo conviene hacer una matización, ya que hablar de "plazo razonable", como hace la CEDH, encierra una riqueza de contenido superior a la que, al menos a nosotros, nos sugiere el término dilación indebida (artículo 24.2 de la CE), pues este último sólo apunta a esa dimensión de duración prolongada del proceso, mientras que de plazo razonable puede hablarse en ambos sentidos, es decir, también cuando el proceso se desarrolla tan rápido que, valga la redundancia, puede decirse que no es "razonable". Sin embargo, no parece posible, en los supuestos en los que el proceso se desarrolla con excesiva rapidez, argumentar sólo la vulneración de este derecho fundamental, pues siempre se podrá alegar la vulneración de otro derecho, ya sea el de defensa, el correspondiente a la prueba, etc. Sirva lo afirmado para delimitar el campo de este derecho fundamental - cosa también deseable con otros derechos fundamentales, al menos si se está a la jurisprudencia constitucional española - y reducirlo al nada fácil de la dilación indebida.

En relación a la prueba, sin ánimo de enriquecer el caos terminológico reinante, no parece que haya inconveniente en hablar de dilación probatoria indebida cuando con motivo de la solicitud, admisión o práctica de las pruebas, la duración del proceso se prolongue de tal modo que dicha dilación pueda calificarse con el tantas veces mencionado adjetivo. Actualmente la LECrim, a diferencia de la StPO alemana, no contempla el propósito dilatorio como motivo de rechazo de las solicitudes de prueba, siendo amplias las facultades del Tribunal, bajo los criterios de pertinencia y de necesidad, para el rechazo de las mismas (véase artículo 659 de la LECrim). Claro que una futura reforma del proceso penal español, que apunta en la dirección marcada por la LOTJ de 1995, no descarta cambios sustanciales en el actual procedimiento probatorio, que deberá inevitablemente afrontar si se quiere dotar de contenido al derecho fundamental a la prueba reconocido en el artículo 24.2 de la CE, aunque dicho sea de paso, con una formulación no exenta de inconvenientes, como el hecho de referirse a los

"medios de prueba pertinentes" en un intento, en eso ha quedado, de encontrar una expresión más jurídica que la originalmente adoptada de "convenientes". Si bien no es nuestra intención la de adelantar acontecimientos, no parece aventurado afirmar que de producirse dicha reforma del procedimiento probatorio con esa mayor "intervención" de "las partes" que se fundamenta en el llamado "principio acusatorio" (con frecuencia mal entendido por cierto), también aquí encontrará la dilación lugar en el que seguir minando una ya más que perjudicada imagen de la Justicia española.

No es difícil concebir supuestos en los que con ocasión de la solicitud de prueba se persigan realmente fines dilatorios, pero sí lo es el establecimiento de criterios que permitan en estos casos el rechazo a la vez que garanticen el derecho fundamental a la prueba. La impronta que la Constitución ha marcado en nuestra legendaria LECrim, inclina la balanza en favor de una mayor intervención de "las partes" en el proceso, y sin embargo es necesario "ponerle freno" si no se quieren ver luego vulnerados otros derechos no menos fundamentales, como el que ahora nos ocupa. Por cierto que en lo atinente a la vulneración de derechos fundamentales se echa de menos un desarrollo coherente y sistemático, pues es demasiado frecuente hablar de cada uno de ellos como si comprendiese a todos los demás, a lo cual contribuye la propia letra del artículo 24 de la CE, que parece no podía abarcar más en una frase.

No queremos reducir el concepto de dilación probatoria indebida apuntado a los supuestos en los que dicha dilación sea buscada por el inculpado, pues también es concebible y posible la dilación con motivo de la solicitud, admisión o práctica probatoria imputable al órgano jurisdiccional, al Ministerio Fiscal o a la acusación particular. Desde luego que esto último no será lo corriente, pero no es, al menos conceptualmente, descartable.

Evitar la dilación probatoria indebida y a la vez garantizar el derecho a la prueba con el establecimiento de criterios claros de rechazo de las solicitudes de prueba, no es tarea fácil ni exclusiva del legislador, pues en ese "hacer justicia" son muchos los condicionantes, también de orden sociológico, que entran en juego. Este no es lugar para un estudio de los diferentes motivos que se esconden detrás del propósito dilatorio con ocasión de las pruebas, aunque entendemos que puede ayudar a la hora de establecer un sistema de criterios de rechazo de las solicitudes de prueba (Beweisanträgeblehnungsgründesystem). Así, no faltan quienes niegan la posibilidad de un equilibrio, de modo que si se quiere garantizar la "efectividad" es necesario limitar el derecho a la prueba, mientras otros entienden que la dilación probatoria indebida, de producirse, obedece a otros motivos, abogando en consecuencia por un dejar las cosas como están.

b) Soluciones a la dilación

Vaya por delante que si aquí el reto del legislador es el de garantizar el perfecto equilibrio entre los derechos y garantías del justiciable por un lado y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas por otro, entendemos que la solución a la lentitud de la justicia no depende exclusivamente de él, aunque sea cierto que de su buen o mal

hacer (y en esto experiencia tenemos tras la puesta en práctica de las reformas operadas por LO de 1980, 1988 y 1992), depende, valga la redundancia, mucho. Quizá los buenos propósitos a que obedecen las últimas reformas no hayan sido encaminados tanto a lograr el equilibrio garantías del justiciable-celeridad procesal mediante una depurada técnica legislativa, que requiere tiempo, cuanto a buscar soluciones rápidas e improvisadas al aumento de trabajo de nuestros tribunales, con el consiguiente resultado que a la vista de todos está. No se ha logrado la deseada "justicia rápida", y lo que es peor, ha aumentado la inseguridad jurídica y la desconfianza del justiciable. Llama la atención que la primera Memoria del CGPJ dedique un extenso capítulo a "La crisis de confianza en la Justicia". La investigación de Toharia llevada a cabo entre los años 1984 y 1988 revela un descenso de la confianza que inspiran los Tribunales de Justicia en los ciudadanos españoles (de 1 = muy poca confianza a 5 = mucha confianza) de 3,03 a 2,69. Hoy, diez años después, y teniendo en cuenta la gravedad de los acontecimientos que han trascendido a la opinión pública española, se puede aventurar que dichos índices han descendido mucho más.

