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por Guillermo Enrique Friele

A) Antecedentes históricos.

La reforma en los Estados Unidos de Norteamérica, en la década del 60’.

Para poder explicar qué sucedió en los Estados Unidos de Norteamérica en los años ’60, tenemos que decir en primer lugar que el movimiento de los “salvadores del niño” tuvo especial auge en aquel país, hasta bien entrada esa década.

Las críticas, a los institutos creados por aquella reforma, comenzaron a hacerse sentir por parte de los “constitucionalistas”, que las centraron en los tribunales de menores. Sostenían, con razón, que éstos eran arbitrarios, inconstitucionales y que, a partir de su actividad, se violaban los principios del proceso imparcial, estigmatizando a los adolescentes, ya que se los consideraba delincuentes. En otras palabras, no se resguardaban los derechos del joven, violando las garantías constitucionales del debido proceso.

En contraposición, los “moralistas jurídicos”, partiendo de un concepto de protección para la sociedad y basándose en el carácter meramente retributivo de la pena, defendían los principios esgrimidos por los “salvadores del niño”.

Paulatinamente, la posición constitucionalista fue ganando adeptos, lo que motivó que muchos estados de la Unión comenzaran a aprobar leyes destinadas a salvaguardar los derechos de los menores.

La Corte Suprema de Justicia de los EEUU también se fue sumando a los argumentos constitucionalistas ya que, en el año 1967, pronunció su primer opinión sobre los tribunales de menores. En el precedente “GAULT” [1],  la mayoría del Cuerpo sostuvo que:

“...los menores tienen derecho a 1] notificación a su debido tiempo de las acusaciones concretas contra ellos; 2] notificación del derecho a ser representados por un abogado consultor en procedimientos que “pueden tener por resultado el envío a una institución donde se reduce la libertad del menor; 3] el derecho al careo y al interrogatorio cruzado de quejosos y otros testigos; y 4] advertencia adecuada acerca del privilegio contra la autoincriminación y el derecho a permanecer callados...” [2].

En segundo lugar, definió a los albergues o centros de recepción de menores como “instituciones de confinamiento en donde se encarcela al niño”. Pero, tal como lo señala Platt, el derecho de consultar a un abogado o consejero era la cuestión más importante, pues el ejercicio de ese derecho aseguraba la regularidad del procedimiento penal, donde es ventilada la responsabilidad penal de un niño, y el cumplimiento de las garantías del debido proceso legal [3].

A partir de “GAULT”, se disparó un proceso de reformas, respecto al procedimiento y estructura del sistema penal juvenil en los EEUU. Y es así que, en distintos estados, han ido reformando las legislaciones a fin de adecuarlas a la doctrina emanada de ese fallo fundamental.

El movimiento de reformas en América Latina.

En los años ’80, se cambió el paradigma que propugnaba que la protección de los niños y adolescentes, en supuestos de riesgo, debía hacerse a partir de la represión y la violación de sus derechos fundamentales, utilizando a tal fin como instrumento, el derecho penal.

En el marco de esa transformación, se ha afirmado que “resulta paradójico -y es de esperar que positivamente premonitorio- que, en el contexto de la “década perdida”, la comunidad internacional haya sido capaz de superar innumerables conflictos de naturaleza diversa, para construir una suerte de Carta Magna de los derechos de la infancia. Un instrumento que resulta imprescindible situar y que no constituye, ni retórica hueca, ni una vara mágica para enfrentar graves problemas estructurales”  [4].

La sucesión de reformas, en América Latina, se emprende a partir de la difusión del debate en la “Convención Internacional de los Derechos del Niño”. Así es que: “Por primera vez, los movimientos sociales concentran su atención, y luego sus esfuerzos, en un instrumento de carácter jurídico. La Convención introduce, por primera vez, la dimensión jurídica de los problemas de la infancia - adolescencia en la acción de los movimientos sociales”  [5].

