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El injusto doloso de comisión

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:  

• Pto. 1:   LA ACCIÓN. Caracterización de su contenido. La voluntad para un esquema causal o               personal de lo injusto. Las estructuras lógico-objetivas. Responsabilidad de las personas     jurídicas. (págs.2 / 4)

• Pto. 2:   FAZ NEGATIVA DE LA ACCIÓN. Factores externos: fuerza física irresistible,             movimientos reflejos o involuntarios. Los comportamientos automatizados. Factores              internos: estado de inconsciencia. Supuestos. (págs. 4 / 5)

• Pto. 3:   EL TIPO. Breve reseña. Su construcción compleja. (págs. 6 / 14)

-          Tipo objetivo. La causalidad. Principales teorías. La imputación objetiva del resultado. (págs. 15 / 37 )

-          Tipo subjetivo. El dolo y sus clases. Elementos subjetivos del injusto distintos del dolo. Elementos normativos. (págs. 37 / 38)

• Pto. 4:   FALTA DE TIPO. Atipicidad. El error sobre las circunstancias del tipo objetivo: in                     persona, aberratio ictus, dolus generalis. El error de tipo, sus modalidades y                consecuencias. (págs. 38/ 40)

Jurisprudencia                                                                                 págs. 40 / 41

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO[1]

Punto del Programa         Libro            Ubicación

     1                         1                  Cap.III(B,l)

                               2                  T.U -P.Segunda- (Cap.XV y XVI)

                               Extra              ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del                     delito”, Ed. Ediar,Bs. As., Arg.,               1973, Caps. 6, 7, 8 y 9.

       2                   2                   T.II -P. Segunda- (Cap. XVII)

                           Extra               ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del                   delito”,Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973,              Cap.10.           

       3                  3                   Est. N°3 y 4                                                       2                    Cap. III (A, 5)

2                          T.III –P. Segunda- (Caps. XVIII a XX)

                           Extra               ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del                                           delito”,Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973,                                      Caps. 11 a 19.

       4                   2                   T.III –P. Segunda- (Cap. XX –in                                                        fine)

                           Extra               ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del                                           delito”,Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973,                                      Cap. 20.

Pto. 1:                  “La Acción”

CARACTERIZACIÓN DE SU CONTENIDO:

Desde nuestro punto actual de análisis, no nos preocupa un comportamiento disvalioso por sí mismo, sino la averiguación de la dañosidad social y operatividad individual de un comportamiento concreto.

Como tampoco atenderemos a una lesión social en sí misma, sino a una lesión social que proviene de un comportamiento humano. Por lo tanto el análisis se inicia por el comportamiento, es decir por la acción. Hay tres grandes momentos de comprensión acerca de las distintas configuraciones de esta categoría del delito: un momento naturalista (A), uno finalista (B) y otro funcionalista (C).

A.- Desde una primera concepción, rudimentaria o elemental (visión naturalista) del concepto de acción tenemos, que si alguien quiso el movimiento, actuó. La acción fue concebida como un suceso causal u ontologicista. Se actuaba cuando se quería un movimiento físico, cuando se producía una enervación o distensión muscular, pero con prescindencia de lo que se quiso hacer.

Por ello Von Listz definía a la acción como: la manifestación de voluntad que provoca un cambio en el mundo exterior o deja inerte a éste, cuando se está aguardando su modificación. Con esta definición naturalista, se intento reunir tanto a los hechos omisivos como a los comisivos, a través de la caracterización del comportamiento como puro ejercicio de la actividad causal.

B.- Hans Welzel y Von Weber, comenzaron a cuestionar esta forma de ver la acción, y finalmente Welzel redefine el concepto de acción, valiéndose de lo que el llamo Estructuras Lógico Objetivas (lógico reales) que provienen de una visión aristotélica de la vida, según la cual las cosas son lo que son en realidad y no cabe a quien las conoce introducir modificaciones que perturben su esencia. Estas estructuras son manifestaciones de los entes que deben ser respetadas por quien valora o desvalora.

La norma no puede disfrazar la realidad. Quienes dicen que la acción es sólo movimiento de enervación muscular, están inventando una acción, no están describiendo una acción porque las acciones humanas no se dan tal como lo propone esta primera aproximación, que da solamente una visión parcial de la conducta. La conducta es ejercicio de actividad final. El finalismo sostiene que la acción no es causal, eso es un invento del legislador, sino que toda acción humana es producto de la persecución de fines, el hombre maneja la causalidad para la consecución de fines.

La acción que no tiene fines no es acción, por lo que ésta puede excluirse por factores internos o externos, a saber:

q       Internos: Estado de inconsciencia absoluta.

q       Externos: Fuerza física irresistible y movimientos involuntarios.

