principal

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

 por Gustavo Daniel Franceschetti

... primera parte

5.- ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
 5.1.- Cuestiones previas
 5.2.- No estar obligado a declarar contra uno mismo
 5.3.- Principio de inocencia
 5.4.- Igualdad ante la ley
 5.5.- Defensa en juicio
 5.6.- Conclusiones

6.- ANÁLISIS PROCESAL
 6.1.- Su inclusión en el proceso penal
 6.2.- Valor probatorio
 6.3.- Libertad

7.- VIRTUAL EFECTIVIDAD Y MEDIDAS DE PROTECCIÓN

8.- CONSIDERACIONES ÉTICO-MORALES

9.- OTROS INTENTOS DEL ARREPENTIDO

10.- CONCLUSIÓN

Algunos autores han visto en la figura en estudio contradicciones con principios y garantías establecidos en nuestra ley fundamental. Ante ello, y antes de comenzar a indagar acerca de tales posibles contradicciones, cabe hacer tres apreciaciones de sumo interés:

5.1.- Cuestiones previas. Primero: ¿Tiene alguna importancia analizar si se violentan o no las garantías constitucionales de la persona del colaborador dado que no le acarrea ningún perjuicio desde que será eximido de pena?. La respuesta es afirmativa ya que la ley habla de la posibilidad de eximir la pena, siendo sólo la reducción la más probable consecuencia; también excluye expresamente a la pena de inhabilitación (con lo cual en el concepto de pena sólo cabría incluir la reclusión, prisión y multa). Si bien hay que destacar que la pena está tomada en conjunto, es decir, si la pena conminada era 6 años de prisión, 100 pesos de multa y 2 años de inhabilitación y ahora, tras la colaboración, puede ser 3 años, 50 pesos y 2 años de inhabilitación y ello aparece mucho más ventajoso que lo anterior.

Por fin, surge un interrogante: ¿qué sucede con las medidas de seguridad curativas? No sólo que no se trata de una pena en el sentido técnico del concepto como para ser incluida dentro del texto sino que su naturaleza misma impide la reducción o exención y, por ende, si el tribunal comprueba la dependencia psíquica y física a que alude el art. 16, deberá imponer el cumplimiento de la misma.

Segundo: la eximición de pena es sólo una posibilidad y su concreción está fuera de la esfera de dominio del sujeto dependiendo la procedencia de la misma de factores ajenos a su propia voluntad. Señala un reciente fallo: "La actuación reservada en relación a la imputación sirve en cuanto posibilite algún éxito investigativo. Si esto no ocurre su valor es nulo, cualquiera sea la razón del fracaso".

Entonces, lo que puede verse violentado es la espectativa que el imputado tenía: él esperaba la exención total y sólo obtuvo una reducción. Salvar la cuestión no es tema difícil pues podría solucionarse con la obligada asistencia letrada del imputado antes de ejercer su opción.

Pasemos ahora a revistar cuáles han sido los principios y garantías constitucionales que algunos autores encuentran jaqueados por la figura del colaborador:

5.2.- No estar obligado a declarar contra sí mismo. Recordemos que es un imperativo derivado del art. 18 de la Constitución Nacional y que, para mayor abundamiento, la Convención Americana de Derechos Humanos con rango constitucional desde 1994, en su art. 8, punto 2, inc. g) garantiza el mismo derecho y, el punto 3, especifica que la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

Se ha señalado lo siguiente: dado que en la figura en análisis se ofrece un beneficio a cambio de una declaración es notorio que tiene un contenido coactivo respecto del imputado ya que la norma lo está obligando a hacer algo - que en sí mismo puede ser lícito, como impedir o disminuir un peligro o aportar pruebas para el descubrimiento de un hecho- pero cuya ilicitud reside en la misma exigencia por parte de la norma. Podrá decirse que el sujeto no es obligado ya que no actúa contra su voluntad sin embargo dicha voluntad no es libre pues se le está presentado un pacto faustiano difícil de rechazar en determinadas circunstancias. La sugerencia de que si no colabora su situación será más grave reduce la libertad de decisión del imputado. En este punto debe traerse a colación el art. 296 del Código Procesal Penal de la Nación que, al tratar la garantía en cuestión, reza "en ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión". Con lo cual, no sólo considera la coacción como violatoria de la garantía que prohibe la obligación de declarar contra sí mismo, sino también la inducción o cualquier otra forma que lleve a la confesión.

