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 por Marco Antonio Terragni

Sumario: 1. Facultades de la Nación y de los Estados particulares relacionadas con el sistema penal. Antecedentes. 2. Situación actual. 3. Jurisprudencia. 4. Conclusiones. 5. Bibliografia:

Facultades de la Nación y de los Estados particulares relacionadas con el sistema penal. Antecedentes.

         Conforme lo dice la Constitución, la Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.

En cuanto al último carácter, de haber guardado coherencia con la declaración inicial, los Estados particulares deberían haberse reservado la facultad de dictar los códigos de fondo y de forma; lo que no ocurrió.

No es fácil encontrar el por qué, pero por lo menos puedo intentarlo, siguiendo estos razonamientos:

         Ley común. Esta expresión la uso pretendiendo darle un sentido no coincidente con la de Common Law, que usan los anglosajones. Hago referencia a la legislación metropolitana española, a la Indias y a las reglas propias, que eran seguidas en el territorio de las que llegaron a ser las Provincias Unidas del Río de la Plata (primera denominación adoptada conforme al orden que indica el art. 35 C.N.). Todo esto formó el Derecho básico vigente, la ley común (admitida por todos), en ese territorio durante el período comprendido entre 1810 y 1853.

         Si había una ley común, aunque no aprobada siguiendo las formas que hoy conocemos, y estaba vigente en todas las provincias, era razonable que se siguiese esa tradición y luego las reglas se agrupasen en códigos por materias; códigos únicos, que rigiesen en toda la Nación. En definitiva: que siguiese habiendo una ley común.

         Desde el punto de vista político eso significó un reconocimiento de que quedó subsistente una de las características del sistema unitario de gobierno[1].

Resulta imposible saber si hubo debate sobre el tema y, por consiguiente, si la voz de alguno de los constituyentes propugnó aquella solución, pues el acta de la reunión respectiva dice simplemente que el artículo 67 inciso 11 resultó aprobado. Así las provincias le concedieron al Congreso de la Nación la facultad de dictar el Código Penal, reservándose simultáneamente los poderes no delegados, entre ellos los de regular cómo se llevarían a cabo los juicios penales.

El Proyecto de 1891 incluyó en su parte general una clasificación general de las acciones penales que será la que tomará con variantes el Código de 1921.

Situación actual:

Esta separación parece tajante. Pero no lo es. Tanto que el Código Penal, en su versión original de 1921 y con mucha mayor frecuencia en las sucesivas incorporaciones normativas que se le hicieron desde entonces a la fecha incursiona en temas relacionados con la manera de poner en ejercicio la normativa de fondo.

Un observador desprevenido podría entender que la Nación avanzó sobre terreno vedado restándole facultades a los Estados locales, triunfando así en la contienda, pero a la luz de las nuevas normativas procesales penales que éstos han ido adoptando, es a la inversa. Ellas enervan, finalmente, la aplicación íntegra del Código Penal de la Nación Argentina. Ello es así porque, por ejemplo, cambian algunas reglas sobre el ejercicio de la acción y  su extinción invocando la necesidad de introducir formas alternativas de resolución de los conflictos; manera elegante de disimular que lo que se intenta es que no haya tantos juicios propiamente dichos y menos condenados a penas que los Estados locales no están en condiciones económicas de ejecutar.

Lucas Yancarelli, refiriéndose a la incorporación por las provincias del principio de oportunidad, dice que esto originó “considerable resistencia, principalmente de parte de la doctrina que se rehúsa a que sea el poder original el que retome el poder no delegado” [2]

Jurisprudencia:

                Ya los tribunales se han ocupado del tema cuando tuvieron que emitir diversos pronunciamientos.

Así la Cámara 1 de Apelaciones en lo Criminal en el sumario publicado en LLPatagonia 2007 (junio), 1064, on line AR/JUR/25/2007 dice:

“Resulta inconstitucional el art. 180 ter del Cód. Procesal Penal de la Provincia de Río Negro, que establece criterios de oportunidad procesal introducidos en la legislación provincial a través de la ley 3794 por cuanto la regulación de esos criterios genera soluciones reñidas con el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional al tratarse de temas que las provincias han delegado al gobierno central y avanza sobre la legislación de fondo, porque el art. 71 del Cód. Penal obliga a iniciar y proseguir de oficio todas las acciones penales, sin contemplar otras excepciones al principio general por él establecido que no sean las acciones dependientes de instancia privada y las privadas mencionadas en los dos incisos del citado art. 71 (del voto del doctor Gauna Kroeger)”.