C.- Para las modernas teorías funcionalistas, hay acción cuando hay un comportamiento exterior evitable. Estas teorías son altamente normativas. Jakobs, sostiene que la acción es involucrarse culpablemente en un ámbito de competencia ajena. La acción entonces, tiene que ver con los valores y la normatividad.

Pto. 2:                  “Faz Negativa de la Acción”

No habiendo acción, nada es penalmente relevante. La tipicidad y la antijuridicidad son cualidades de la acción, y la culpabilidad es el reproche que se le hace a quien la realizó.

FACTORES EXTERNOS:

A)   Fuerza física irresistible:

El Código penal contempla de manera expresa un caso de falta de acción: la fuerza física irresistible (Art. 34° inc. 2).

Debe entenderse por ésta, tanto la proveniente del hombre, como la que resulta de los hechos de la naturaleza (vientos, corrientes de agua, etc.). Debe tratarse de algo imprevisible o inevitable, pues si hubiese podido actuar de otra manera, conservaría el dominio del suceso y con ello sería pacible de atribución objetiva.

Otra cuestión vinculada a la fuerza física irresistible, gira en torno a si la ley se refiere sólo a la fuerza externa al hombre, o si también incluye a la fuerza interna del mismo. Es decir, a la que proviene de sus propios mecanismos fisiológicos, como por ejemplo: los movimientos reflejos (reacción a un estimulo externo).

B)   Estado de inconsciencia:

Éste es otro supuesto de falta de acción, que no aparece de modo expreso en el Código penal, pero deriva de la delimitación entre la culpa y el caso fortuito.

No es improbable que movimientos reflejos, convulsiones, fiebres, desvanecimientos, sueños, y estados semejantes, sean el origen de una actuación que cause un resultado típico no querido.

C)   Actos instintivos y automatizados.

Los instintivos tienen un parentesco con los actos reflejos, hay una reacción rápida, no elaborada pero que es el resultado de módulos de comportamiento almacenados en los centros superiores; que han tenido origen en acontecimientos anteriormente vividos o en la experiencia de la raza (aunque esto último no esté suficientemente confirmado).

Están determinados fundamentalmente por la necesidad de conservación, pero aún así podrían controlarse si se pone suficiente empeño, por lo que dependerá del caso concreto si constituye o no falta de acción.

En cuanto a los automatizados, sabiendo que se producen por la repetición de actos voluntarios que perdieron su atributo de conscientes y pueden volver a serlos a poco que se les preste atención; no pueden ser considerados supuestos de falta de acción. Habrá entonces conducta, y si ésta además es típica y no presenta causales de antijuridicidad, deberá realizársele luego el juicio de culpabilidad, a fin de determinar el grado de responsabilidad del autor del acto automatizado.

Pto. 3:        “El Tipo”

BREVE RESEÑA. SU CONSTRUCCIÓN COMPLEJA:

El principio de legalidad[2] consagrado en el artículo l8 de la Constitución Nacional exige que las acciones estén estrictamente descriptas, como condición básica para que el ciudadano pueda ser obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sanción. Solamente así puede tenerse por cubierta la exigencia de ley previa que contiene la mencionada norma.

Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas acciones, deben describir éstas con precisión, de manera que no queden dudas respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos. Se ha dicho con razón que en materia penal no pueden quedar zonas grises, pues esta posibilidad introduciría un factor de inseguri­dad, que no es posible admitir cuando están en juego bienes tan valiosos como la vida (en las legislaciones que admiten la pena de muerte), la libertad, el ejercicio de ciertas tareas o el mismo patrimonio.

         Lo dicho supone que el legislador, no sólo debe ser el más celoso custodio de las garantías individuales, sino que debe esforzarse por utilizar adecuadamente el lenguaje, de manera que los mandatos sean fácilmente comprendidos por todos los destinatarios, sean ellos los simples ciudadanos o los encargados de aplicar la ley. Especialmente importante es que las normas no posibiliten una interpretación más amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar. Esto es así porque si bien la analogía está implícitamente vedada por la regla del artículo 18 de la Constitución Nacional, no está ausente el riesgo de utilizarla cuando el texto legal posibilita una interpretación extensi­va.

Por ello, en lo posible debe evitarse una enumeración casuística, que suministra un ejemplo, y luego extiende los alcances a situaciones análogas. En este sentido es interesante señalar que -contrariamente a lo que podría pensarse- la interpretación más libre se produce en los países que tienen legislación escrita, que utilizan el sistema conti­nen­tal europeo, mientras que allí donde el derecho es consuetudinario y la solución de un caso presente se busca examinando cómo se resolvieron los precedentes, es menos probable que el tribunal haga una inter­pretación analógica.

