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 por Marco Antonio Terragni

1. Constitución y derechos del delincuente. Los constituyentes de 1853, Padres de la Patria, legislaron teniendo en miras un tipo de hombre, imaginando de qué manera podría desenvolver su vida en una sociedad que le permita desarrollar todas sus cualidades, asegurándole la libertad y respetando sus derechos, aún en el supuesto de que cometa errores; y no otra cosa significa el acto de delinquir.

a. Principios de legalidad y del debido proceso. Por eso le garantizaron que no sería castigado sin ley que previamente calificase el hecho como punible y sin un proceso desenvuelto en legal forma. Este proceso, para ser tal, requiere de cuatro pasos fundamentales: acusación, defensa, prueba y sentencia; y de un tribunal imparcial legalmente formado, antes de que produzca el hecho que de motivo a la causa.

No sólo el tribunal debe ser imparcial sino también quienes le prestan auxilio (testigos y peritos) que tendrán que guiarse por el mismo espíritu neutral, no persiguiendo otro objeto que no sea el de materializar el valor Justicia.

La independencia e imparcialidad del juicio están resguardadas expresamente en el texto sancionado en 1994 en virtud de la incorporación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

b. Principio de inocencia. Toda persona convocada ante un tribunal de esas características es inocente se presente ante los estrados y tiene derecho a que el juicio que se le instaura esté revestido de la mayor transparencia, para que el juego de acusación y réplica se lleve a cabo conforme a reglas claras, que posibiliten contradecir las respectivas posturas. Sobre todo teniendo en cuenta que el imputado se encuentra en situación de inferioridad, pues tiene frente a sí el inmenso poder del Estado, y por ello debe asegurársele a quien se acusa la perspectiva de ejercitar la más amplia defensa.

c. Principio de igualdad ante la ley. Los Constituyentes de 1853 estructuraron el Estado que estaban creando bajo la forma republicana, cuyo fundamento básico es la igualdad de todos los hombres ante la ley. Esta equiparación también comprende, como es obvio, que se inflija un castigo semejante ante la comisión de actos de similar naturaleza.

Esto está ínsito en las cláusulas del contrato social que da origen a un estado republicano.

2. Objeciones al Proyecto de ley desde el punto de vista constitucional. El Proyecto de ley sancionado por la Cámara de Diputados el 6 de agosto de 1997 hiere gravemente esos principios:

a. El de inocencia, del debido proceso legal y, por ende el de defensa, pues el juicio pierde transparencia: La persona sometida a él se encuentra con que la imputación parte de personas, algunas de las cuales no son imparciales pues, en lugar de perseguir el interés de que se realice la Justicia buscan el beneficio propio; en tanto que las otras no tienen rostro. La amenaza que para el imputado de los dichos de estos últimos proviene, no la puede contrarrestar porque no conoce quien la genera ni qué interés la mueve.

El precepto significa una violación, por vía indirecta del texto de la Constitución de 1994, ya que al haberse incorporado el Pacto de San José de Costa Rica, el derecho que tiene la defensa de interrogar a los testigos es una garantía procesal de la que no se puede prescindir, no obstante que el Proyecto sostenga que los dichos de quienes reserven su identidad no podrán constituir prueba de cargo.

El Proyecto vulnera el derecho de defensa porque hacerle saber al imputado que su "colaboración" posiblemente le sea premiada reduce su libertad de decisión porque se le sugiere al reo, de manera indirecta, que si no lo hace su situación será más grave. De esa manera la coacción reduce, y hasta anula, la libertad de decisión, que debe respetársele al imputado.

b. El Proyecto también agravia el principio de igualdad ante la ley, ya que ésta se dictan para regir erga omnes y sin embargo esta norma posibilitaría una reacción estatal distinta, no obstante que los hechos que se juzgan fueron cometidos por hombre semejantes, a los que sin embargo se los trata de manera distinta.

También antenta contra el principio de igualdad ante la ley pues beneficia al que primero "colabora", pues cuando los demás se decidan a hacerlo es posible que la "cooperación" de ellos ya no sea necesaria.

El delito es, dogmáticamente considerado, un acto típicamente antijurídico, culpable y punible. Solamente el autor deja de ser castigado si concurren causas que elimina alguno de esos elementos.

El proyecto no respeta la estructura expuesta.

El sujeto a quien la iniciativa tiende a beneficiar realiza un acto que la ley califica como delito. Obra con dolo; es decir, actúa con conocimiento e intención de realizar el hecho. No concurre a su respecto ninguna causa de justificación. No puede excusarse de ninguna manera, pues tuvo la posibilidad de atender al llamado de la norma y -por ende- adecuar su conducta a ella. En otras palabras: Se le formula positivamente el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste.