                Transcribiré a continuación algunos párrafos del Dr. Gauna Kroeger, relacionados con el tema que me ocupa:

         Sobre oportunidad  “creo que la regulación de estos criterios debe ser materia de legislación nacional, de fondo, puesto que implica una sustancial modificación del criterio de legalidad procesal sentado por el art. 71 del C. Penal

         “No puede ser materia de legislación provincial porque se trata de temas que la provincias han delegado en el gobierno central desde la institucionalización misma de la República. En este punto, la ley 3794 genera soluciones reñidas con el art. 75 inc. 12° de la Constitución Nacional y avanza sobre la legislación de fondo, porque el art. 71 del C.P. obliga a iniciar y proseguir de oficio todas las acciones penales, sin contemplar otras excepciones al principio general por él establecido que no sean las acciones dependientes de instancia privada y las privadas mencionadas en los dos incisos del citado art. 71 C.P.

         “El establecimiento de criterios de oportunidad debe serlo con alcance nacional. No corresponde a la Legislatura provincial establecer regulaciones sobre temas de derecho de fondo, de resorte del Congreso de la Nación.

         “Ha dicho la Corte Suprema de la Nación que el ex art. 67 ionc. 11 Const. Nac. No es compatible con una legislación que estableciera un régimen general diferente para las instituciones fundamentales del derecho común según la región del país en que se apliquen, aunque no exigía que las modalidades de detalle de las instituciones del derecho común deban ser necesariamente idénticas en todo el país (CSN 191-170 y 278-62; también 255-36). Se persigue la unidad de la legislación de fondo, proveyendo al país de instituciones comunes (CSN 278-62).

         “El establecimiento a nivel provincial de criterios de oportunidad excede con mucho lo que puede considerarse ´modalidades de detalle´

         “Me parece que la cuestión no se zanja diciendo que se trata de cuestiones procesales, y que por ello se mantendrían en el área de decisión de las Provincias. No es así. Cada vez que el Congreso de la Nación ha entendido necesario incursionar en cuestiones de naturaleza procesal para asegurar la unidad de la legislación y su aplicación en todo el territorio nacional, así lo ha hecho, y los Tribunales de manera uniforme se han pronunciado sobre la constitucionalidad de tales normas, o en otros casos ni siquiera se han planteado, siendo aceptado pacíficamente.

         “Ejemplos hay varios: los arts. 62 y ss. del Código Penal sobre prescripción de la acción penal; los arts. 1190 y s.s. del C.C. sobre la prueba de los contratos; los arts. 3947 y ss. del C.C. sobre prescripción de las acciones civiles; los arts. 32 y 33 de la ley 25,675 –Ley General del Ambiente- sobre medidas probatorias, etc.

         “En este orden de ideas, Cafferata Nores, concibe las excepciones al principio de legalidad dentro de la legislación de fondo (En “Cuestiones actuales sobre el Proceso Penal”, 3ª. Edic., año 2000, pags. 21/45). En un párrafo trae a colación “(…) una novedad incorporada a los CPP de la Nación y las Provincias de Buenos Aires y de Córdoba: el denominado “juicio abreviado”, inspirado en una decisión de valorizar los acuerdos entre fiscal y acusado sobre el monto de la pena y su modalidad de ejecución, pero que permite la inserción de criterios de oportunidad que, si bien no están expresamente expresados en la ley procesal- ni lo podrían estar…(Nota 31: Porque sólo el Código Penal los podrá regular expresamente, pues hacen a la acción penal en sentido sustancial. Cfr. Núñez, Ricardo, Derecho Penal Argentino, t. II, p. 128)…en la práctica se introducen de modo oculto o encubierto”.

         “Este mismo autor nos habla del “derecho de igualdad de trato por parte de los tribunales y cortes de justicia, garantizando a todos los tribunales del país,,, cualquiera sea la jurisdicción judicial que se trate (nacional o provincial)” (en la p. 331; al reproducir los fundamentos de su Proyecto de Bases Uniformes), con una referencia a la “facultad reconocida pacíficamente al Congreso de regular el régimen de acciones (Código Penal, arts. 71 y subsiguientes), así como las causales de extinción de la acción penal (Código Penal, art. 59 y subsiguientes” (ps. 332/333).

