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 por Gustavo Daniel Franceschetti

1.- PREFACIO

2.- POLÍTICA CRIMINAL
Factores incidentes. En busca de la eficacia perdida.
Una cortina de humo. Conclusión.

3.- LEY 24.424
 3.1.- El colaborador
 Características. ¿Arrepentido?

4.- ANÁLISIS DOGMÁTICO
 4.1.- Lo que pudo ser y no fue
 4.2.- La colaboración:¿excusa absolutoria?
 4.3.- La colaboración como correctivo por menor peligrosidad en la determinación legal de la pena.

...segunda parte

        El objeto de este trabajo es el estudio de la figura del colaborador, o si se quiere, del arrepentido - como lo llama la ley italiana-, incorporada a nuestro sistema jurídico por ley 24.424.
        Analizaré sus antecedentes, texto legal, ubicación dogmática, implicancias constitucionales, valor probatorio, cuestionamientos ético-morales, su virtual efectividad en orden al fin propuesto por el Estado y, para introducirnos al tema, las razones político-criminales que han llevado al legislador a su inclusión en el ordenamiento jurídico penal.

        El ligamento entre política criminal y derecho penal representa un avance para la modernización, demostrando que éste último no se limita a la dogmática, interesándose por sus consecuencias. La política criminal es la que guía las decisiones que toma el poder político o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Podríamos afirmar que la misión de la política criminal es captar la continua metamorfosis de la sociedad y ver cómo enfrenta el derecho penal esos cambios, además de recoger los resultados de la aplicación del mismo, analizarlos con espíritu crítico y proponer soluciones o vías alternativas al derecho penal vigente, conformando así un círculo que se retroalimenta en forma permanente en busca de un sistema penal dinámico, ágil, actual y, sobretodo, eficiente. Por ello, para que la política criminal formule un adecuado "tratamiento", requiere de un buen "diagnóstico", de una óptima lectura de la realidad.

2.1.- Factores incidentes. El gran desafío de restablecer el estado de derecho que enfrentó nuestro país después de décadas de gobiernos autoritarios, ha cumplido sus primeras etapas. Tras resistir algunos embates, quedó definitivamente instalada la vigencia de la constitución nacional y consolidado como necesidad primordial el sistema democrático y republicano de gobierno. Sin embargo, resta por realizar una de las más profundas reformas, si se quiere convivir en un estado derecho material y no meramente formal: la redefinición del papel a desempeñar por la administración de justicia. Hoy se advierte con claridad que el estado de derecho depende vitalmente de una justicia tanto eficiente como respetuosa de los derechos individuales.

        En materia penal advierto que cuatro factores de la realidad se ponen en juego a la hora de diseñar una estrategia político-criminal que permita transitar hacia la tan deseada reforma:

A) Nuevas formas de criminalidad: Cuando actualmente se habla de criminalidad, se torna necesario dividir dos campos que se diferencian radicalmente en lo tocante al origen, potencial de amenaza y posibilidades de ser combatidas: criminalidad convencional y no convencional. La primera es la que se puede percibir en las calles (hurto, robo, homicidio, lesiones, etc.) y la 

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1 AFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal, Parte General. Sexta edición. Ediar. Bs. As. 1988, pág. 87.

otra, intangible, es la que se ha encarnizado en el poder y es de difusa dañosidad. Winfried Hassemer reconoce que los especialistas aún no consiguen llegar a un consenso sobre lo que consiste realmente la criminalidad no convencional; la participación de bandos bien organizados o la actividad criminosa en base habitual y profesional no parecen criterios suficientemente claros pues están presentes en prácticamente todas las formas de criminalidad y tornan el concepto superfluo. A pesar de ello apunta que criminalidad no convencional existirá "cuando el brazo con el cual pretendemos combatir toda y cualquier forma de criminalidad sea torcido o paralizado: cuando el Poder Legislativo, Ejecutivo o Judicial se torne extorsionable o venal". Como ejemplo podría traer a colación la criminalidad económica (en el sistema de subsidios, funcionamiento de la bolsa, etc.), ecológica (contaminación ambiental, transporte de deshechos tóxicos, etc.), en el comercio exterior (contrabando de armas y otras mercaderías prohibidas), tráfico de estupefacientes, terrorismo, corrupción (enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos, cohecho, malversación de caudales públicos, exacciones ilegales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, etc.), etc.