A pesar de todo el Proyecto permite eximirlo de pena.

1. Cuál sería el fundamento de esta excusa absolutoria?

Las excusas absolutorias que contiene el Código Penal obedecen a razones que son inobjetables, examinadas a la luz de principios político-criminales: La impunidad para el que desiste voluntariamente luego de haber comenzado la ejecución de un delito, se concede porque imponer la pena resocializadora no tendría sentido, siendo que el mismo sujeto comprendió a tiempo que debía ajustar su conducta a la ley.

La impunidad para quien se casa con la ofendida por algunos de los delitos contra la honestidad se explica pues el conflicto generado entre autor y víctima así queda resuelto así entre ellos.

La impunidad de quienes ejecutan ciertos delitos contra la propiedad deviene razonable como reconocimiento de que, habitualmente, se usan en común los bienes entre los familiares próximos, de manera que es muy difícil que el Estado pueda introducir su Justicia punitiva en un ámbito tan íntimo, sin provocar un daño más grande.

Y así las demás excusas absolutorias obedecen a criterios político-criminales que no dan margen para la discusión.

Cuál es el cimiento en que se asienta la excusa absolutoria que aparece en el Proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados?

Este dice que la eximición podrá aplicarse "en los casos en que la colaboración prestada permita condenar a los demás partícipes de hechos delictivos que habiendo causado la muerte de una o más personas hubiesen estado motivados por la raza, la religión, las ideas políticas o la actividad profesional de la o las víctimas".

Parece evidente que el recurso a que acudiría el Estado es indefendible, sea cual fuese el ángulo desde el cual se lo examine:

a. Es moralmente indefendible porque la delación motivada por el interés resulta un acto execrable.

b. Es jurídicamente indefendible, porque la ley que no se funda en la ética no es Derecho sino un ejercicio de la fuerza por parte del Estado.

c. Es políticamente indefendible, pues la ley no le pide al delator que "la colaboración prestada" permita descubrir la verdad, sino directamente que contribuya a la condena. De manera tal que, desde ya, se le exige que sea parcial.

El Estado no puede dictar una ley que, como todas tiene un contenido didáctico, auspiciando esta forma de delación fácilmente identificable como traición. Si lo hiciese educará de manera a los ciudadanos para que aprecien que es preferible la perfidia a la lealtad, aunque esta última tenga lugar en el oscuro ámbito de la delincuencia.

El artículo 40 del Código Penal dice: "En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente".

Y éste (que ahora se intenta ampliar) establece cuáles son esas circunstancias.

El Proyecto introduce la posibilidad de eximir de pena. Por lo mismo no guarda ninguna relación con el tema a que se refieren ambos artículos: que es la de fijar la condenación cuando se aplique una pena divisible.

Aparte, resultan contradictorios los incisos 3o. y 4o. proyectados porque el primero habla de disminución de la escala penal (lo que tampoco tiene que ver con el resto de lo que dicen los artículos 40 y 41) y el segundo expresa que la reducción puede ser no sólo eso sino también eximición.

Resulta objetable la propia rebaja de la escala penal pues aquí no se trata de razones relacionadas con un menor contenido de injusto del ilícito (que es la razón de ser de la reducción de la pena en la tentativa); tampoco tiene vínculo con el reproche personal (ya que el sujeto es culpable por el hecho ya cometido), sino que aparece como premio a una actitud posterior.

En todo caso, sin reformar la ley actual y pese a los reparos éticos expuestos, el tribunal podría estimar esa "cooperación" como una circunstancia demostrativa de menor peligrosidad, a que alude el texto vigente del art. 41.

Y si el problema reside en que los mínimos son muy altos, la solución está en reducirlos, en general, dando mayor marco de flexibilidad a la decisión judicial. Ello guardaría coherencia con las legislaciones más modernas y con la inteligencia de lo que debe ser el Derecho penal actual.

Si es sancionado definitivamente el texto que se debate, es improbable que tenga efectividad práctica, pues al delator no se le garantiza nada: Queda a criterio del tribunal interpretar si el sujeto se ha cooperado "decisivamente" sólo en la investigación, en cuyo caso se podrá reducir la escala penal del modo previsto para la tentativa (Es el premio que se le adjudicaría por suplir las carencias de las autoridades instructorias).

