ART 41 bis  DEL CODIGO PENAL

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 por Guillermo Enrique Frielle *

"La llamada opinión pública es la suma de lo que se le
ocurre a quienes, en esos minutos, pasan ocasionalmente
por la esquina elegida, y conforman el mínimo universo de
una encuesta que, sin embargo, saldrá a grandes titulares
en los diarios y los programas de televisión"

Ernesto Sabato.

reclusión ha superado los veinticinco años que tradicionalmente la doctrina y jurisprudencia mantenían como tope para concursos y unificaciones de pena, llevándolo, en consecuencia, a los treinta y siete años y seis meses .

En esta inteligencia, no cabe duda de que, por ejemplo, para el caso de un homicidio simple –art. 79 del C.P.- cuya pena fuera agravada por lo dispuesto en el art. 41 bis, pueda sostenerse que el máximo legal de la escala penal para ese delito, resultante del aumento de un tercio, sea de treinta y tres años y cuatro meses de prisión o reclusión.

De tal forma, el aumento dispuesto por el mencionado artículo 41 bis resulta ser operativo , a pesar de que con su utilización se viole, en forma flagrante, el principio de proporcionalidad de las penas.

Por este principio se entiende que la criminalización se torna irracional cuando "el conflicto sobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando, no siéndolo, la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto" .

Ahora bien, esta postura (en cuanto a que el máximo legal de la pena ahora se ubicaría por encima de los veinticinco años de prisión o reclusión) no es absoluta ni mayoritaria en la doctrina y en la jurisprudencia de nuestro país ya que en el precedente "Franco" se ha sostenido que el máximo legal de la pena de prisión o reclusión sigue siendo de veinticinco años pues, en palabras del Dr. Pedro R. David, "…la interpretación según la cual el máximo de pena de prisión

previsto aumentó a 37 años y 6 meses en virtud de la reforma introducida por la ley 23.077 no se compadece con el sistema de nuestra legislación…".

La doctrina que se desprende del fallo antes citado se enrola en la opinión de varios doctrinarios de nuestro país que han cuestionado severamente aquella interpretación que ha llevado al máximo legal de la especie hasta los treinta y siete años y seis meses.

Así pues, De La Rúa afirmó que dicha interpretación no tiene sustento alguno en nuestra legislación penal, ya que "las escalas del Código Penal y de las leyes especiales, incorporados o no, no han excedido el tope de 25 años para las penas privativas de la libertad temporales. Pero en segundo lugar, y esto resulta decisivo, porque en los casos en que ha previsto la pena privativa de la libertad más grave en forma alternativa con la forma perpetua, como en el caso de la traición (regulada en la propia ley 23.077 que restablece el texto original), no ha excedido los 25 años (prisión o reclusión de 10 a 25 años o reclusión o prisión perpetua). Ello demuestra que para el legislador la pena privativa de libertad temporal máxima es de 25 años; de lo contrario, carecería de sentido que el legislador no habilitara una cantidad superior a los 25 años, entre ese monto y la perpetuidad" .

Creo que esta es la correcta interpretación que se le debe dar al sistema punitivo establecido en nuestro catálogo de fondo, consecuentemente el aumento en un tercio del máximo de la pena estaría prohibido legalmente en delitos como los descriptos en los artículos 79 (homicidio simple); 100, inc. 3ero. (duelo irregular); 124 (abuso deshonesto agravado por el resultado muerte); 142 bis (privación ilegítima de la libertad agravada por ser el sujeto pasivo mujer o menor de 18 años de edad y en los casos de los incisos 2º y 3º del art. 142); 144 ter (tortura); o 165 (homicidio en ocasión de robo), entre otros, debido a que aquéllos

contemplan como máximo en sus escalas penales la pena de veinticinco años de prisión o reclusión.

De cualquier forma, hay que destacar que un imputado por la comisión de alguno de los delitos mencionados en el párrafo anterior (en donde se pueda aplicar la agravante genérica del art. 41 bis) se encontrará en una peligrosa situación de incertidumbre pues según cuál sea la interpretación (respecto a la determinación del máximo legal de la especie) que realice el operador del sistema penal que deba decidir sobre su situación procesal, podrá ser condenado con una pena de hasta 33 años y 4 meses de prisión o reclusión –si comulga con la tesis "amplia"- o, en su defecto, de hasta 25 años del mismo tipo de pena –si comulga con la tesis "restrictiva"- (omitiendo aplicar, en consecuencia, la agravante genérica que nos ocupa por considerarla ilegal).