B) Falencias propias del sistema judicial: el predominio de modelos inquisitivos, el mal funcionamiento administrativo, la falta de un sistema de capacitación de sus propios funcionarios, la pérdida de credibilidad, el abarrotamiento de causas, etc. nos muestra una realidad poco favorable. Precisamente, se pone de sobresalto la pobreza de recursos disponibles del sistema judicial ante la ciclópea tarea que debe enfrentar. Cuanto más moderno, capacitado, creíble, ágil y eficiente debe ser, más se notan sus carencias. David y Goliat.

        Apuntemos al respecto: aunque existen operadores del sistema penal que cumplen acabadamente con su labor, no es la idea que del sistema tiene el ciudadano común. Y aquí la realidad importa menos que la imagen porque la salud del sistema republicano depende en gran medida de un proceso comunicacional de expectativas y mensajes, entre el sistema judicial y la gente, y es ese proceso de diálogo el que transmite y consolida un conjunto de valores éticos necesarios para el montaje escénico del estado de derecho. Ese proceso comunicacional está destruido.

C) Reclamo social: hoy en día existe un reclamo continuo, airado y profundo de la ciudadanía exigiendo una reforma en la administración de justicia. Producto de un sistema judicial que no cuenta con las herramientas necesarias, por el quiebre del proceso comunicacional recientemente apuntado, porque se ha sobredimensionado el tema de la inseguridad desde los medios de comunicación y, en parte, porque el índice de criminalidad, es cierto, se ha elevado. Si bien puede cuestionarse con razones valederas el manejo que los medios de comunicación hacen del fenómeno, no puede pasarse por alto que la sociedad no está satisfecha con el servicio de justicia que se le brinda.

D) Doctrina penal liberal: existe también una doctrina en materia penal, parida por una ideología liberal, fruto de décadas de malas experiencias y atropellos a las libertades individuales, que se encamina hacia un derecho penal de última ratio que no avasalle las garantías constitucionales que protegen al individuo del monopólico poder punitivo estatal. Una doctrina que también brega por la reforma 

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2 ASSEMER, Winfried. "Tres temas de Derecho Penal", Porto Alegre, AMP/Escuela Superior del Ministerio Público, 1993 (Estudios MP, 7). Conferencia en el Instituto Brasilero de Ciencias Criminales, 17/11/93, traducido al portugués por Cezar Bitencourt.

La ley 24.424 (ADLA LV-A. Sanción: 7/12/94. Promulgación: 2/1/95. Publicación: B.O. 9/1/95) incorpora a la ley 23.737, en cuanto a nuestro objeto de estudio respecta, los arts. 29 ter y 33 bis. El primero de los mencionados introduce la figura conocida como arrepentido o colaborador y el segundo arbitra medidas de protección para el mismo en el caso de que su vida o integridad física corran peligro.

3.1.- Colaborador. La figura conocida como "arrepentido" se encuentra delineada de la siguiente forma: aquella persona incursa en delito que antes o durante un proceso penal aporte información que permita llevar a procesamiento a otra sindicada o a un significativo progreso de la investigación o al secuestro de sustancias provenientes de los delitos previstos en la ley, recibirá una atenuación en la sanción privativa de libertad que puede llegar a la eximición total.

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6 MARINA, Susana - NEIRA, Claudia - SCHENEIDER, Mariel. La crisis del Derecho Penal frente a la creciente legislación de emergencia. Ponencia presentado en el Congreso Internacional de Derecho Penal por el 75º Aniversario del Código Penal, Buenos Aires, 1997.

Características. * Se aplica para el caso de consumación de delitos previstos en la ley de estupefacientes y art. 866 del Código Aduanero. Cabe señalar que en ambos casos la jurisdicción atribuida es exclusivamente federal.