________________________
13 T. Oral Crim. Fed. Nº 2, Mendoza, junio 1997. Herbas, R. y otros. La Ley, 1997-E, pág. 923.
14 NEIRA, Claudia. El arrepentido y el agente encubierto. Reflexiones acerca del proyecto de ley contra las actividades terroristas. La Ley, T. 1997-B, Sección Doctrina, pág. 1431.

En este sentido puede discreparse alegando lo siguiente: la voluntad no es coaccionada, el sujeto no es obligado. La voluntad es libre porque se plantea falsamente aquello que "si no colabora su situación será más grave": su situación no será más grave sino que será igual pues ya conocía el sujeto la consecuencia que tenía su obrar. Ahora debe elegir entre el mal amenazado (pena en abstracto) que desdeñó al delinquir y algo mejor (reducción o exención de pena). Entonces puede afirmarse que ahora la libertad es mayor pues son mayores las opciones a seguir para evitar la pena conminada: abstenerse de declarar o colaborar.

Respecto de lo establecido por el C.P.P.N., señalemos que la prohibición de inducción es a la confesión en cuanto acarrea el mal de la pena para el sujeto, pero si ésta no deviene porque será eximido - si bien es una posibilidad-, la prohibición no lo alcanza.

Por último, digamos que no siempre habrá una autoinculpación pues no lo exige la norma. Efectivamente, ¿exige la norma que el sujeto se declare culpable o sólo que aporte datos para individualizar autores y secuestrar efectos? La respuesta es sencilla: no exige la declaración de culpabilidad, claro que ello, en la mayoría de los casos, será inevitable pues, no sólo debe dar razón de sus dichos, sino que de los mismos surgirán los elementos que lo incriminen. Habrá de ser analizado en cada caso en concreto.

5.3.- Principio de inocencia. Todo el tema en estudio se encuentra íntimamente ligado con este principio que, desde luego y por las mismas razones, se encontraría vulnerado, pues el imputado que hace uso de su derecho a guardar silencio es penado y quien se autoinculpa es beneficiado aún con el perdón judicial, lo cual establece un sistema de coacción para que el imputado no haga uso de su derecho a guardar silencio.

Este argumento puede ser rebatido diciendo que resulta falsa la afirmación de que "el que guarda silencio es penado". Precisamente, por aplicación del principio de inocencia, no puede extraerse consecuencia perjudicial alguna contra quien prefiere hacer silencio. Si el imputado opta por "hablar" sabe que ello le acarreará consecuencias jurídicas dentro del proceso que pueden ser perniciosas o no, como en el caso de la colaboración.

Creo que la crítica parte, en este punto, a raíz que se comete un yerro en el enfoque de la problemática. ¿Nos estamos preguntando si la colaboración es inconstitucional porque viola las garantías constitucionales del sujeto que está en posición de hacerlo o nos estamos preguntando cómo afecta la colaboración a otros imputados o posibles imputados? La respuesta es afirmativa en el primer caso y, entonces, reiteramos que al sujeto en posición de colaborador no se le vulnera la garantía constitucional derivada del principio de inocencia pues si guarda silencio no se lo perjudica y si "habla" - y lo hace debidamente asesorado- acepta las posibles consecuencias. La afectación de la colaboración a otros imputados o posibles imputados es harina de otro costal, deberemos remitirnos para su estudio al derecho procesal para analizar la posibilidad de su aceptación como medio de prueba.

5.4.- Igualdad ante la ley. También se ha dicho que se vería afectada desde que dos personas recibirían penas sustancialmente dispares por igual delito y grado de culpabilidad teniendo como único basamento la delación de un cómplice. Se señala también que la ley beneficia sólo al que colabora primero, pues cuando los demás se decidan a hacerlo es posible que la cooperación de ellos ya no sea necesaria.

________________________
15 MARINA, Susana - NEIRA, Claudia - SCHENEIDER, Mariel. La crisis del Derecho Penal frente a la creciente legislación de emergencia. Ponencia presentado en el Congreso Internacional de Derecho Penal por el 75º Aniversario del Código Penal, Buenos Aires, 1997.

No puedo dejar de apuntar que la igualdad ante la ley requiere ser precisada, como tantas veces se ha dicho, en el sentido que la igualdad rige para iguales situaciones, es decir, todo sujeto que colabora está en posición de obtener una pena reducida. El que primero colabora se beneficia y el siguiente quizás no tenga esa posibilidad, pero, si éste hubiera llegado primero hubiera podido colaborar y no el otro luego. No creo, por tanto, que se halle vulnerado el principio de igualdad ante la ley.