Demás está en decir que este juego de azar no puede ser tolerado por un sistema penal que forma parte de un Estado social de derecho, pues, de tal manera, se estaría violando el principio de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional) que contiene un mandato de certeza respecto a la escala penal que se debe aplicar en el caso concreto. Por tanto, la punibilidad no estaría "legalmente determinada" antes del hecho , sino que ofrecería la alternativa de dos máximos diversos.

A pesar de la contundencia de los argumentos expuestos precedentemente he podido encontrar una incipiente jurisprudencia que, a pesar de todo, aplica la agravante genérica prevista en el art. 41 bis en aquellos hechos que fueran calificados como constitutivos del delito de homicidio simple (art. 79 del C.P.).

Como botón de muestra de esta línea jurisprudencial traeré a colación un precedente dictado por los integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 13.

"¿Treinta años de prisión? Sobre la duración máxima de las penas temporales de prisión y reclusión en el concurso material de delitos", en LL, 1997-B-887.

En el mismo se sostuvo que:

"…Corresponde la aplicación de la agravante del art. 41 bis del código de fondo respecto de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio por haber sido cometidos con arma de fuego. En este punto el Tribunal no va a compartir el criterio sustentado por el Fiscal General por entender que la utilización del arma de fuego no es parte constitutiva ni circunstancia agravante del delito de homicidio simple. El hecho de que se considere al imputado incurso en el delito de tenencia de arma de guerra en nada modifica la situación ya que esta última figura ha de concurrir en forma material con la de homicidio, manteniendo ambos delitos su respectiva autonomía…" .

3.2. La violación del principio de la proporcionalidad de las penas. Su relación con otros institutos contenidos en la Parte General del Código Penal Argentino.

3.2.1. Libertad Condicional.

Una de las incongruencias que trae aparejada la inclusión del artículo 41 bis está íntimamente relacionada con la aplicación del instituto de la "libertad condicional" que se encuentra regulado en el artículo 13 de nuestro catálogo de fondo. Dedicaré los párrafos siguientes a demostrar esta cuestión.

Ya se ha dejado asentado que para la tesis que aquí denominamos "amplia" la escala penal del artículo 79 del C.P., luego de aplicarle la agravante genérica del art. 41 bis, puede ser establecida en los 33 años y 4 meses de prisión o reclusión.

Para los seguidores de esta postura, esa ampliación de la escala punitiva no vulnera el principio de la proporcionalidad de las penas. Con un simple ejemplo se demostrará que sí.

Si un sujeto es condenado con el máximo de la pena dispuesta para el delito de homicidio simple (agravada por el art. 41 bis) para obtener su libertad condicional deberá cumplir con los dos tercios de esa condena (art. 13 del C.P.),

es decir: 22 años, 1 mes, y 10 días de reclusión o prisión. Si cambiamos la perspectiva y ahora ese mismo sujeto es condenado a la pena de reclusión o prisión perpetua, por ser considerado autor penalmente responsable del delito de homicidio calificado por utilizar un medio idóneo para crear un peligro común –art. 80 inc. 5º del C.P.-, para lograr su libertad condicional deberá cumplir con 20 años de prisión o reclusión (art. 13 del C.P.).

Como es fácil advertir, si seguimos a la postura "amplia" nos encontramos con que es más conveniente para una persona sujeta a proceso recibir una condena de reclusión o prisión perpetua por la comisión de un homicidio calificado (en donde para matar se utilizó un medio idóneo para crear un peligro común), que la que pueda recibir por un homicidio simple –con la agravación genérica contenida en el art. 41 bis-, pues estaría cumpliendo 2 años, 1 mes y 10 días menos de prisión o reclusión.

3.2.2. ¿Tentativa de homicidio simple agravado por el empleo de un arma de fuego más costoso, en términos de sanción penal, que la tentativa de homicidio calificado?.

Otro de los problemas que trae aparejada esta insólita incorporación al Código Penal de la agravante genérica que nos ocupa, se da cuando se debe conformar la escala penal en hechos que merecen encuadrarse dentro de las previsiones típicas de los delitos de homicidio simple agravado por el uso de un "arma de fuego" –en grado de tentativa- y el homicidio calificado que también ha quedado en grado de conato.

En este sentido se puede afirmar que de aplicarse el art. 41 bis del C.P. en estos casos, la tentativa de homicidio simple será más severamente penada que la tentativa de un homicidio calificado. Veamos por qué.

Como es sabido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 79 de nuestro código sustantivo el delito de homicidio simple se reprime con una pena que va desde los ocho hasta los veinticinco años de prisión o reclusión.