* Corte subjetivo. Persona incursa en delito. Puede tratarse de un sujeto que se presenta espontáneamente, haya o no un proceso inciado, o que ha sido individualizado por el sistema penal. Ello así, puede o no tratarse de un imputado pues el texto legal dice: "...durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación..." El concepto de "incurso" viene relacionado con el concepto de incurrir, es decir, tener culpa, ser el autor de un hecho que merece un castigo. Tiene entonces relación con el curso del iter criminis. Así comprende y excede el concepto de imputado en la investigación en curso e incluso bien podría aplicarse a aquél que viene a autoinculparse dentro de la misma investigación tramitada o que ni siquiera existe, por lo que todavía no lo sindicaba a él como autor.

* Corte objetivo. Este sujeto debe colaborar dando pistas, datos o elementos que permitan individualizar personas u objetos.

a) 1.- Revelar la identidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o conexos. Delitos conexos requiere que el mismo tribunal sea materialmente competente y remite a los casos del art. 41 que regula la competencia por conexión.

2.- proporcionando datos suficientes que permitan el procesamiento de personas sindicadas o un significativo progreso de la investigación. En este punto entiendo que el legislador quiere que se interprete la norma así: deben ser los datos que el colaborador aporte los que lleven al procesamiento, no procediendo la aplicación si a tal resultado se llega por otra vía.

b) Aportar información que permita secuestrar sustancias, materias primas, precursores químicos, medios de transporte, valores, bienes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos cometidos. En el caso también se agrega la necesidad del éxito en la pesquisa como condición para el beneficio.

* Exención total de la pena privativa de libertad por parte del tribunal o reducción hasta la mitad del mínimo y del máximo. No procede respecto de la pena de inhabilitación.

* A los fines de la exención de pena se valorará especialmente la información que permita desbaratar una organización dedicada a la producción, comercialización o tráfico de estupefacientes. Es esta la finalidad buscada por el legislador: dado que el sistema penal sólo logra atrapar a aquellos miembros de la organización que conforman el último eslabón de la cadena y a los que se puede considerar "fungibles", intenta conquistar voluntades incriminantes para trepar dentro de la estructura jerárquica y así poder desbaratarla por completo.

¿Arrepentido? ¿Qué significa ser o estar arrepentido? El Diccionario Enciclopédico Hachette-Castell nos dice que el arrepentimiento es "el pesar de haber hecho alguna cosa" y el Diccionario de la Real Academia Española refiere que es "el que manifiesta el reo en actos encaminados a disminuir o reparar el daño de un delito, o a facilitar su castigo. Es circunstancia atenuante".

En el agregado que se hace a la ley de estupefacientes en ningún momento se menciona la palabra arrepentido ni la figura descripta encaja con el significado mismo de arrepentimiento. Al legislador no le interesa que ese imputado se haya arrepentido efectivamente sino que lo que le importa es que aporte información valiosa para la causa pues para estos prevé el premio de la atenuación de pena y no para aquellos que, aunque arrepentidos, no aportan información.

Por tanto, la ley no consagra la figura del arrepentido, cual sería la de eximir o atenuar la pena de aquél que le pesa lo que ha hecho y se presenta a intentar reparar los daños provocados, sino que prevé la figura del delator, cual es eximir o atenuar la pena de aquél que aporta datos incriminatorios de sus cómplices o que permitan descubrir el producto del delito.

Tras esta primera apreciación cabe preguntarse: ¿Cuál es el motivo por el cual se llama arrepentido a quien no lo es? Indudablemente el legislador que prevé esta nueva técnica investigativa, pretende que la misma tenga aplicación, por lo que solapadamente llama arrepentido a quien en verdad es un delator dado que esta voz no resulta lo suficientemente seductora como para que alguien se acoja a los beneficios propuestos.

