ART 41 bis  DEL CODIGO PENAL

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 por Guillermo Enrique Frielle *

"La llamada opinión pública es la suma de lo que se le
ocurre a quienes, en esos minutos, pasan ocasionalmente
por la esquina elegida, y conforman el mínimo universo de
una encuesta que, sin embargo, saldrá a grandes titulares
en los diarios y los programas de televisión"

Ernesto Sabato.

1.- Presentación.

Desde la puesta en vigencia de la ley 25.297 tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestro país se ha enfrascado en una discusión básica: ¿es posible la aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 41 bis del Código Penal en aquellos casos donde la norma penal ya prevé como elemento constitutivo o calificante el empleo de una arma?.

En el primer segmento de este trabajo intentaré dar respuesta al interrogante planteado en el párrafo antecedente, haciendo además un repaso de las distintas posturas que se fueron desarrollando hasta este momento.

En un segundo capítulo trataré de demostrar todos los problemas dogmáticos que acarrea la utilización de esta nueva forma de agravar –en forma genérica- la cuantificación punitiva por mediar violencia o intimidación contra las personas a través del empleo de un arma de fuego.

Por último, voy a aprovechar esta ocasión para repetir mis críticas al deficiente diseño de la Política Criminal de nuestro país, en donde abundan los discursos de emergencia, las salidas legislativas destinadas a complacer a distintos medios de comunicación o a un sector de la opinión pública que pide más "mano dura" contra la delincuencia, etc., y que lo único que hacen es fomentar la constante "inflación legislativa en el ámbito penal" sin dar verdaderas soluciones a los problemas criminógenos que aquejan a nuestra sociedad.

2.- Planteo del problema respecto de la aplicación de la agravante genérica en aquellos casos donde la norma penal ya prevé como elemento constitutivo o calificante el uso o empleo de una arma.

El problema de la aplicación del artículo 41 bis del Código Penal se suscita a partir de lo establecido en su segundo párrafo en cuanto veda la utilización de la agravante en aquellos tipos penales en donde ya se contempla –como elemento constitutivo o calificante- la circunstancia de "violencia o intimidación de las personas mediante el empleo de un arma de fuego".

La pregunta que se ha tratado de responder desde la doctrina y la jurisprudencia, a propósito de esta circunstancia descripta en la norma penal, es si la agravante también alcanza a todos aquellos delitos calificados como violentos y que contengan en su tipo penal el empleo de un "arma" (en sentido amplio) ; en otras palabras: ¿Es posible agravar dos veces un delito por el empleo de un "arma"?.

En razón de que las respuestas han sido variadas y contrapuestas es que –a los efectos de una mejor claridad expositiva- las agruparé según las soluciones que se han ido proponiendo desde la doctrina y la jurisprudencia nacional.

2.1. Postura contraria a la aplicación de la norma contenida en el artículo 41 bis del C.P., en aquellos tipos penales que ya contemplan, como figura agravada, el empleo de armas de fuego.

Parte de la doctrina nacional ya se ha expedido en contra de la aplicación de la agravante genérica contenida en el artículo 41 bis del catálogo de fondo .

Así se ha afirmado que "desde el canon de máxima taxatividad interpretativa que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de las normas penales, parece correcto sostener la óptica restrictiva de entender que la incidencia del arma de fuego se encuentra ponderada en los propios tipos penales y no pude sumarse otra agravación" .

También se ha dicho que "cuando se recorre el Código Penal se advierte, sin el menor asomo de duda, que los delitos calificados por el uso de armas no excluyen las de fuego, que, en realidad, son las que por sobre las otras, propias o impropias, tienen mayor aptitud para ejercer violencia o intimidación sobre las personas, medios que son, precisamente, los que motivan el agravante" .

Alexis Leonel Simaz entiende directamente que aplicar la agravante genérica en delitos como el previsto en el artículo 166, inc. 2º del Código Penal implica violar solapadamente el principio constitucional del "ne bis in idem" . Finalmente, Marina Soberano ha afirmado que: "la violencia o intimida

ción llevada a cabo mediante el empleo de un arma de fuego se encuentra contemplada como elemento calificante de los delitos que he definido como dentro de la zona de penumbra (tipos penales que requieren en su realización de violencia o intimidación en las personas configurada a través del uso de armas en sentido lato) y por tal razón, el aumento de pena introducido por el art. 41 bis no puede aplicarse a ellos" .