Por otra parte, existe consenso jurisprudencial en cuanto a que la reducción establecida en el artículo 44 se debe realizar disminuyendo un tercio del máximo y la mitad del mínimo , consecuentemente la escala penal del delito de tentativa de homicidio simple tendrá como mínimo cuatro años y como máximo dieciséis años y fracción de meses de prisión o reclusión.

Ahora bien, si esa tentativa de homicidio simple fuera cometida utilizando un "arma de fuego" esa primigenia escala deberá ser aumentada en un tercio del mínimo y del máximo, tal como lo dispone el art. 41 bis. Por lo tanto, la misma irá desde los cinco años y cuatro meses hasta los veintidós años y fracción de meses de prisión o reclusión.

En este segmento del análisis es donde comienzan a surgir los problemas pues de acuerdo a lo establecido en los párrafos segundo y tercero del art. 44 la tentativa de homicidio calificado no se puede castigar en su máximo, sino hasta veinte años de reclusión o quince años de prisión.

De tal manera, como ya se había adelantado, en el actual sistema de nuestro Código Penal se castiga más severamente la tentativa de homicidio simple que la tentativa de homicidio calificado .

3.3. Las situaciones descriptas en los puntos antecedentes son intolerables en términos de Política Criminal, erigiéndose en ejemplos válidos para sostener que esta nueva modificación parcial introducida a nuestro Código Penal carece de total coherencia sistemática, pues no ha respetado el juego armónico que deben tener todos los institutos contenidos en su Parte General.

4.- ¿Hacía dónde vamos con el actual diseño de la Política Criminal de la República Argentina?.

La puesta en vigencia de la ley 25.297 ha despertado, en parte de la doctrina, duras criticas contra su formulación. Veamos algunas de ellas.

Garibaldi, por ejemplo, afirmó que el artículo 41 bis estaba "pésimamente legislado" calificando la agravante como "desconcertante" .

Simaz, además de tratar a la reforma como "descabellada", manifestó que no encuentra "ningún criterio político criminal razonable que justifique la inclusión de la agravante en la parte general" .

Raizman, por su parte, afirmó que "la deficitaria técnica legislativa con que, finalmente, se materializó el dispositivo legal, hizo que, en derredor de la norma en cuestión, la jurisprudencia y la doctrina abrigasen interpretaciones disímiles" .

Mucho más crítico, con la actuación de los legisladores que sancionaron la ley, se ha mostrado Ledesma quien calificó la incorporación del artículo 41 bis como "uno de los engendros que el legislador penal de los últimos tiempos introdujo a nuestro casi centenario Código Penal" .

Gualda, luego de efectuar un extenso análisis de los principios contenidos en los artículos 18 y 19 de nuestra Constitución Nacional advierte que la ley que nos ocupa es inconstitucional pues viola flagrantemente el principio de legalidad ("nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege penali") en razón de que dicha norma no precisa los hechos punibles (tipo o figura delictiva) y las penas correspondientes; agregando que en este caso se ha desconocido la existencia de escalas penales racionales en un derecho penal de culpabilidad .

María Cristina Barberá de Riso afirmó que: "no surge que la reforma haya tenido en mira el funcionamiento sistemático de las normas, de tal suerte que se

calificarán delitos que los legisladores no tuvieron en su mente agravar" , por esa razón y otras que desarrolló en su artículo doctrinario concluyó diciendo que "el camino al infierno está empedrado de buenas intenciones. Pero las buenas intenciones no son fundamentos científicos de un enfoque político criminal"

Finalmente, Slokar entiende que "El resultado legislativo más parece el deficitario producto de una criminalización desorientada en el afán banalizador de norma penal, y la consecuencia del desorden y la falta de explicación en la que se traducen los acuerdos y concesiones recíprocas propias de los ámbitos parlamentarios" .

Estas críticas son justas, pues la incorporación de la agravante genérica contenida en el artículo 41 bis del C.P. responde a la confusión y a la falta de conocimiento de nuestros legisladores respecto a como se debe diseñar la Política Criminal de un Estado .

Ello es así en razón de que los legisladores parten del falaz argumento de que "el Estado debe tener políticas criminales duras" con el objeto de combatir los crecientes índices de la delincuencia , sin tomar en cuenta que reformas apresuradas e inconsultas del sistema penal traen aparejadas incongruencias como las que fueron explicadas en el capítulo anterior.

Por esa razón, se asiste en la actualidad a una constante "inflación" de la legislación penal que va engrosando, de manera incongruente, el catálogo de normas penales contenidas en nuestro Código Penal y, consecuentemente, su apéndice de leyes especiales .