En busca de una denominación que refleje realmente la naturaleza de la figura incorporada y que resulte neutra en cuanto a la mayor o menor atracción que presente para quienes se encuentren en posición de aprovechar sus beneficios, creemos que la voz colaborador puede resultar apropiada ya que el imputado colabora ¿con la justicia?, más allá de estar efectivamente arrepentido o no de lo que ha hecho, sin que suene tan despectiva su denominación.

4.1.- Lo que pudo ser y no fue. Si alguien creía que al abordar el tema del arrepentido iba a tener que estudiar las razones de política criminal por las cuales el legislador atribuye escasos efectos jurídicos al arrepentimiento del que comete un delito, se equivocó. Hubiera sido, quizás, un tema más profundo que el sólo delineamiento de una técnica investigativa.

Revisando el ordenamiento jurídico penal argentino encontramos que el arrepentimiento del autor de un delito ha tenido poco eco quizás porque el sistema penal no se ha estructurado con la idea rectora de erigirse en solucionador de conflictos entre individuos sino como uno represivo, considerando el delito como infracción a la ley del Estado que lleva ínsito la producción de un mal que necesariamente debe ser castigado. Sin embargo, la figura ha merecido la atención del legislador en los siguientes supuestos: dentro del estudio del iter criminis del delito - aquella persona que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución pero no lo consuma porque desiste voluntariamente, no recibirá sanción alguna-; la posibilidad de retractación por la comisión de una injuria o una calumnia - plasma la figura del arrepentimiento activo que, a modo de excusa absolutoria, exime de pena a su autor-; en las pautas de individualización judicial de la pena - si bien los art. 40 y 41 no prevén como pauta a tener en cuenta "la actitud posterior al delito", ha sido incluida en la práctica tribunalicia- y en la suspensión del proceso a prueba - si bien no implica una declaración de culpabilidad del que se somete al régimen, obviamente encubre a un "arrepentido" que, reparando los daños que provocó, elude la sanción prevista-.

La profundidad que requiere un debate de este tipo no era posible ante la urgencia del Estado por dar una respuesta que acalle el recalmo social de mayor seguridad. Ello así porque el sistema debería dar un giro copernicano trocando de sistema retributivo en un sistema basado en una filosofía del derecho avalada por la justicia restitutiva. Confucio decía que la resolución óptima de una disputa se lograba por la persuación moral y el acuerdo más bien que por la coerción del soberano; los ancianos del Viejo Testamento son modelos de solucionadores de conflictos y los apóstoles del Nuevo Testamento expresan la necesidad de resolver los conflictos dentro de la congregación en vez de llevarlos a los tribunales seculares. La justicia restitutiva viene de una experiencia de la misericordia de Dios: trabajar en pro de la reconciliación es humanitario.

4.2.- La colaboración: ¿excusa absolutoria? Si analizamos el instituto desde el marco de la teoría del delito podríamos concluir, prima facie, que el colaborador se inscribe dentro de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad negativas, más conocidas como excusas absolutorias, desde que permiten la exención de pena aún mediando un delito consumado. Efectivamente, el sujeto al que se le puede acordar el beneficio de la reducción o exención de pena ha cometido un acto típicamente antijurídico y culpable sólo que luego se lo excusa por razones que el legislador ha creído loables desde un punto de vista político criminal.

Advierte Soler que, aún cuando las excusas absolutorias tienen caracteres comunes que las alejan de las causas de justificación y de las de inculpabilidad, no puede olvidarse que presentan variadas fisonomías y es necesario precaverse contra una teorización general porque ello puede conducir a identificar los efectos de todas ellas cuando en realidad responden a muy distintas razones y fundamentos. No obstante ello, Zaffaroni - quien plantea que las excusas absolutorias no existen como tales-, al tratar el tema, diferencia las causas que excluyen la penalidad de las que la cancelan. Así, la colaboración podría inscribirse dentro de las causas que cancelan la penalidad, dado que opera impidiendo la aplicación de una pena con motivo de circunstancias posteriores a la comisión del hecho delictivo, a diferencia de las causas que excluyen la penalidad ya que en estos casos las circunstancias preexisten y deben encontrarse presentes al momento del hecho. Obsérvese, en tal sentido, que la aplicación del art. 29 ter es una condición de hacer voluntario del mismo autor (colaborar) posterior a la acción típicamente antijurídica y culpable pero se requiere algo más que está fuera de su esfera de dominio: el éxito en la pesquisa o el progreso significativo en la investigación - se emparenta con otra causa que cancela la penalidad como es el matrimonio con la ofendida de ciertos delitos sexuales, pues también se requiere un hacer voluntario del autor (casarse) y algo que está fuera de su esfera de dominio: la aceptación de la ofendida-.