5.5.- Derecho de defensa en juicio. Puede verse seriamente afectado, señalan los autores, si se admite la figura del colaborador. Veamos:

Se dice que el sujeto presto a colaborar no puede declarar en caracter de testigo ni de imputado - como más adelante veremos- y que el resto de los imputados no podrán saber la identidad del colaborador desde que se hará reserva de la misma, atacándose de esta forma elementales derechos de la defensa.

Por otro lado se señala también que se viola el derecho de defensa en juicio y el debido proceso legal desde que el imputado se encuentra sometido a proceso en base a imputaciones que parten de personas que, lejos de perseguir el interés de que se realice la justicia, buscan el beneficio propio.

Estos argumentos pueden ser relativizados de la siguiente forma: no es un imperativo que al colaborador no se le pueda requerir interrogatorio de identidad pues no en todos los casos será procedente la extrema medida de protección de reserva de identidad, además, la reserva de identidad no deberá regir para la defensa de los demás imputados cuando su declaración se incorpore al proceso - justamente por ello se prevé el cambio de identidad como medida de protección-. Debe dejarse en claro que en caso que a un colaborador se le otorgue reserva de identidad, no debe entenderse ello como reservado a la defensa también, pues de resultar útiles sus dichos se incorporarán pruebas que las defensa controlará sin retaceos. En tal sentido un Tribunal Oral mendocino ante la solicitud de la defensa de exhibición de documentación reservada, requiriendo que se hagan conocer actuaciones recibidas en el marco de lo que establece el art. 29 ter de la ley 23.737, el tribunal decidió: "Si de las actuaciones reservadas se obtienen pruebas, éstas van a aparecer en la causa y podrá así defenderse válidamente de ellas el imputado. El derecho de defensa no resulta conculcado porque aquello de lo que no se tiene conocimiento no produce por sí mismo ningún efecto y se podrá defender de los efectos que realmente hubiera generado".

Respecto de que tampoco puede declarar como testigo, si bien es cierto que no se trata de un tercero, también puede ser cuestionado desde que la parcialidad de un testigo no vulnera el derecho de defensa en juicio sino que será una circunstancia que el juzgador deberá tener en cuenta a la hora de merituar como prueba de cargo los dichos del colaborador.

5.6.- Conclusiones. No se ataca el principio de "no estar obligado a declarar contra sí mismo" ni el de inocencia pues para que ello ocurra deberían preveerse coacciones, inducciones, reconvenciones, agravantes o sanciones tendientes a lograr una confesión de un imputado o extraer consecuencias perjudiciales tales como presunciones o indicios en contra del mismo en caso de que guardare silencio. En el caso en estudio no acontece tal cosa, pues si el sujeto incurso en delito no colabora con la justicia su situación no se agrava sino que permanece tal cual era. Además, nadie se siente coaccionado si se lo amenaza con un beneficio...

________________________
16 TERRAGNI, Marco. El arrepentido o el testigo de la corona y otras cuestiones conexas. DJ - Conocimiento y Actualización del Derecho - 1998-1, pág. 976.
17 TERRAGNI, Marco. El arrepentido o el testigo de la corona y otras cuestiones conexas. DJ - Conocimiento y Actualización del Derecho - 1998-1, pág. 976.
18 T. Oral Crim. Fed. Nº 2, Mendoza, junio 1997. Herbas, R. y otros. La Ley, 1997-E, pág. 923.

Tampoco se vulnera el principio de igualdad ante la ley dado que todo sujeto que colabora está en posición de obtener los beneficios que la ley prevé.

Finalmente, el derecho de defensa en juicio no se verá afectado pues la carga subjetiva que la declaración del colaborador pueda contener será objeto de merituación por parte del juzgador como cualquier otra prueba sin habilitar el extremo de la inconstitucionalidad y, para el caso que se conceda reserva de identidad, ello no rige para la defensa una vez incorporado al proceso donde podrá ejercer amplio control.

No creo, entonces, que pueda afirmarse que la figura del colaborador, tal como la plantea el art. 29 ter. de la ley de estupefacientes, sea inconstitucional. Desde un enfoque del instituto centrado en atender si los derechos constitucionales del sujeto presto a colaborar se encuentran cercenados, no se advierte inconstitucionalidad alguna. Acerca del efecto que la puesta en práctica de la figura ocasione con respecto a otros sujetos sometidos a proceso es un tema cuyo estudio corresponde a las reglas de exclusión probatorias y deberán ser analizadas en cada caso concreto. Por el momento se desconocen fallos que declaren la inconstitucionalidad del "arrepentido".