En cuanto a la jurisprudencia resultante de los distintos fallos que han tratado de solucionar la cuestión, encontramos que una buena parte de ella se inclina por determinar que no es legal la aplicación de la agravante genérica prevista en la norma del artículo 41 bis en aquellos delitos que ya conllevan como agravante especial el empleo de "armas".

Tres Salas de la Cámara Nacional de Casación Penal ya se han expedido en este sentido.

La Sala I, en el precedente "Molina" sostuvo que:

"…en la medida en que la violencia o intimidación llevada a cabo mediante el empleo de un arma de fuego fue previamente contemplada por el codificador como constitutivo o calificante del delito previsto en el art. 166, inc. 2º del C.P., no resulta aplicable al caso la agravante incluida en el art. 41 bis del C.P., ello así toda vez que aquella figura define la comisión del robo con armas y entre ellas siempre se han considerado incluidas las de fuego…" .

La Sala II, por su parte, en la causa "Garay" afirmó que:

"…Si bien se podría entenderse que la reforma introducida por la ley 25.297 trata de brindar una tutela mayor a los bienes jurídicos vulnerados mediante el uso de armas de fuego, debo advertir que su aplicación se torna improcedente cuando la agravante ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate (art. 41 bis segundo párrafo del C.P.)…" agregando que "…el término "arma", contenido en el art. 166, inc. 2º como así también en otras

figuras contempladas en el Código Penal, es el género que comprende a todo tipo de arma, se trate en la especie de armas blancas, de fuego, etc.…" .

La Sala IV de la Cámara Nacional de la Casación Penal fijó su posición a través del voto de la mayoría en donde se determinó que el art. 166, inc. 2º del Código Penal ya contiene –como elemento calificante del robo (art. 164 del C.P.)- el empleo de un arma de fuego a los efectos de lograr el desapoderamiento ilegítimo; y por ello se afirmó que:

"…de ningún modo procede en el caso la aplicación del artículo 41 bis a la hora de graduar la pena, toda vez que lo contrario implicaría una clara violación al principio ne bis in ídem, provocándose un doble reproche –en este caso, dos veces la misma agravante- por una idéntica conducta delictiva…" .

Por su parte, el Tribunal Oral Criminal nro. 9 en el precedente "Rojas" sostuvo que la agravante contenida en el artículo 41 bis del C.P. sólo es aplicable en todos los casos en donde el empleo de un arma no esté ya contemplado como constitutivo o agravante de la figura legal en la parte especial. Reafirmando esta idea se dijo que:

"…Cuando la ley contempla ya el empleo de un arma en la ejecución de un hecho violento contra las personas, la circunstancia de que el arma sea de fuego o de otra naturaleza, propia o impropia, podrá eventualmente ser tenida en cuenta como elemento para la graduación de la pena dentro de la escala penal, pero lo que no puede negarse es que el empleo de cualquier arma es ya un elemento que constituye o califica la figura, y en consecuencia es uno de los contemplados en la excepción…".

Siguiendo con esta posición, se encuentra la doctrina asentada por la Sala V de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en donde la mayoría argumentó que:

"…cabe dejar expresamente asentado que "arma" es el género y "arma de fuego" la especie; por lo tanto, la primera comprende, sin lugar a duda la segunda y, por

ende, el inciso 2º del artículo 166 del código de fondo abraza toda arma, incluida la de fuego. En esa inteligencia no puede aplicarse la referida agravante, por estricta aplicación de lo establecido en el segundo párrafo del nuevo artículo 41 bis, citado en su juego armónico con el injusto penal en examen…" .

Por último, el Tribunal Oral Criminal nro. 25 de la Capital Federal resolvió la cuestión diciendo que:

"…la agravante de pena del art. 41 bis C.P. no es aplicable al delito de robo ni al de portación de arma de uso civil (arts. 166, inc. 2º y 189 bis tercer párrafo C.P.), pues pese a la clara intención del legislador –quizás por defecto de redacción-, lo cierto es que el último párrafo de aquella norma no parece avalar tal postura, por lo menos con la claridad que debe tener una norma penal…" .

2.2. Postura a favor de la aplicación de la norma contenida en el art. 41 bis del C.P., en aquellos tipos penales que ya contemplan, como figura agravada, el empleo de armas de fuego.

Parte de la doctrina nacional sostiene la posibilidad de aplicar la agravante contenida en el artículo 41 bis del C.P. aún en los casos donde el tipo penal ya prevé una agravación de la pena por el empleo de un arma.