Desde el punto de vista político criminal señalemos que en el caso en examen las motivaciones alegadas son cuestionables. Resulta altamente repudiable elevar la delación a valor ético y moral propuesto por el Estado pues de esta forma se está sembrando la idea de que es preferible ser traidor que leal y, por otra parte, se está pidiendo al sujeto bajo proceso que sea parcial dado que no se hará acreedor del beneficio si su colaboración se encamina al descubrimiento de la verdad sino que debe llevar a segura condena a sus ex-socios. La razón de la existencia de excusas absolutorias dentro del sistema penal se justifica para impedir la aplicación de una pena en atención a intereses más caros al Estado que la actuación de la ley penal pondría en jaque. La familia, en el caso de ciertos delitos contra la propiedad entre parientes; la no consumación de delitos, en la hipótesis del desistimiento voluntario de conductas en grado de tentativa; razones excepcionales de oportunidad, en el supuesto de indulto; la reparación del honor, en el caso del matrimonio posterior con la ofendida por algunos delitos sexuales y de la retractación del injuriante; etc.- En el caso de la colaboración... ¿Cuál es el interés más caro que el Estado protege o persigue a 

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7 HIGHTON, Helena - ÁLVAREZ, Gladys - GREGORIO, Carlos. Resolución alternativa de conflictos y sistema penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario. Editorial Ad-hoc S.R.L., Bs. As., 1998.
8 Soler, Sebastián. Derecho Penal Argentino. Tomo II. TEA, Bs. As. 1988, pág. 237.
9 ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal, Parte General. Sexta edición. Ediar. Bs. As. 1988, pág. 637.

través de la no aplicación de la sanción prevista en la ley penal? ¿Será acaso el logro por parte del Estado de una mayor eficacia en la persecusión de los delincuentes? Si esta es la respuesta, como parece serlo... podríamos justificar hasta la tortura.

Independientemente de los motivos que han llevado al legislador a la inclusión de la figura del colaborador en nuestro sistema penal, no me es posible dejar de apuntar una singular diferencia entre el instituto analizado y las excusas absolutorias previstas en nuestro ordenamiento jurídico pues de ello depende que consideremos a la figura del colaborador como excusa absolutoria o no.

La principal diferencia con el resto de las mismas es que ninguna de éstas prevé la posibilidad de reducir la pena sino que eximen en forma total y, tampoco, permiten la circunstancia de eximir de una clase de pena y no de otra. La diferencia apuntada no es de importancia menor. Como se dijo, la naturaleza de la excusa absolutoria es impedir la aplicación de una pena en atención a intereses más caros al Estado que la actuación de la ley penal pondría en jaque. Ninguna pena debe aplicarse, sea privativa de libertad, multa o inhabilitación, pues si así se hiciera la finalidad perseguida por la excusa absolutoria quedaría burlada. La excusa es absolutoria, es decir, absuelve. Al colaborador no se le plantea ese panorama pues la pena de inhabilitación no puede ser evitada y la privativa de libertad será reducida o eximida a criterio del juez y, para colmo, no depende sólo de él su concreción. Si decimos al autor de tentativa de robo que si no consuma el hecho no recibirá pena, éste tiene la garantía de la ley de que si detiene el iter criminis no la recibirá. Pero si le decimos que si detiene el iter criminis le vamos a imponer pena de inhabilitación y la pena privativa de libertad quizás la reduciremos y tal vez llegue a la eximición total... ¿evitará la consumación del hecho? No es que esté proponiendo mayores beneficios para el colaborador sino que se busca señalar que el instituto en estudio no corresponde ser encuadrado como una excusa absolutoria.