Debe distinguirse en primer lugar, entre las posibles soluciones en evitación de conductas obstruccionistas y las soluciones una vez producida la dilación. En la doctrina española, como soluciones a la primera, se ha hablado extensamente con multitud de propuestas de simplificar los trámites para evitar la lentitud y de fijar plazos para

la finalización de la instrucción en el proceso penal. Por lo que se refiere a este último y más especificamente a su necesidad de aceleración y simplificación, Zafra apunta entre varias posibilidades, mantener la instrucción en todos sus elementos, "pero dejando lo inquisitivo a lo estrictamente necesario", es decir, a "las actuaciones relativas a la aportación del material instructorio, preparación del juicio y ordenación de medidas aseguratorias" además de lo relativo a prueba anticipada.

En el segundo de los aspectos antes apuntados, esto es, una vez producida la dilación, se han arbitrado como soluciones no sólo la rebaja de la pena - incluso en la jurisprudencia del TS - sino también una ampliación legal para hacer posible aplicar en estos casos la prescripción y llegar a la absolución "en supuestos extremos en que se entendiera que una duración prolongada en demasía así pudiera justificarlo". Así, por ejemplo, la STS de 14 de diciembre de 1991 al decir que

"... la comprobación de una dilación indebida del proceso no debe conducir a la absolución del acusado... Ello no importa, sin embargo, que en los casos en que en tales procesos se llegue a una decisión condenatoria, los Tribunales carezcan de toda posibilidad de reparación. Por el contrario, pueden y deben tomar en cuenta en la determinación de la pena el peso que la dilación indebida ha tenido sobre la persona del acusado, reconociendo de esta manera una atenuación de la pena legalmente establecida..."

Compárese sin embargo con la STC 29/1994 de 7 de noviembre al afirmar que

"De la existencia de dilaciones indebidas no cabe obtener la conclusión exculpatoria pretendida porque no existe ésta como una consecuencia constitucionalmente derivada de la vulneración de aquel derecho; sólo caben los remedios previstos en el ordenamiento para reparar los efectos perjudiciales derivados del retardo no razonable, entre los cuales no está el de la extinción de la responsabilidad criminal como imperativo constitucional".

judicial, la totalidad de los actos de la jurisdicción voluntaria, el proceso de ejecución, algunos procesos sumarios como el monitorio y el ejecutivo cambiario sin oposición, el divorcio y separación con mutuo acuerdo, determinados procedimientos hereditarios, buena parte de los procedimientos concursales, etc.", Gimeno Sendra, Las garantías constitucionales en el proceso y el Secretario Judicial dentro del marco del Consejo de Europa, Poder Judicial, n. 38, 1995, pág. 258.

penal es limitado, si bien no por ello menos importante por lo que tiene de eficaz (sirva de ejemplo el acta del juicio oral), debiéndose acentuar aquí la función encomendada al Magistrado Ponente a tenor de lo previsto legalmente y en cuanto le corresponde "el examen de las pruebas propuestas" (cfr. artículo 658 de la LECrim).

Hay quienes sin embargo, han restado importancia al factor personal y han considerado que lo importante y factor clave para dar solución al problema de las dilaciones o retrasos indebidos es la regulación de la actividad probatoria. Aunque no compartamos esta afirmación sí nos parece que una reforma legal en este sentido podría ayudar en la tarea de dar plena efectividad al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sin olvidar nunca que el factor humano es de, si no toda, gran importancia al decir de Prieto-Castro para quien las dos gangrenas que corroen y conspiran contra el prestigio de la Justicia son la lentitud y el fraude procesal no combatido para cuya extirpación no hacen falta nuevas leyes ni disposiciones más o menos platónicas sino una constante y perpetua disposición de los juzgadores para enfrentarse resueltamente en contra ejerciendo una autoridad más rigurosa y acudiendo con más frecuencia a la sanción de las costas contra las maniobras dilatorias y el abuso de los incidentes. El mismo profesor, y piénsese que escribía en 1949, denunciaba el "espectáculo" de un incesante legislar y de más reformas.

Otra "gangrena" es la llamada "judicialización de la política" o al revés "politización de la justicia", y aunque se admitiera que no existe, lo cierto es que se habla de ello, lo cual es suficiente para condicionar su propio funcionamiento.

Importante es decir que esta política de "aceleración" del proceso penal acometida en Europa en los últimos años no se ha realizado a costa del derecho de defensa, que se

incorporación del sobreseimiento por razones de "oportunidad" bajo condición en los delitos de "bagatela" y terrorismo. En cuanto a razones a favor de la atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción como medida de aceleración, véase Gimeno Sendra, Algunas sugerencias sobre la atribución al M.F. de la investigación oficial, Justicia 88, n. 4, pág. 831.

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