La expansión penal aludida obedece a situaciones de emergencia que no pueden ser solucionadas por la propia incapacidad del Estado, permitiendo –a partir de esa incapacidad para lograr la solución de los conflictos penales- la construcción de un verdadero derecho penal de emergencia con todos los riegos que ello implica.

Recordemos que desde la doctrina (tanto nacional como internacional) se ha criticado esta forma de legislar, sin embargo podemos observar que en la actualidad ante la promoción periodística de un determinado conflicto, inmediatamente aparecen en escena comunicadores sociales, encuestadores, etc. que dicen interpretar la voz de la "opinión pública" presionando, de esa manera, a los legisladores quienes para aquietar a esos grupos de presión buscan la manera más fácil de resolver la cuestión: más normas penales represivas que sólo buscan ser oportunistas y mágicas, omitiendo atacar la verdadera etiología del conflicto social que pretenden amenguar.

En nuestro país, Zaffaroni ya había delineado las pautas que caracterizan a una legislación penal de emergencia. Ellas son:

1. se funda en un hecho nuevo, pretendidamente nuevo o extraordinario;
2. la opinión pública reclama una solución a los problemas generados por tal hecho;

la ley penal no resuelve el problema, pero tiene por objeto proporcionar a la opinión pública la sensación de que tiende a resolverlo o a reducirlo; y

d. adopta reglas que resultan diferentes de las tradicionales en el Derecho Penal liberal, sea porque lo modifican en su área o en general, porque crean un Derecho Penal especial o alteran el derecho Penal general .

Si comparamos estas pautas específicas con todos los argumentos que hemos venido desarrollando hasta ahora en este trabajo, podremos afirmar –sin temor a equivocarnos- que la ley 25.297 responde a todos los lineamientos que posee una legislación penal de emergencia.

Todo este cuadro de situación, sumado a algunos intentos que, desde ciertos sectores de la comunidad, propician, entre otras cosas: a) la ampliación de las facultades investigativas de la policía, b) la aceleración de los procesos penales, c) la anticipación de la punibilidad, d) la agravación de las penas, y e) el establecimiento de un código procesal penal en donde el respeto a las garantías constitucionales sea cada vez menor , determina que la actual política criminal de nuestro país vaya hacia un rumbo equivocado, incumpliendo los objetivos para los cuales se la debe diseñar, esto es: dotar al poder penal estatal de herramientas suficientes para poder prevenir y solucionar con la menor cuota de violencia social posible, los conflictos criminales que afectan a una sociedad.

Ante este magro cuadro de situación, cobran importancia las palabras del Diputado Quinzo quien, en su disidencia a la incorporación del artículo 41 bis al Código Penal, expresó que: "una agravante genérica de esta clase es desafortunada; pero además, no hace ninguna falta en los casos sintomáticos. La reforma propuesta solo puede tener efectos simbólicos en la comunidad, enceguecida con la idea mítica de que muchas penas multiplicadas serán el reaseguro de una vida

llena de felicidad. Pero, de hecho, esta reforma no producirá ningún beneficio" .

Nuevamente una reforma al Código Penal Argentino ha motivado variadas criticas sobre su legitimidad.

En este trabajo se ha pasado revista del estado actual de la discusión sobre la aplicación o no de la agravante genérica contenida en el nuevo artículo 41 bis, permitiendo formar una base cierta para proponer una línea de interpretación concordante con los principios dogmáticos en los que reposa nuestro sistema penal.

También se aprovechó este espacio para demostrar la carencia de respuestas adecuadas por parte del Estado para solucionar los conflictos penales que subyacen en nuestra sociedad apelando –equivocadamente- a la creación de una legislación penal de emergencia que, como vimos, no es útil a los fines políticos criminales que debe tener todo Estado social de derecho.

Por otra parte, entiendo que el Estado ha perdido una oportunidad más para delinear una Política Criminal seria a largo plazo que tienda a resolver efectivamente los conflictos que se presentan a diario en el seno de nuestra Sociedad .

Es de esperar que nuestros legisladores tomen conciencia de su importante labor en el diseño de la Política Criminal del Estado para que, en el futuro, eviten aprobar reformas penales incongruentes que, como se ha visto, producen más incógnitas que certezas.

En cuanto al interrogante planteado en el título de este trabajo, debemos responder afirmando que la incorporación del artículo 41 bis a la parte general de nuestro Código Penal es un producto más de los discursos de emergencia.

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