Por otra parte, la consideración de la colaboración como excusa absolutoria- como lo sostienen algunos autores- produciría efectos en el proceso penal absolutamente impracticables. Por ejemplo: El sujeto imputado colabora individualizando autores de ilicitos previstos en la ley de estupefacientes, los mismos son traidos al proceso y se les dicta auto de procesamiento. Si la colaboración fuere una excusa absolutoria el imputado tendría derecho a pedir un sobreseimiento, sin embargo si el delito por el cual se imputó al colaborador tiene prevista pena conjunta de inhabilitación, el juez no podría ni considerar la posibilidad de sobreseer dado que no puede hacer esto y aplicar la pena de inhabilitación a la vez. Este punto se expone a modo de ejemplo y más adelante será precisado.

Finalmente, ciertas excusas absolutorias o las causas que cancelan la penalidad - como aparentemente sería la colaboración- permiten la no aplicación de la pena por actos posteriores a la comisión del hecho delictivo, aún cuando se haya dictado sentencia. El matrimonio con la ofendida por delito sexual exime de pena aún cuando se condenó por el hecho al contrayente. Sin embargo, el art. 29 ter de la ley 23.737 no permite tal posibilidad.

Por las razones alegadas entiendo que la colaboración no es una excusa absolutoria. La colaboración no responde a la naturaleza y finalidad misma de las condiciones objetivas de punibilidad negativas ya que no exime de toda pena, sería impracticable como tal en un proceso penal y no podría ser alegada con posterioridad a la condena.

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10 TERRAGNI, Marco. El arrepentido o el testigo de la corona y otras cuestiones conexas. DJ - Conocimiento y Actualización del Derecho - 1998-1, pág. 976.

4.3.- La colaboración como correctivo por menor peligrosidad en la determinación legal de la pena.

Ahora bien, si la colaboración no es una excusa absolutoria, ¿dónde debe ser ubicada dogmáticamente? Se trata, a mi entender, de la admisión legal de un correctivo por menor peligrosidad en la determinación de la pena, es decir, un especial modo de determinación legal de la pena.

En efecto, el legislador establece los parámetros dentro de los cuales el juzgador puede determinar la pena en concreto, esto es, la determinación legal de la pena; atiende para ello al criterio de proporcionalidad con el injusto y la culpabilidad dejando exclusivamente en manos del juez la valoración de la menor peligrosidad como correctivo. El juzgador vuelve a hacer una determinación de la pena, dentro de las escalas fijadas por el legislador, en atención al grado del injusto cometido, de la culpabilidad revelada y al "juicio de probabilidad" acerca de la menor o mayor peligrosidad del sujeto, es decir, mira hacia el futuro y, a la luz del art. 41 del C.P., trata de determinar la proclividad a volver a delinquir - sin que ello implique la adopción de un derecho penal de autor-. O sea que: el legislador tiene en cuenta el grado de injusto y culpabilidad y el juzgador el grado de injusto y culpabilidad con el correctivo de la peligrosidad.

En el caso del colaborador no se trata de la alteración de la escala penal como consecuencia de un injusto menor - como en el caso de los arts. 35, 44 o 46 del C.P.- ni de una culpabilidad disminuida sino que el legislador se inmiscuye dentro del "juicio de probabilidad" y presume que quien colabora con la justicia merece una atenuación y es por ello que baja los topes mínimos y máximos. Como se advierte es una situación excepcional y se trata de la admisión legal de un correctivo por menor peligrosidad en la determinación de la pena, correctivo que, como regla, debe ser hecho por el juzgador.