En este marco, cierto es que la incorporación de las conclusiones de la Convención, a los sistemas jurídicos nacionales, se realizó en contextos de transición pero, de cualquier forma, se ha producido en todos los países latinoamericanos un importante cambio respecto a cómo se debe encarar un sistema de responsabilidad penal juvenil.

Tal es el lento pero seguro traspaso, de los procesos sustentados en una doctrina de carácter tutelar o asistencialista, a los de la protección integral de los derechos de los niños, que propone la Convención Internacional (niños = sujetos de derechos plenos).

Sin embargo, tanto el reconocimiento como el efectivo goce de los derechos del niño y del adolescente son relativos en el ámbito latinoamericano, puesto que los distintos tribunales que integran los respectivos poderes judiciales, a pesar de la manifiesta inconstitucionalidad de las leyes de menores sancionadas antes de ratificarse la Convención, no han hecho una expresa declaración en tal sentido.

Asimismo, y en el mismo contexto, se puede afirmar que, en algunos países, la ratificación de la Convención no ha tenido aún significación alguna (por ejemplo: en la Argentina -donde, como ya veremos, se sigue instruyendo el proceso penal bajo las normas de un sistema tutelar-, así como en Chile o en Venezuela).

En otros, se llevó a cabo una adecuación puramente formal de las normas del derecho interno, para conciliar éste con los principios de la Convención (Colombia, Honduras).

Finalmente, nos encontramos con unos pocos que sí se adecuaron en forma integral al instrumento internacional (Brasil, Guatemala, Paraguay) [6].

Es de esperar que los países latinoamericanos, que todavía no han adaptado su legislación al espíritu de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, se dispongan a hacerlo en el más breve plazo y que, de tal manera, se alcance en nuestro sub-continente la protección irrestricta de los derechos y garantías de los adolescentes y de los niños.

B) Concepto de la doctrina de la “protección integral de los derechos del niño.

Antes de entrar al análisis de este tema, es preciso definir en qué consiste la doctrina de la “protección integral de los derechos del niño”.

De entrada, cabe señalar que la misma es de tipo abierto, pues no hay todavía una definición acabada e indiscutida. Para caracterizarla de alguna manera, se podría decir que es la que trata de garantizar, a los niños y jóvenes menores de 18 años de edad, la mayor cantidad de derechos, y que intenta proteger los derechos de los niños en general.

Con ello, la noción central de la doctrina es la protección del “interés superior del niño”, lo cual se traduce en la búsqueda de la máxima satisfacción de sus derechos específicos, reconociéndolo como un sujeto de derecho íntegro. En este sentido, se ha dicho que “protección integral significa protección de derechos e interés superior del niño significa satisfacción de sus derechos” [7]. 

Una vez definida así –si se quiere empíricamente-, corresponde ahora determinar bajo qué lineamientos es esbozada la doctrina puesta a estudio.

Las leyes de la “protección integral” comprenden la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que tienen para el Estado los tratados, representan la expresión de acuerdos e intenciones de la comunidad internacional en esta materia y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de los tratados y en el diseño de las políticas de los Estados miembros de la Organización de las Naciones Unidas, pasando a ser obligatorios en la medida en que se conviertan en costumbre internacional” [8].

Dichos instrumentos son: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing); las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de Riadh), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh). A los mismos se puede agregar la Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la cual viene a completar el concepto de protección integral, en vista de que asegura un mejor reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos de los niños.

Ahora bien, ¿qué características debe tener una ley que proteja integralmente los derechos de los niños?. Para responder a ese interrogante, se seguirán los lineamientos desarrollados por parte de la doctrina [9]:

·     definir clara e inconfundiblemente cuáles son los derechos del niño y establecer en qué casos es deber de la familia (entendida en su concepción más amplia: tíos, abuelos, y todo pariente no conviviente), de la comunidad, o del propio Estado, respaldar el ejercicio concreto de esos derechos, a través de mecanismos y/o procedimientos adecuados.

·     debe distinguir claramente entre las competencias de las políticas sociales, por un lado, y de la política criminal, por el otro, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales.