Así, por ejemplo, se ha dicho que "cabe también consignar que respecto a la norma que nos ocupa también se plasma el principio de progresividad, puesto que la legislación así ordenada parte del tipo básico del robo, para transcurrir en orden de identidad, por el robo con armas –en sentido general-, para finalizar en el robo con armas de fuego, siendo éste último un elemento objetivo del tipo que además se constituye en un elemento normativo por imperio de la reglamentación de la ley de armas y explosivos" .

También se ha sostenido que esta agravante genérica "impactará en los delitos en los que la ley califica el hecho por empleo de "arma" desde que esa noción deberá entenderse que actúa para el caso de empleo de arma blanca o de fuego utilizado impropiamente" .

Garibaldi explica que la figura del artículo 41 bis del C.P. contiene al mismo tiempo caracteres de "agravante" y "agravante calificativa", consecuentemente afirma que se debe mantener el carácter de agravante en la determinación de la pena de la especie "de fuego" (agravando la pena para aquellos tipos penales que contienen el vocablo "arma"), y aplicar la agravante calificativa únicamente, a supuestos que no prevean ya, como agravante calificativa, la utilización de "armas" .

Finalmente, Víctor Félix Reinaldi sostuvo, a modo de conclusión, que "la agravante del art. 41 bis es aplicable a los delitos que en sus formas básicas o calificadas requieren el empleo de un "arma" sin especificar que debe tratarse de un "arma de fuego", que el ordenamiento penal argentino distingue una de otra, considerando a esta última de mayor gravedad. Ello no importa hacer una doble valoración de una misma circunstancia violatoria del principio non bis in idem sino aplicar un orden de progresividad" .

También se han encontrado antecedentes en la jurisprudencia de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que han receptado estos conceptos.

Los mismos autores repitieron su postura favorable a la aplicación de la norma que nos ocupa en el trabajo denominado "El artículo 41 bis del Código Penal. Su implicancia y alcances como agravante genérica", publicado en el suplemento de jurisprudencia penal de "La Ley" del 28 de noviembre de 2002, pág. 27/33.

En efecto, en "Villalba" se sostuvo que:

"…si bien el artículo 41 bis, en su segunda regla, especifica que la nueva agravante no es aplicable cuando la figura penal contempla como elemento constitutivo o calificante el uso de armas, cuadra considerar en pro de su aplicación, que aquélla, o sea la comisión del delito mediante la utilización de un arma de fuego, es una agravante específica de la general que prevé el uso de toda arma, configurándose así un concurso técnico aparente por especialidad, generado en el principio de que toda norma especial desplaza a la general…".

En el voto de la minoría del ya mencionado precedente "Aldera" se entendió que:

"…la decisión del legislador es clara, y ha sido la de agravar las penas en aquellos delitos que se cometan mediante intimidación o violencia contra las personas con la utilización de armas de fuego, y no cualquier arma. Por lo que el artículo 41 bis será aplicable aún a todos los casos en que esté contemplado el uso de armas genéricamente(…); es decir, y respecto del agravio que dio sustento a las impugnaciones incoadas, aún en el caso del robo con armas...".

Para explicar como se conforma el tipo penal, a partir de la inclusión en el sistema penal de la agravante en cuestión, el Dr. Gustavo M. Hornos afirmó que:

"…La legislación vigente parte ahora, progresivamente, del tipo básico del robo, para transcurrir en orden de identidad, por el robo con armas –en sentido general-, para finalizar en el robo con armas de fuego particularizada como modalidad específica del agravante "arma", al constituirse en una agravante especial, aún mayor…".

2.3. Toma de postura.

Entiendo que la postura correcta es la que ha sostenido la imposibilidad de la aplicación de la norma contenida en el artículo 41 bis del C.P., en aquellos

tipos penales que ya contemplan, como figura agravada, el empleo de armas de fuego.

Además de todos los conceptos que se han vertido en el punto correspondiente, encuentro dos argumentos más que avalan esta línea de pensamiento: a) la interpretación de las discusiones parlamentarias, como antecedente de la sanción de la ley que nos ocupa; y b) la interpretación del vocablo "arma" como agravante de las figuras penales básicas contenidas en nuestro Código Penal.