Muchos son los interrogantes que plantea la incorporación de la figura de la colaboración al sistema penal argentino y, particularmente, en el Derecho Procesal Penal. Algunos de ellos serán tratados en este punto sin pretender hacer una enumeración exhaustiva pues sólo con la aplicación del instituto durante un tiempo prolongado podrán advertirse todas y cada una de las vicisitudes y complicaciones que se pueden presentar.

6.1.- Su inclusión en el proceso penal.

¿Quién reviste la calidad de sujeto incurso en delito? En los casos en que el sujeto "incurso" en delito se presenta en forma espontánea ante la justicia, no puede hablarse técnicamente que se trata de un imputado pues el tribunal no le ha dado tal carácter aún, sea porque no se ha iniciado un proceso o porque no estaba siquiera indicado como posible autor o partícipe. ¿Cuáles son los derechos que le asisten, entonces? Será de aplicación los arts. 72 y 73 del C.P.P.N., es decir, podrá hacer valer todos los derechos que el código acuerda al imputado que procesalmente correspondan a la etapa en que se encuentra.

¿En qué carácter declara el colaborador? ¿Cómo canalizamos dentro del proceso penal la colaboración prestada por un sujeto incurso en delito? Como se trata de un imputado debería prestar declaración indagatoria, sin embargo ello no es posible a la luz del Código Procesal Penal de la Nación pues, como hemos señalado, dicho acto procesal no permite inducciones de ningún tipo tendientes a determinar al declarante hacia una confesión y, por otra parte, no se puede celebrar sin cumplir con el interrogatorio de identificación previsto en el art. 297 si es que la identidad ha de mantenerse en reserva o, inclusive, ha de cambiarse.

Tampoco puede declarar como testigo por dos motivos harto evidentes: se trata de hechos en causa propia y reviste un interés notorio en la resolución de la causa que lo haría pasible de una tacha.

Así las cosas se tratará de una declaración formulada a tenor del art. 29 ter de la ley de estupefacientes bajo reserva de identidad, en su caso. Podemos afirmar que esto vulneraría el derecho de defensa en juicio de los restantes implicados si se les impidiere conocer quién los acusa y con qué fundamentos, sin embargo no es ésta un crítica de la que sea pasible la figura de la colaboración sino la de la reserva de identidad. Pero, además, como ya se señalara, la defensa podrá controlar esta prueba al incorporarse al proceso.

Cuando un sujeto incurso en delito colabora como lo indica el art. 29 ter y la pesquisa resulta exitosa o se logra un significativo avance en la investigación, ¿puede ser sobreseído o sólo puede ser absuelto en la sentencia? Estimo que no es posible dictar un auto de sobreseimiento aunque la pesquisa haya resultado exitosa. En primer lugar, no siendo la colaboración una excusa absolutoria, no constituye un derecho del colaborador así exigirlo, a tenor de lo dispuesto por el art. 336, inc. 5 del C.P.P.N. Además, aunque lo fuera, si el delito cometido tiene prevista pena de inhabilitación conjunta con la privativa de libertad, no seria posible sobreseer desde que el tribunal no puede evitar la aplicación de esta pena pues el mismísimo art. 29 ter no se lo permite -ello ocurriría en numerosísimos casos de la ley de estupefacientes-. Por tanto el colaborador deberá estarse a la sentencia.

Y si colabora con anterioridad al inicio del proceso: ¿constituye un obstáculo para la promoción de causa penal en su contra? No se tratará, en ningún caso, de un obstáculo para la promoción de causa penal, ni definitivo ni provisorio porque el art. 29 ter plantea la reducción de la pena o su eximición pero ello sólo podrá hacerlo un juez luego de tramitado un proceso en contra de quien colabora.

¿En qué momentos del proceso puede practicarse? Se desprende del primer párrafo del art. 29 ter que la colaboración podrá prestarse "durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación". Por lo tanto, a tenor del texto legal, se puede colaborar cuando aún no se ha formado causa penal pudiendo servir de razón de la misma y, una vez inciado un proceso, durante la instrucción y hasta el día anterior al dictado de la sentencia. ¿Es factible que un imputado que ya declaró colabore con posterioridad? Unida esta pregunta a la reflexión anterior, nos merece una respuesta positiva ya que es la propia ley permite colaborar hasta el día anterior a la sentencia y, no puede llegarse a esa instancia si previamente no hubo una declaración del imputado so pena de nulidad de todo lo actuado por violar el derecho de defensa en juicio.