·     debe abandonar la noción de los menores como sujetos concebidos de manera negativa, por lo que no tienen, por lo que no saben o por lo que no son capaces de asumir, y pasar a definirlos de manera positiva, como sujetos plenos de derecho.

·     debe desjudicializar las cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales.

·     debe jerarquizar la función del juez, en tanto éste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean éstas de derecho penal o de familia -su función es la de “juzgar”, con toda la amplitud de dicho término-.

·     en cuanto a la política criminal, debe reconocer a los niños y a los jóvenes todas las garantías que les corresponden a los adultos en los juicios criminales, según las leyes nacionales e instrumentos internacionales que los reglamentan. Este reconocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y los jóvenes son inimputables.

·     debe establecer, como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de un joven, un catálogo de medidas alternativas a la privación de la libertad, las cuales se extienden desde la advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semi-libertad o internación.

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Hecho hasta aquí el análisis de ambas doctrinas, en su aspecto meramente teórico, se verá ahora cómo han sido aplicadas en la práctica, analizando a tal efecto tan sólo dos leyes, que pueden ser paradigmas de una y otra posición.

Como parámetro de un modelo de sistema tutelar o asistencial, se tomará en cuenta la del  “Patronato de Menores” (ley nro. 10.903) de la República Argentina y, para el caso del sistema apoyado en la “protección integral de los derechos del niño”, el “Estatuto del Niño y del Adolescente” (Ley federal nro. 8.069) de la República Federativa del Brasil.

A) Ley de patronato de menores (ley nro. 10.903).

El 21 de octubre de 1919, el Congreso de la Nación Argentina sancionó dicha ley.  Quien la impulsó con mayor énfasis fue el médico Dr. Luis Agote quien, sobre la base de estudios efectuados, entendió que debía crearse una ley de protección y tutela pública de la niñez abandonada.

Así fue que, inspirándose en las legislaciones de otros países sobre la materia, se implantó una ley fundada en esa concepción, estableciéndose una “especie de superintendencia de todos los menores en el territorio nacional argentino -como se define en el artículo 4º (ahora actualizado por el Decreto Ley 5286/57)- a ejercer por los jueces nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor, y equivalentes en el orden provincial y Ministerios Públicos de la Nación y las provincias, con miras a “la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor, proveyendo su tutela, sin perjuicio de los arts. 390 y 391 del CPP”  [1]. Por tanto, nos encontramos ante un plexo normativo amplísimo, que hoy día aún sigue vigente, y abarca aspectos civiles, tutelares, asistenciales y penales.

Así las cosas, corresponde dar algunos pantallazos de dicha normativa. Para ello, se hará un recorrido por los artículos más importantes.

En primer lugar, nos encontramos con el artículo 14, que nos da una síntesis acabada respecto de cuáles son los sujetos a quienes se aplica la ley, de qué forma, y en qué casos o situaciones.

Tenemos entonces: a) menores de 18 años, b) acusados o víctimas de un delito, c) los jueces tienen la facultad para disponer preventivamente respecto de ese menor, si éste se encuentra material o moralmente abandonado (resolución que no es susceptible de recurso alguno), entregándolo al organismo que específicamente sea creado por el Estado para ese fin o adoptando otros recaudos legales, d) prisión preventiva del “menor”, que sólo podrá ser decretada si el juez lo considere necesario, y e) cumplimiento de esta medida cautelar en un organismo estatal (Consejo del Menor), o con sus padres, tutores, guardadores, etc., pero siempre bajo la tutela de ese ente.

El artículo 15 dispone que, cuando los jueces sobresean o absuelvan al menor, o resuelvan una causa en donde fuera víctima, podrán disponer del “menor” por tiempo indeterminado (hasta los 21 años de edad), si éste se hallare en estado de abandono material o moral.