         “Roberto Falcón piensa también que ´la renuncia al ejercicio de la acción penal pública conforme a criterios de oportunidad constituye una facultad que únicamente puede regular el Congreso de la Nación´, que ´todo lo que tiene que ver con el ejercicio del poder punitivo del Estado debe ser regulado por el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12° C.N.)…´y que ´…el Ministerio Público no puede erigirse en amo y señor de las normas penales´(cfr. “La disponibilidad de la Acción Penal Pública: Cuestión Procesal o Sustancial”, J.A., 2003- II-1020, con importantes coincidencias de Raúl E. Zaffaroni, Sebastián Soler, Ricardo Núñez, Julio Maier, Germán Bidart Campos, Javier De Luca, Marcelo Riquert, Francisco D ´Albora, José Cafferata Nores y el criterio sentado por la Corte Suprema de la Nación y por la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala 3ª. In re “Pazos”, sent. 30/4/96).

         “Como dijera Sancinetti, ´…cuando la regulación de una institución procesal guarda directa relación con el derecho de fondo comprometido, la regulación es materia propia del Congreso de la Nación´ (cit. por Cafferarata Nores, “Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal”, 3ª ed., p. 337.

         “El doctor Héctor Superti disertó precisamente sobre estos temas en las Jornadas Científicas de la Magistratura, Bariloche, octubre de 2005. Allí señaló que las Provincias no deben legislar sobre persecución penal. Legislar sobre criterios de oportunidad es competencia del gobierno central. De lo contrario, podría llevar una verdadera “anarquía” en la represión penal; pretendiendo incluso llevar a regular localmente las normas sobre prescripción de la acción: ´Se empieza con algo muy chico, pero después…”

         “Más aún: sostiene este doctrinario que debe preservarse la igualdad de derechos de todos los habitantes, estén o no en sus Provincias de origen, del mismo modo que –para asegurar aquella igualdad- hasta sería mejor que existiera una ley nacional sobre prisión preventiva.

         “El doctor Jorge Montero se pronunció expresamente sobre este punto en las Terceras Jornadas Rionegrinas de la Magistratura –General Roca, septiembre de 2002- afirmando que el principio de oportunidad –y oportunidad reglada- debería establecerse por ley nacional. El art. 1° C.N. no consiente diferentes regímenes legales en cada provincia, y –a su modo de ver- la Corte Suprema de la Nación jamás aceptaría que el territorio nacional quede dividido en una diversidad de distritos en algunos de los cuales todos los delitos deban ser perseguidos siempre y en todos los casos, y en otros no.- Se violaría el derecho a la igualdad (art. 16 C.N.).

         “Es también el criterio sostenido por el Dr. Orlando A. Coscia, actual Juez del Tribunal Oral Federal de Neuquén (“Pena natural”, Ed. Publiadecs, ps. 25/27).

         “La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que ´la aplicación de la ley penal –cuyo dictado con carácter uniforme para toda la Nación el art. 75, inc. 12, de la Constitución atribuye al Congreso- sólo puede ser limitada con referencia a las personas, consagrando con carácter permanente un supuesto de irresponsabilidad penal, con el mismo carácter de uniformidad para todo el país. De tal modo, entre las facultades reservadas a las legislaturas provinciales no está la atribución de establecer soluciones diferentes según el lugar del país donde los hechos supuestamente ilícitos hayan sido cometidos´ (in re ´Dahlgren c. Cáceres´, sent. 10/12/1996, en Fallos: 319:2925).

         “Aun sin entrar frontalmente al tema, el Tribunal de Casación Penal de la ciudad de Buenos Aires tiene dio que: ´…La extinción de la pretensión punitiva es tema que hace a la supervivencia de la pretensión estatal de punir que, por el reparto competencial incumbe a la legislación de fondo –art. 75 inciso 12° C.N. (Tribunal Casación Penal de Buenos Aires, Sala 1ª., in re ´Colman, Héctor A. s/recurso de casación´, sent. 27/11/2003´, en JA, Rep. 2005, p. 948, y en Lexis Nexis on Line.

         “No desconozco la importante corriente doctrinaria que –con el liderazgo de Alberto Binder- sostiene que las Provincias conservan las atribuciones para legislar sobre estas cuestiones procesales.

         “Tampoco desconozco el reciente fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala 2ª, in re ´Fiscal c.Sosa Morán, sent. 19 septiembre 2005 (por mayoría de votos, dos a uno) que admitió la constitucionalidad de la regulación provincial de estos criterios de oportunidad (art. 26 incs. 1° y 2° del CPP Mendoza).

“No obstante ello, por las razones que doy en el texto, me inclino por la inconstitucionalidad del art. 180 del CPP, considerándolo violatorio de los arts. 16 y 75 inc. 12 de la Constitución nacional y del art. 71 del C.P.”.