6.2.- Valor probatorio

¿ Cuál debe ser el valor probatorio que se adjudique a los dichos del colaborador judicial? Quienes advierten que las garantías constitucionales se violan, consideran que ese imputado coaccionado, o inducido al menos, a declarar contra sí mismo, aportará pruebas a través de una declaración que no será válida en sí misma por violar la garantía referenciada. Así, las pruebas de allí surgidas son prueba ilegal y, aplicando la regla de exclusión probatoria, nunca podrán ser utilizadas para incriminar a otra persona.

Sin llegar a tal extremo, pues aparece exagerado considerar el instituto prácticamente como inconstitucional, no puede negarse, respecto del valor probatorio de una declaración prestada en estas condiciones, que los dichos allí vertidos lejos de ser totalmente creíbles, están impregnados de un necesario subjetivismo que la misma norma exige para acordar el beneficio. Sin embargo, el tribunal que lleva adelante la investigación deberá corroborar los dichos del colaborador dando base objetiva a un procesamiento, es decir, que la colaboración sólo debe actuar como un disparador para la mejor orientación de la investigación.

________________________
19 NEIRA, Claudia. El arrepentido y el agente encubierto. Reflexiones acerca del proyecto de ley contra las actividades terroristas. La Ley, T. 1997-B, Sección Doctrina, pág. 1431.

Por tanto, puedo afirmar que nunca podría ser suficiente para destruir el estado de inocencia la sola acusación de un colaborador judicial, ni siquiera para dar base a un procesamiento. En este sentido, además del subjetivismo que puede contener la colaboración, los engaños y pérdidas de tiempo por desvíos en la línea investigativa podrían estar a la orden del día, piénsese en la posibilidad de un miembro de estas organizaciones que simulando estar arrepentido, no teniendo nada que perder, conduce al investigador lejos de la verdad o recuérdese el film Los sospechosos de siempre...

En aquellos casos en que se otorga reserva de identidad al sujeto que colabora debe quedar en claro que la misma no rige para la defensa de los demás imputados. La mecánica es la siguiente: un sujeto decide colaborar ante el juez y ello se vuelca en un acta que se mantiene en reserva, se disponenen medidas probatorias en base a los dichos vertidos allí para corroborar la información y luego, al incorporarse al proceso, será controlada por la defensa; en el caso que no se corrobore la información antesdicha, ningún perjuicio habrá para aquellos hipotéticos inculpados y no se concederá beneficio alguno al colaborador.

6.3.- Libertad

¿Cuál es la incidencia de la ubicación dogmática de la colaboración sobre la situación del imputado en el proceso penal en referencia a su tránsito en libertad o encierro? La posición tomada respecto de la naturaleza de la colaboración, que la considera un correctivo de la pena establecido en la propia ley presuponiendo la menor peligrosidad del sujeto que colabora, tiene una mayúscula importancia en la cuestión de las medidas cautelares sobre al persona que prevé nuestro proceso penal. Ello así por cuanto las mismas se estructuran en base a un sistema objetivo en el cual, en función de la pena conminada, se decide si el sujeto transitará el proceso en libertad o encierro pues ello hace suponer, extrañamente, si el imputado eludirá la acción de la justicia o no.

Efectivamente, en determinado momento del proceso, por ejemplo al finalizar la investigación, el magistrado estará en condiciones de evaluar si la colaboración prestada ha llevado a una investigación exitosa permitiendo el procesamiento de personas o el secuestro de objetos relacionados con los delitos previstos en la ley de estupefacientes. Por tanto, existe un alto grado de probabilidad, al menos, de que el sujeto colaborador habrá de resultar beneficiado con la exención o disminución de la pena conminada.

Siempre el juez, al decidir acerca de la libertad del imputado, debe elaborar un concreto juicio de probabilidad sobre la pena efectiva que pueda corresponder. Para ello debe aplicar pautas extraídas del Código Penal relativas al proceso de individualización de la pena, cómputo de prisión preventiva, tentativa, participación, concurso de delitos y procedencia de la libertad condicional o de la ejecución condicional. Obsérvese pues, que los elementos de juicio evaluables a la hora determinar la pena que pudiera corresponder al imputado, a efectos de resolver la cuestión de libertad, sólo son aquellos referidos a la individualización legal de la pena y nunca a la individualización judicial de la misma.

Así, de considerar la colaboración como un correctivo de la pena que legalmente presume la menor peligrosidad, estamos encuadrando la misma dentro del marco de la individualización legal de la pena y, consecuentemente, debe ser considerada por el juez a la hora de realizar el juicio probabilístico sobre la pena que efectivamente podría corresponder al justiciable.