El art. 19 refiere que los padres o tutores, de los menores que hayan sido objeto de “disposición definitiva” o condena, pueden pedir la revocatoria de dichas medidas, la cual deberá substanciarse en una audiencia oral con las pruebas que el juez ordene y/o considere pertinentes. La resolución definitiva podrá ser apelada en relación.

Finalmente, el artículo 21 define el concepto de “abandono material o moral” o “peligro moral” en el que puede estar el menor. Algunos casos citados son: 1) mendicidad o vagancia; 2) que frecuente gente viciosa o de mal vivir; 3) que venda periódicos, publicaciones u objetos (de cualquier naturaleza que fuere), en las calles o lugares públicos; y 4) cuando, en dichos lugares, ejerzan oficios lejos de la vigilancia de sus padres o guardadores.

Bien: como puede observarse, la ley en cuestión responde íntegramente a los postulados de un sistema penal de jóvenes y niños de neto corte tutelar o asistencial, puesto que apunta, sin lugar a dudas, a menoscabar los derechos fundamentales de aquéllos, con la excusa de que se los quiere proteger.

Para finalizar con el estudio de esta ley, se transcribirá seguidamente un párrafo, escrito por Viñas, que es la acabada síntesis respecto de uno de los institutos creado por aquélla: “De modo que la disposición provisoria del menor es expresión clara de la tutela y patronato estatal sobre el menor, cuyo delito es expresión de abandono material o moral; algo que se tiene, se supone y tiene primacía en determinado momento sobre la patria potestad, sin excluir los deberes de ésta. La concepción es claramente tutelar-civilista, como se desprende de su concordancia con el art. 15 de la misma ley, que prevé el caso en que, aún con sobreseimientos provisorios o definitivos, o absoluciones de los menores, los jueces en lo penal “podrán disponer del menor por tiempo indeterminado y hasta los 21 años de edad, si se hallare material o moralmente abandonado, o en peligro moral”  [2].

B) Estatuto del niño y del adolescente de la República Federativa del Brasil (ley nro. 8.069).

Para comenzar con el estudio del ordenamiento legal en cuestión, debemos señalar que la creación del mismo ha sido “fruto de un amplio debate público en la fase de reconstitucionalización del país, y en una memorable campaña por un Estatuto para la población infanto-juvenil (a ser tutelada a través de mecanismos legales, por la familia, la sociedad y por el Estado)” [3].

A partir de las luchas iniciadas por los movimientos sociales del Brasil, se le da carácter constitucional a los derechos del niño y del adolescente, pues los mismos se ven plasmados en la redacción del artículo 227 de la Constitución Brasileña de 1988.

El mencionado artículo da prioridad al tratamiento de los problemas de la infancia, estableciendo que:

“es deber de la familia, de la sociedad y del estado asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al esparcimiento, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión(...)el estado promoverá programas de asistencia integral a la salud del niño y el adolescente, con participación de entidades no gubernamentales y obedeciendo los siguientes preceptos: I. Utilización de un porcentaje de los recursos públicos a programas de salud en la asistencia materno-infantil, II. Creación de programas de prevención y atención especializada para portadores de deficiencias físicas o mentales, así como de integración social del adolescente portador de deficiencia, mediante la preparación para el trabajo, la convivencia y la facilitación de acceso a los bienes y servicios colectivos, eliminando preconceptos y obstáculos arquitectónicos.”.

Poco tiempo después de aprobada -en 1988- la actualmente vigente Constitución Brasileña, se proclamó el arriba citado Estatuto, que entró en vigencia el día 14 de octubre de 1990.

Siguiendo a Emilio García Méndez [4], cuatro son las más importantes innovaciones que se vislumbran en el cuerpo normativo que nos ocupa.