O, también a criterio del tribunal, puede ser beneficiado con la impunidad si la "colaboración" prestada hubiese permitido condenar a los demás partícipes.

En cuál de las dos categorías se ubica dependerá de cómo aprecia el tribunal el valor procesal de su "esfuerzo".

Además, quien corriese el riesgo de actuar como delator (no obstante tantos condicionamientos) se encontraría con una dificultad aún mayor. Y es que la ley proyectada solamente lo premiará con la eximición (suponiendo que ésta corresponda al supuesto del inc. 4o. y no en el del 3o., lo que no está claro en el Proyecto) siempre y cuando en los hechos que delate la motivación haya sido la raza, la religión, las ideas políticas o la actividad profesional de la víctima. Con lo cual puede ocurrir que el delator interprete de distinta manera que el tribunal cuál ha sido el motivo que llevó al crimen, y así encontrarse con que ha hecho un "esfuerzo" inútil para él.

También el "colaborador" (así lo llama el art. 3o. del Proyecto) se ve enfrentado a una singular situación: Por un lado no está obligado a declarar contra sí mismo y por el otro debe decir la verdad sobre el hecho en el que ha participado, ya que de lo contrario comete un extraño delito equiparado al falso testimonio, según el texto que se pretende incorporar al art. 275 del Código Penal.

Si ya con la ley vigente el llamado "testimonio en codelincuencia" es incongruente con los principios que deben regir un proceso llevado adelante en legal forma (porque se trata de "testigos" inhábiles), con éste "testimonio" la irregularidad llega al extremo, pues por un lado el colaborador se inclinará por eludir su responsabilidad a cualquier costo, aún callando o mintiendo (lo que desde ya significa una tensión espiritual) y por el otro deberá decir la verdad (que también a él lo perjudica) bajo apercibimientos de considerarlo incurso en las penas del falso testimonio. Lo que también, dadas las circunstancias, implica una tensión de signo contrario.

Quién podrá creerle a un "colaborador" semejante?.

Con respecto a los testigos de identidad reservada, el Proyecto reza que sus dichos sólo podrán ser usados para orientar la pesquisa, sin que puedan constituir prueba de cargo.

La diferencia entre el valor pleno del testimonio y la utilidad menguada de aquél a que se refiere el precepto es sutil. Si esas declaraciones se incorporan al proceso, de cualquier forma que fuese, resulta imposible pasar por encima de ellas como si no existieran.

Si no se las puede contradecir, porque no se sabe quién las expresó, el derecho a la defensa en juicio entra en crisis.

Recurrir a procedimientos que no responden a nuestra idiosincrasia jurídica, so pretexto de querer ser eficientes en la lucha contra el crimen, constituye un mal ejemplo que el Estado transmite a la sociedad. Lo secreto, lo sospechoso de parcialidad diluye la frontera -que debe ser nítida- entre licitud e ilicitud.

El repudio a la traición, amparada en las sombras, se hace patente en párrafos de la obra de Beccaría que dió inicio al desarrollo moderno del Derecho Penal. Allí expresa que "las acusaciones secretas son desórdenes en muchas naciones por la debilidad de su constitución". Expresa: "Quien puede sospechar en otro un delator, ve en él a un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondérselos a otros, llegan finalmente a escondérselos a sí mismos. Desgraciados cuanto llegan tales extremos".

Termina el párrafo con esta frase, reveladora de una intensa preocupación, que sin duda resulta compartida por muchos: "Si tuviere que dictar nuevas leyes en algún rincón abandonado del universo, antes de autorizar tal costumbre me temblaría la mano".

En el trámite de la sanción de la ley de estupefacientes 23.737 la primera iniciativa aprobada por el Senado contenía -entre otras- la figura del delator. Cuando el Proyecto pasó a la Cámara de Diputados, el dictamen de la mayoría expresó: "Si bien previsiones legales de este tipo se encuentran receptadas en algunas legislaciones extranjeras, las comisiones no comparten la filosofía que las inspira, al margen de la utilidad que pueda prestar en algún caso en particular. Las instituciones jurídicas deben nutrirse en bases sólidas y de una ética indiscutible. El rumbo señalado, con el transcurso del tiempo, produce resultados más dignos y positivos que darle vida a un sistema de delación generalizado".

La apreciación de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el transcurso de unos pocos años. Los principios éticos que orienten el accionar del Estado deben ser siempre los mismos que los que guiaron a los Constituyentes de 1853.

Ninguna razón utilitaria tiene importancia suficiente para cambiar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradición argentina.

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