El éxito o el fracaso del "arrepentido" en nuestra legislación como "arma" para combatir el narcotráfico aún está por verse. Depende para ello en gran medida de la eficacia del sistema de protección de arrepentidos y familiares.

Desde el marco teórico, el instituto se ha venido aplicando por los tribunales federales y no sufrió declaraciones de inconstitucionalidad que pongan freno o coto a su aplicación. Ello augura una larga estadía del "arrepentido" en nuestro sistema penal con posibilidad de ampliar sus dominios.

Desde el punto de vista práctico, hasta el momento, ningún "arrepentido" ha desbaratado organización alguna dedicada al narcotráfico como si ha sucedido en otras legislaciones donde aplican el instituto desde hace tiempo.

Efectivamente, en Italia se implementó "la ley de los pentiti" para combatir las brigadas rojas antiterroristas desde principios de los `70, recibiendo consagración legal en 1982, por la cual se disminuían las penas y se utilizaba el sistema de la libertad provisoria y la semilibertad. El sistema funcionó bien extendiéndose su aplicación contra la mafia italiana con éxito hasta que la "cosa nostra" comenzó a tomar represalias: es conocido el caso de Tomasso Buscetta, importante padrino, a quien la mafia le mató más de treinta familiares, por lo que el sistema de protección debió ser extendido a la familia de los "pentiti".

La ley norteamericana, que establece también la figura del colaborador, ha obtenido también éxitos importantes. Cuenta también con un sistema de protección extendido a los familiares que ha llegado a ocuparse de más de seis mil situaciones.

Las voces de los operadores del sistema penal de estos países se alzan reclamando un acotamiento del uso del instituto limitándolo sólo para los casos de terrorismo y mafia pues, de otro modo, se produce un colapso del sistema de protección.

En España el arrepentido está incluido en el código penal como "circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal" en relación al terrorismo en ligazón directa con la voluntad de reinserción social del imputado. Quien se encuentre dispuesto a reinsertarse socialmente y colabore con la justicia podrá obtener los beneficios de suspensión o reducción de la pena si bien no podrá evitar el proceso penal.

En nuestro país el legislador ha querido que la figura del colaborador entrara en funcionamiento y así obtener algunos resultados concretos en la persecución de los autores de delitos previstos en la ley de estupefacientes. Como se vió, el aliciente para que alguna persona incursa en delito colabore, es la posibilidad de obtener un beneficio, cual es la reducción o exención de pena privativa de libertad. Sin embargo, ello no fue considerado suficiente a la luz de la experiencia internacional.

A nadie es ajeno que el tráfico de estupefacientes se viabiliza a través de una organización de personas con códigos propios que implican el silencio de sus integrantes aún a costa del propio perjuicio. Es mayor el temor a la sanción de la organización que el temor a la sanción de la justicia. Teniendo en miras esta circunstancia se han previsto medidas de protección para que el miedo a represalias por parte de los posibles inculpados en la colaboración, no se constituya en un escollo que lleve a la inaplicabilidad de la figura en la práctica.

El art. 33 bis extiende un salvoconducto a aquél que quiebra las sólidas lealtades que necesariamente imperan en el crimen organizado, y digo necesariamente pues de otro modo no podría funcionar aceitadamente una estructura conformada por muchas personas desempeñando distintos roles, incluso jerárquicos.

La norma requiere la existencia de una presunción fundada de peligro cierto para la vida o integridad física del imputado que colabora con la investigación. Dicha presunción puede surgir de la gravedad de los dichos del mismo desprendiéndose de la lógica y la experiencia judicial el riesgo que puede correr quien formula cierto tipo de declaraciones, sin necesidad de que ese peligro se haya manifestado en forma concreta.

Se habilita así el tipo de protección prevista en el Código Procesal Penal de la Nación para víctimas y testigos: custodia policial, alarmas conectadas con la policía, intervención telefónica, etc., que puede alcanzar al grupo familiar, inclusive. Sin embargo, si el juez de la causa lo estima realmente necesario puede habilitar una protección mucho más amplia que implique la sustitución de identidad y hasta la provisión de recursos indispensables para un cambio de domicilio y ocupación. Para ello, el imputado deberá asumir el compromiso de no cometer delitos y de tomar los recaudos necesarios para evitar que sea detectada por terceros la protección otorgada.