La primera: consiste en la municipalización de la política de atención directa (art. 88); la segunda: se eliminan las formas coactivas de internación por motivos de desamparo social, disponiéndose en forma taxativa los motivos causales de la privación de la libertad (art. 106); en tercer lugar, regula la participación paritaria y deliberativa de gobierno - sociedad civil, asegurada a través de la existencia de “Consejos de los derechos del niño y el adolescente” en los niveles federal, estadual y municipal (art. 88 II). Finalmente, da lugar a una jerarquización de la función judicial, transfiriendo a los Consejos Tutelares –de actuación exclusiva en la órbita municipal - todo aquello relativo a la atención de casos no vinculados al ámbito de la infracción penal, ni a decisiones relevantes, pasibles de producir alteraciones importantes en la condición jurídica del niño o adolescente  (arts. 136 y 137).

Resulta interesante señalar, además, la estricta enumeración que se hace de los derechos individuales (arts. 106 a 109) y de las garantías procesales (arts. 110 y 111), de las cuales es titular quien resultare ser acusado por haber cometido un acto ilícito. Asimismo, determina que la privación de libertad será el más extremo recurso de las medidas socio - educativas (arts. 112 al 120).

En su artículo 2do., define los conceptos de niño y adolescente; al respecto refiere que:

“se considera niño, a los efectos de esta ley, a la persona hasta doce años de edad incompletos y adolescente a aquélla entre doce y dieciocho años de edad”.

Esta circunstancia cobra vital importancia, ya que un acto ilícito sólo puede ser cometido por un adolescente. Para el caso de que un niño se encuentre involucrado en tal situación, se le deberán aplicar las medidas descriptas en el artículo 101 (tal como se determina en el art. 105). Dichas medidas son de carácter estrictamente asistencial.

Las  instituciones novedosas de protección, que fueran creadas por el Estatuto para cuando los derechos se encuentren amenazados o violados, son: a) Consejos tutelares; b) Consejos de los Derechos del Niño y el Adolescente; c) la “remisión”, y d) los jueces integrantes de la Justicia de la Infancia y la Juventud.

a) Los consejos tutelares: estas instituciones se ocupan, por ejemplo, del cumplimiento de las medidas previstas en el artículo 101, o sea que, de este modo, se libera a los jueces de cumplir funciones asistenciales, tutelares o sociales. El Consejo es un órgano permanente y autónomo, no jurisdiccional, encargado de velar por el cumplimiento de los derechos del niño y el adolescente (art. 131). Por tanto, sus atribuciones se centran básicamente en la atención de los casos en donde, concretamente, los derechos de los niños o adolescentes se vean amenazados o violados (art. 98), o cuando se plantee la hipótesis (ya mencionada) del art. 105. Sus decisiones sólo podrán ser revisadas por la autoridad judicial competente, a pedido de quien tenga un legítimo interés en la materia (art. 137).

b) Consejos de los derechos del niño y el adolescente: estas instituciones se crearon a nivel federal, estadual, y municipal. Son órganos paritarios (50% gubernamentales y 50 % no gubernamentales), deliberativos y controladores de actividades en todos los niveles. Fijan directrices para las políticas del área, controlando la calidad y la oportunidad de los programas de atención directa, y constituyendo, por ende, el máximo intento por racionalizar y optimizar el funcionamiento de tales programas.

c) La remisión: consiste en la facultad de la que dispone el representante del Ministerio Público para evitar el proceso judicial, antes de iniciado el procedimiento propiamente dicho. A ese efecto, debe considerar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se desarrolló el hecho ilícito, las consecuencias de éste, la personalidad del joven acusado, y el grado de su participación en el delito (art. 126). Esta medida puede ser revisada judicialmente, en cualquier momento, a pedido expreso del adolescente, de su representante legal o del ministerio público (art. 128). Con ello, se incorpora al Estatuto un claro criterio de oportunidad procesal.

d) Los Jueces: a partir de la idea de jerarquizar la función judicial, los jueces que integran la Justicia de la Infancia y la Juventud tienen funciones específicamente jurisdiccionales, pero ello no los inhibe de efectuar un control directo y permanente sobre las acciones de los Consejos Tutelares (art. 198, VII,). Por su parte, también se les otorga competencia plena, respecto de situaciones perfectamente determinadas en el parágrafo único de la norma pertinente.

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