Tan es así la ubicación dogmática de la figura, que los diversos proyectos de ley - abajo desarrollados- proponían agregados al art. 41 del C.P. El proyecto de ley del senador Solana propugnaba el agregado de los artículos 41 bis y 41 ter en los cuales se preveía la reducción a la mitad de la escala penal para quienes, habiendo incurrido en delito previsto en el Código Penal, procedieren espontáneamente antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, a reparar material o moralmente sus efectos o a confesar a las autoridades el hecho. Además, si la información permitía individualizar y capturar autores, partícipes o encubridores de delitos o desbaratar una organización delictiva, se podía fijar una pena por debajo del mínimo ya reducido o incluso eximir de la misma salvo que se tratare de un delito que hubiere ocasionado lesiones dolosas o la muerte de una persona.

También, los proyectos de los senadores Cafiero y Villaverde preveían la inclusión de la figura del colaborador en una ley de corte antiterrorista, agregando al art. 41 del Código Penal un apartado que permitía al juez eximir de pena al arrepentido cuya colaboración condujera al desbaratamiento de una gran banda - tipificándose una nueva forma de asociación ilícita-.

Sin embargo, estos infructuosos intentos hubieran sido abiertamente contradictorios con el mismísimo art. 40 desde que éste dice que los tribunales en las penas divisibles fijarán la condena a tenor de las pautas fijadas en el artículo 41. O sea, el juez puede aplicar dichas pautas para moverse dentro de 

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11 Diario de Asuntos Entrados del Senado de la Nación, año XIII, Nº 54, p. 1098.
12 Diario de Asuntos Entrados del Senado de la Nación, año XIII, Nº 55, p. 120.

los máximos y mínimos de las penas tipificadas, sin embargo no existe el mínimo pena cero - que además no sería divisible-. Es decir, la posibilidad de no aplicar la pena no está en relación con los arts. 40 y 41 del C.P. ya que los mismos se refieren al caso de fijación de condena cuando se aplique una pena divisible.

Por tanto, no sería dogmáticamente adecuado agregar al art. 41 del C.P., como una pauta más que permita reducir los mínimos de las escalas penales, el caso de la colaboración. Para el caso de la colaboración como correctivo por menor peligrosidad sin reducir los mínimos de las escalas penales, no requiere agregado ni reforma alguna pues ya está previsto dentro de las pautas del actual art. 41 C.P.

Nos dice el Dr. Marco A. Terragni - ya citado-: "Si el problema reside en que los mínimos son muy altos, la solución está en reducirlos, en general, dando mayor marco de flexibilidad a la decisión judicial. Ello guardaría coherencia con las legislaciones más modernas y con la inteligencia de lo que debe ser el Derecho penal actual".

Coincido con el autor respecto que la solución general estaría dada por una ampliación de los topes mínimos, llegando incluso a la eximición. De esa forma el juez, al determinar la pena a aplicar en concreto, podría merituar la colaboración prestada - la que demuestra una menor peligrosidad del autor- haciendo uso del art. 41 del C.P. vigente. De esta forma no se reforma la parte general del derecho penal y se avanza hacia una legislación penal más moderna y adecuada a las exigencias doctrinarias y jurisprudenciales en el tema.

Sin embargo, no se puede dejar de reconocer que al removerse los topes mínimos para el colaborador en la ley de estupefacientes, el legislador no ha hecho más que dar, quizás, el puntapié inicial hacia una reforma del tipo deseado. Aquello que se propone como pauta general - la reducción de los topes mínimos- se ha hecho en particular. Puede cuestionarse el proceder legislativo en cuanto no se hace una reforma global sino parcial, pero ello no le quita la naturaleza que la figura tiene.

Concluyendo: el legislador presume que aquel que colabora con la justicia individualizando autores y objetos fruto de ilícitos penados en la ley de estupefacientes, merece una atenuación pena - incluso una eximición- y reduce los topes mínimos y máximos. Así como al tipificar un delito establece la escala penal dentro de la cual el juzgador "se moverá" a tenor de los arts. 40 y 41 del C.P., aquí establece una nueva escala con mínimos reducidos que hasta puede llegar a la exención, dentro de la cual el juzgador aplicará los artículos aludidos. Es una situación de excepción, como se anticipara, pues se admite legalmente un correctivo por menor peligrosidad en la determinación de la pena, correctivo que, como regla, es hecho por el juzgador al aplicar el art. 41 del C.P.

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