Vemos entonces que existe una protección ordinaria, cual es la que el magistrado debe adoptar ante la sospecha o planteo del interesado de sufrir peligro como consecuencia de sus manifestaciones y que se prevé en el Código de Procedimiento Penal de la Nación en su título "De los derechos de la víctima y el testigo"; a la que se agrega una protección extraordinaria, la cual consiste en la sustitución de identidad, el cambio de domicilio y de ocupación y que se prevé en el art. 33 bis de la ley 24.424.

Para este supuesto es que se ha creado la Oficina de Protección de Testigos e Imputados por decreto 262/98 publicado en el B.O. el 18 de marzo de 1998, dentro del ámbito de la Secretaría de Justicia con colaboración del Ministerio del Interior - que aportará seguridad para la protección de la integridad física del protegido y su familia y cambio de documentación-, de Trabajo y Seguridad Social - que se encargará de obtener un trabajo para el asistido- y de la Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación - que proveerá casa habitación y transporte del mobiliario-.

Considero lícito tener serias dudas respecto de la efectividad de esta Oficina - copia del Witness Protection Program norteamericano-, atento que son demasiadas las sospechas que pesan sobre muchos figurones de la política argentina en cuanto a su vinculación con el narcotráfico, a la tan mentada - aunque nunca bien probada- corrupción existente en todos los estamentos del Estado y a la desidia e inoperancia que han caracterizado a nuestros funcionarios públicos. La sola posibilidad de pensar que alguien está colaborando a apresar a aquél que lo debe proteger resulta escalofriante.

No podemos dejar de señalar que no es deseable la distancia que el Estado ha tomado de principios éticos y morales al elevar como valor social la delación afectando además la dignidad de las personas y al valerse de hechos ilícitos para lograr una mejor administración de justicia. Tampoco es sostenible la vulneración de elementales garantías constitucionales en nombre de la búsqueda de una pretendida e inalcanzable verdad pues, a mediano plazo, implicará el desmoronamiento del sistema democrático y sólo se obtendrán resultados adversos.

________________________
20 PURICELLI, José Luis. Las medidas de protección del denunciante y delator judicial o "arrepentido" en los delitos vinculados al narcotráfico. La Ley, año LXII, Nº 177 del 17/9/98.

Desde este punto de vista, la desesperada búsqueda de quebrar la ley de la omertácon la que se conducen los miembros del crimen organizado, a través de la creación de la figura del mal llamado arrepentido, eleva la delación a valor ético y moral patrocinado por el Estado sin tomar cabal conocimiento de que con ello se está educando y formando conciencia. El Estado debe respetar ciertos presupuestos éticos: el carácter ejemplar de sus actos así lo impone. El apóstol Judas traicionó a su maestro por treinta monedas de plata tras negociar con el poder su inmunidad: la enseñanza dejada por este ejemplo histórico no fue la plausibililidad del obrar de los romanos por haber logrado atrapar al conspirador sino el sentido de culpa que llevó a Judas a colgarse de un árbol por su desdeñable traición.

Sin embargo, los mentores y defensores de la reforma consideran que no debe el Estado llegar al punto de respetar la ética de la delincuencia, que en última instancia es la que impone la obligación de callar lo que se sabe acerca de hechos delictivos, sino que por sobre ella debe privar el valor justicia, siendo preferible pagar el precio de un criminal en libertad, si se termina con una organización mafiosa.

En el parlamento argentino se consideraron varios proyectos que fueran ingresados tanto por diputados como por senadores obteniéndose como resultado final la reforma que instala la ley 24.424.

Entre los más importantes señalo los de los diputados Antonio Hernández y Alcidez López; Algaba y Parola; Ortiz Maldonado, González Gass, Argúndez y Baylac; y el de los diputados Bisciotti, Algaba, Armendáriz, Storani, Martino, Salvado, Baylc, Ortiz Pellegrini y Koth cuya particularidad consistía en que no se otorgarían los beneficios de reducción o exención de pena a los jefes de la organización ni a los instigadores o autores de delitos cometidos por esa organización que se intenta desbaratar. También se preveía que, para el caso que el colaborador reincidiera en la comisión de delitos previstos en la ley de estupefacientes, se aplicaría el art. 58 del Código Penal.

Con posterioridad al dictado de la ley 24.424 y cuando aún no se había comprobado la eficacia que la figura del colaborador tendría en la "batalla" contra el narcotráfico y la comunidad jurídica no había digerido su inclusión "dictaminando" acerca de su constitucionalidad, ubicación dogmática, valor probatorio ni limado las asperezas generadas por la aplicación de un instituto novedoso, ya estaba el arrepentido intentando ensanchar sus dominios.