2.3.1. La discusión parlamentaria como fuente de interpretación.

Analizando los antecedentes parlamentarios surge –con meridiana claridad- que la intención del legislador ha sido la de no aplicar la agravante en cuestión a aquellos tipos penales que ya contienen una agravación de la pena por el empleo de "armas".

Ello surge a poco que nos adentremos en el estudio de los fundamentos dados por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de la Honorable Cámara de Senadores para que se trate en el recinto el proyecto de ley, que ya poseía media sanción de la Cámara de Diputados.

En dicho documento, los senadores Agúndez, Maglietti, Genoud, Mikkelsen-Löth y Carbonel al tratar los "elementos del tipo" del proyectado artículo 41 bis manifestaron que: "…el mismo debe ser realizado con un arma de fuego, no aplicándose esta agravante para los delitos que ya poseen este elemento constitutivo o calificante, es decir ante todo busca la razonabilidad para que no sea una represión excesiva por parte del Estado…" .

Estos fundamentos carecen de precisión sino se los complementa con la exposición realizada en el recinto por el miembro informante de la Comisión.

El Senador Agúndez explicó que el proyecto que se iba a discutir era complementario de una "gran batería" de medidas legislativas tendientes a menguar la "ola de inseguridad" que afecta al país. Entre esas leyes se encuentra la

ley 25.087 (delitos contra la integridad sexual) en donde se prevé para el delito de abuso sexual una agravante por su comisión con armas (art. 119, inc. d) del C.P.) .

Al explicar los motivos que se han tenido como para agregar al catálogo represivo el artículo 41 bis, Agúndez manifestó que el bien jurídico que esta norma tutela es "la vida" ya que, según las estadísticas el noventicinco por ciento de los homicidios y las muertes producidas en nuestro país son causadas por armas de fuego. Por último, ejemplificó los delitos que podían ser susceptibles de agravación mencionando, entre otros, al homicidio, las lesiones leves, graves y gravísimas, la privación ilegítima de la libertad, los apremios ilegales, y a la extorsión.

Como es dable observar, esta enumeración primaria no contiene ningún ilícito de los que se encuentran agravados por el empleo de armas en nuestro Código Penal. A esta circunstancia se le suma el hecho de que la ley 25.297 es complementaria a otras leyes como la que modificó el Capítulo destinado a los delitos contra la integridad sexual, donde, justamente, se prevé en una de sus normas la agravación del abuso sexual por el empleo de un "arma" .

Un análisis sistemático de la presentación efectuada por la mayoría de la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios –cuyo proyecto es, en definitiva, el que fuera aprobado- indica que no ha sido la intención de aquéllos la de agravar "doblemente" aquellas conductas ilícitas que ya contemplaban una agravación en la pena por el empleo o uso de armas. Esta conclusión, además, se

condice con el espíritu que se le ha dado a esta reforma penal: "buscar la razonabilidad a fin de evitar una represión excesiva por parte del Estado" .

2.3.2. El concepto normativo de "arma" como agravante de los tipos penales básicos.

La doctrina y la jurisprudencia de nuestro país se ha ocupado extensamente en definir el concepto normativo de "arma" como agravante de los tipos penales básicos.

Por sobre todas las cosas, la discusión se ha centrado en determinar qué se debía entender como "arma" a fin de completar el tipo penal previsto en el artículo 166 inc. 2º del Código Penal; sin embargo, las soluciones propuestas desde la jurisprudencia y la doctrina han servido para interpretar también –en forma sistemática- las demás figuras legales de nuestro catálogo de fondo que también contienen este elemento descriptivo del tipo .

Respecto de la primera cuestión, a esta altura del desarrollo de la dogmática penal argentina, no cabe ninguna duda que el concepto "arma" que describe la figura penal contenida en el art. 166 inc. 2º incluye, entre otras, a las llamadas "armas de fuego", ello en razón de su relación género (arma) - especie (de fuego) .

En igual sentido se ha expedido la jurisprudencia.

En efecto, a partir del fallo plenario "Costas, Héctor y otro" de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional en donde se determinó que: "…no encuadra en el concepto de arma del art. 166, inc. 2º del Código Penal el uso de un arma descargada apta para disparar…" se fue generando una corriente juris-

prudencial que se dedicó a determinar cuando un "arma de fuego" encuadraba en la agravante dispuesta por aquélla figura legal .

En cuanto a la segunda cuestión –interpretación integral del concepto normativo de "arma" utilizado en el Código Penal- nuestra doctrina se ha encargado de brindar un sinnúmero de respuestas.