“Posiblemente la existencia de criterios de oportunidad regulados en jurisdicción provincial (como en Mendoza y Provincia de Buenos Aires) sólo resulte defendible por –irónicamente- razones de oportunidad y conveniencia. Parafraseando a Superti (en las Jornadas de octubre de 2005), la iniciativa de las Provincias opera como un clamor generalizado ante un Congreso de la Nación que hasta ahora ha hecho oídos sordos al reclamo de tales institutos. Y que alguna vez deberá ser escuchado.

“Por el momento, permanecen sin respuesta proyectos valiosos como el de la Comisión designada por Resolución M.J. 420/97, integrada por los doctores Liporace, Baigún, Donna, Chiara Díaz, Paz, Pessoa, Roger y otros (presentación: 21 de diciembre de 1998).

“El muy reciente proyecto de reforma del C.P. –o directamente CPenal nuevo- recepta institutos como el perdón judicial, la exención de pena, la reducción de los mínimos de pena previstos cuando el peligro o daño causado sea de escasa significación, o la autorización al Ministerio Fiscal para no impulsar el procedimiento en casos de insignificancia o cuando las consecuencias sufridas por el imputado tornen desproporcionada la pena (pena natural) (Cfr.Alberto R. Dalla Via e Ileana Fraquelli, “Análisis del Proyecto de Reforma del Código Penal”, en diario LA LEY del 11/9/2006. Este proyecto, que tiene sus virtudes y defectos, también ha quedado suspendido por el momento”.

Conclusiones:

Soluciones, a la vista no las hay, como que resulta impensable una reforma constitucional que le atribuya al Estado nacional la potestad de regular el procedimiento penal de todas las jurisdicciones del país o, al revés, que le conceda a los Estados locales la posibilidad de dictar sus propios códigos penales.

         Lo que sí puede ocurrir es que la Justicia deba expedirse más frecuentemente sobre estos puntos pues si bien el imputado se beneficia con las posibilidades que brindan las nuevas instituciones procesales, la víctima tiene la legítima expectativa de que se aplique sin cortapisas la ley de fondo y que quien lo ha agredido sufra la sanción que el Código Penal anuncia.

         También hubo iniciativas tendentes a sentar Bases uniformes para la procuración y administración de justicia penal en Argentina (comisión encabezada por Cafferata Nores en pro del principio de igualdad ante la ley y de trato ante los tribunales de justicia[3]. La postura contraria es mantenida por Alberto Binder, quien en el XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, que se llevó a cabo en la ciudad de Córdoba los días 18, 19 y 20 de setiembre de 2013 sostuvo que la cláusula del actual artículo 75.12 C.N. no puede interpretarse de modo que “todo lo que esté en su articulado sea facultad delegada al Congreso Federal”, ya que el análisis de su pertinencia a esta materia deviene del análisis constitucional y no se agota en la circunstancia que los legisladores que sancionaron el Código de 1921 lo hayan incluido así. Si bien en cuanto al nacimiento y a la extinción de la acción penal hay algunas razones que aconsejan su uniformidad, en cambio los criterios de ejercicio de la acción penal deben estar conferidos a quien decide la política criminal del Estado que corresponde[4].

MAT cuando se habla del ejercicio del poder punitivo del Estado se refiere al Estado nacional; no a los Estados particulares, que en la R.A no son Estados.

MAT sacar partido de este criterio: la punibilidad y la impunidad sólo pueden ser resueltas por la Nación con un carácter igualitario para todas las personas, en todo el país: “La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que ´la aplicación de la ley penal –cuyo dictado con carácter uniforme para toda la Nación el art. 75, inc. 12, de la Constitución atribuye al Congreso- sólo puede ser limitada con referencia a las personas, consagrando con carácter permanente un supuesto de irresponsabilidad penal, con el mismo carácter de uniformidad para todo el país

MAT la reasunción por las provincias de las facultades de legislar sobre punición e impunidad es una DECISIÓN POLÍTICA, entendiendo por Política el arte y la ciencia de gobernar.

MAT El Proyecto de 2006: Art. 49 Ejercicio de la acción pública. Consagra el principio de oportunidad.

MAT ver Terragni, M.A. Prescripción y reforma penal, LL 2005-B, 992, Suplemento Penal 2005 (febrero).

MAT debo hacer referencia a la facultad del Congreso, de naturaleza procesal, cuando la C.N. se la atribuye para establecer el juicio por jurados.

Bibliografía:

Yancarelli, Lucas, Enfoque constitucional de la acción penal y el principio de oportunidad, en www.terragnijurista.com.ar

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