El terrorismo y la corrupción en gran escala - junto al narcotráfico- son muestras de una criminalidad no convencional que la política criminal del gobierno de turno intenta paliar. Por ello, algunos legisladores propusieron que el arrepentido debía campear entre las soluciones previstas para luchar contra las actividades terroristas y la impunidad.

Así el proyecto del senador Antonio Cafiero proponía agregar un tercer inciso al art. 41 del código penal argentino por el cual quien admita su responsabilidad en la comisión de los hechos investigados y contribuya en forma efectiva al progreso de la investigación a juicio de juez y fiscal, podrá obtener la reducción 

________________________
²¹ Ley del silencio de la mafia siciliana.
22 GIL LAVEDRA, Ricardo. La ética del Estado y la delación como moneda de cambio. Diario Clarín, domingo 29 de junio de 1997.
23 ARSLANIAN, León. Ex Ministrode Jucticia en reportaje Diario Clarín del día 29/6/1997, segunda sección, página 6.

de su pena conforme lo fijado en el art. 44 del C.P. También agrega un dispositivo al art. 41 por el cual permite la reducción de la pena a quien permita desbaratar una asociación ilícita encuadrada en el art. 210 ter del C.P. que el mismo proyecto crea y tipifica del siguiente modo: diez o más integrantes, organización juerárquica, operar en más de una jurisdicción del país, contar con conexiones internacionales, tener dos o más integrantes funcionarios públicos y poseer armas de guerra.

El proyecto del senador Jorge Villaverde, en igual sentido, incorpora también un tercer inciso al art. 41 del C.P. y un apartado de similares contenidos al proyecto del senador Antonio Cafiero.

Quienes se oponen a la política criminal encarada por el Estado señalan que es indudable que la figura del colaborador a cambio de reducción o eximición de pena o de recompensa dineraria al lado de la del testigo de identidad reservada y agente encubierto encajan a la perfección dentro del concepto de legislación penal fundamentada en un discurso de emergencia. A nadie se le escapa que, tras la sanción de la ley 24.424 que introduce a la ley de estupefacientes las figuras de mención, se arremete en el Congreso Nacional para el dictado de una ley antiterrorista que incluya el "arrepentido" a modo de ley por encargo por el juez Galeano que se contactó con legisladores para solicitarles dicha inclusión para poder avanzar en la investigación de los atentados a la Embajada de Israel y la AMIA. Emulando al juez Galeano el gobernador Duhalde solicita al Congreso se modifique el Código Penal indudablemente para que Prellezo "pueda hablar" en la causa por el crimen de Cabezas apuntando a Yabrán.

En primer lugar ha se concluirse que el art. 29 ter de la ley de estupefacientes introduce en nuestro ordenamiento jurídico una figura que considero debe denominarse colaborador. La vez arrepentido no refleja lo que la ley ha delineado y no se condice con el significado mismo del término. Por otro lado, la voz delator suena demasiado despectiva como para etiquetar a quien se acoja a sus beneficios.

La posibilidad de que la figura del colaborador ataque las garantías constitucionales que protegen la incoercibilidad del discurso, el estado de inocencia, la igualdad ante la ley y el debido proceso, es considerada por diversos autores y el debate sobre el tema continúa, si bien es descartada en este trabajo. Por el momento no se conocen fallos que se hayan pronunciado por la inconstitucionalidad del instituto o de alguno de sus aspectos.

El art. 29 ter no es una nueva excusa absolutoria en nuestro ordenamiento jurídico penal de fisonomía propia cuya particularidad esencial consiste en la posibilidad de eximir o reducir la pena "excluyendo" un tipo de pena - inhabilitación- sino que constituye una situación de excepción por la que se admite legalmente un correctivo por menor peligrosidad en la determinación de la pena, correctivo que, como regla, es hecho por el juzgador al aplicar el art. 41 del C.P.

Finalmente, los cuestionamientos realizados a la política criminal adoptada desde que eleva a valor moral la delación olvidando que con ello se siembra conciencia para el futuro, debe ser puesto en la balanza y sopesarse con una necesidad de aggiornamiento en la investigación de cierto tipo de delitos que avanzan en grado de sofistificación y complejidad y que presentan una estructura más firme y organizada que la del propio sistema penal. Así, si bien no puede desconocerse esta realidad debemos ser cuidadosos pues el Estado no está habilitado a perseguir una verdad inalcanzable a cualquier precio.

Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

principal