Por ejemplo Carlos A. Tozzini concluye, luego de hacer un pormenorizado análisis de las definiciones de todos los tipos penales que contienen el término "arma", que todos ellos se refieren a las armas "propias" (en las que, obviamente, se encuentran las armas de fuego) .

A partir de esa premisa, considera incluidas en la voz legal "arma" de toda nuestra legislación específica y, en particular, en nuestro Código Penal, a "todos los instrumentos fabricados por el hombre y destinados a herir de modo de poner la vida en riesgo real, y en el mismo momento de su empleo, y los similares que resulten objetivamente aptos para ello, y que la ley prohibe tener o portar sin autorización previa o causa justificada" .

Justo Laje Anaya, por su parte, nos explica que se puede advertir que "el Código considera que las armas pueden ser armas en sentido propio, ya sean de fuego, ya sean blancas. Pero además, comprende a toda arma, con lo cual se refiere no ya a las propiamente dichas, sino a las cosas, instrumentos u objetos por medio de los cuales se puede ofender. En una palabra, el arma es el género, y arma de fuego es la especie, como también lo es el arma blanca" .

Estas referencias –doctrinarias y jurisprudenciales- me permiten afirmar, que en nuestro Código Penal cuando se hace referencia al concepto "arma" –como elemento constitutivo o calificante del tipo penal de que se trate- se está incluyendo a las denominadas "armas de fuego".

Consecuentemente aquella postura que cree vislumbrar en lo dispuesto en el artículo 41 bis un orden de progresividad que va desde el tipo penal básico para transcurrir en orden de entidad por la general (empleo de armas propiamente dichas) finalizando en la agravante especial (empleo de armas de fuego) lleva, indefectiblemente, a violar "la prohibición de doble desvaloración que, derivada de la lógica jurídica y expresión del ne bis in idem, establece que si la circunstancia forma parte de la descripción típica en su determinación básica o cualificada, no puede ser considerada entre los criterios que incremente la pena, pues ya integra el desvalor del injusto que se reprocha" .

El otro problema que se suscita a partir de la utilización del concepto de "progresividad", es que el tipo penal pueda extenderse sin reconocer límite alguno.

Así pues, en el futuro, nuestro legislador penal se le podría ocurrir agravar aún más el robo por el empleo de un arma "de guerra", o por el número de armas que se utilizan en el hecho (2 o 3 armas), o por el tipo de arma (automática o semiautomática), etc., avalando, de esta manera, la extensión del tipo penal a límites insospechados, todo ello en aras de la "progresividad" del tipo penal.

Esta circunstancia también fue percibida por Simaz quien afirmó que si se aceptara la aplicación de la agravante al robo con armas "es probable que el legislador penal modifique en un futuro la ley estableciendo una pena mayor para los que utilicen armas de fuego de calibre superior a 38 mm., con tal hermenéutica regiría la aplicación de la agravante de la agravante. También es posible que el legislador, de seguirse así, sancione otra norma y diga que se aplicará a los

casos en que se cometieran los delitos con armas de fuego de calibre mayor a 38 mm. y con caño recortado. Habría que aplicar la agravante de la agravante de la agravante, y así al infinito" .

2.3.3. Por todo lo expuesto en este punto se debe concluir que es inaplicable la agravante genérica establecida en el art. 41 bis del C.P. a todas las figuras que contengan como elementos calificantes o constitutivos al arma, sean de fuego o no.

3.1. La cuestión del máximo legal de la especie.

El primer problema de interpretación se suscita a partir de lo dispuesto en el final del párrafo primero del artículo 41 bis del C.P. en cuanto veda la aplicación del aumento de la pena cuando se superare "el máximo legal de la especie de pena que corresponda".

Y este inconveniente aparece en razón de que, como es sabido por todos, la cuestión de la determinación del tope máximo de la pena temporal de prisión o reclusión actualmente se encuentra totalmente controvertida. Por ello, según cuál sea la postura dogmática que se asuma se podrá tornar inoperante o no el aumento en un tercio del máximo que dispone la norma penal puesta en estudio. Veamos cuáles son las posibilidades.

La doctrina asentada en el fallo "Manfredi" ha determinado que a partir de la incorporación del artículo 227 ter a nuestro catálogo de fondo (y su juego armónico con el art. 235) el máximo legal de la especie de pena de prisión o

Segunda Parte

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