Es claro que a veces no resulta posible, por las propias características del lenguaje, comprimir en una fórmula breve la descripción de la acción conminada. Máxime cuando es frecuente la necesidad de utilizar más de un verbo, o complementar éste, ya que empleándolo solo no significa nada. En nuestro Código Penal tenemos ejemplos de ambos extremos: la figura del homicidio simple es el paradigma de la conci­sión porque usa apenas cinco palabras (que no pueden ser más expresi­vas) al decir "el que matare a otro".

Por supuesto que fue posible lograr tal precisión porque el verbo matar explica la acción por sí mismo. Al contrario, no es posible definir con unas pocas palabras en qué consiste la usura, y por ello el artículo 175 bis usa una fórmula compleja que, de todas maneras, permite captar cual es el sentido de la prohibición.

         El legislador debe eludir la tentación de emplear expresiones sobreentendidas por él, pero que pueden dejar en la duda al pueblo sobre la correcta captación de su significado. Así para amenazar con pena el uso de engaños que causen  perjuicio patrimonial pudo limitarse a conminar al que defraudare a otro. Pero esa breve fórmula (cuya similitud con la del homicidio se deja ver de inmediato) hubiese creado la dificultad de saber qué entendería la ley por defraudar. Para no consagrar tan peligrosa imprecisión el artículo 172 de nuestro código agrega que la advertencia está dirigida al que defraudare a otro "con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”.

         La ley debe ser lo más clara posible, para lo cual es necesario que no omita referencias que concreten la idea. Al mismo tiempo es preciso que economice palabras, para no utilizar más que las necesa­rias. Todo exceso es pernicioso y con mayor razón en esta materia, en que puede inducir a una confusión de efectos nefastos, ya sea para la libertad individual como para la seguridad colectiva. Se afectará la seguridad colectiva en caso de que, por defectos en la propia redac­ción, la ley se tornase inaplicable.

En un ordenamiento respetuoso de los derechos individuales, la incriminación es para acciones específicas; no para conductas generali­zadas, y menos para formas de ser, características o condiciones personales. Nuestros principios constitucionales, y más precisamente el artículo 18 que habla del hecho del proceso, no consienten en que esté prohibido o impuesto bajo amenaza de pena, pertenecer a determinado partido político o tener una creencia religiosa, ser de una raza o pertenecer a un grupo social determinado.

         Lamentablemente esta anómala manera de legislar se utilizó -con notorias finalidades políticas- en algunos períodos de la historia argentina.

Tipicidad y Antijuridicidad

El tipo indica que la conducta que describe es, en principio, antijurídica; aunque puede no serlo cuando concurra una causa de justificación. Sin perjuicio de que corresponde a otro momento hacer un análisis completo de las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad, no está demás recordar aquí que hay situaciones en las cuales las fronteras entre ambos elementos del delito no son nítidas, por lo que existen frecuentes adelantamientos de los criterios normativos propios de la antijuridicidad en distintas figuras del Código.

Jiménez de Asúa llamó a tales referencias "impaciencias del legislador", y los ejemplos pueden encontrarse en distintos artículos: el 162 cuando señala que el apodera­miento, para constituir hurto, debe ser ilegítimo. Así como la privación de libertad será castigada siempre que quien hace padecer a otro tal situación lo haga ilegalmente (art. 14l). Estas indicaciones hacen saber que cuando el elemento normativo no concurre, el agente habrá realizado una acción distinta a la prevista por la ley. El apoderamiento legítimo en el primer caso constituirá, quizás, la aceptac­ión de un regalo; y en el segundo, la privación de la posibili­dad de que alguien se desplace, obedecerá no a un secuestro sino, por ejemplo, a un arresto.

         Sin entrar a profundizar aspectos que corresponden a otros sectores de la Teoría del Delito, resulta útil señalar que los tipos penales están más abiertos hacia aportaciones normativas prove­nientes de ámbitos variados cuando describen acciones culposas. En estos casos hay necesariamente una comparación entre el cuidado exigido y la acción concretada, de manera tal que si se considera que el resultado se concretó por imprudencia del autor, es difícil concebir que el indicio de ilicitud quede anulado por la concurrencia de una causa de justificac­ión.

         No obstante estas relaciones estrechas entre tipicidad y anti­juri­dicidad, la distinción entre ambos elementos debe encontrarse, para evitar confundir lo injusto con la mera descripción. Utilizando las enseñan­zas de Binding se dice que la tipicidad se refiere a la ley y la antijuridicidad a la norma. Así es posible que una acción que se adecua a la previsión legal no sea, sin embargo, ilícita; ya sea por existir una causa de justificación prevista explícitamente por la ley o en virtud de una interpretación que reconozca con mayor amplitud el campo de lo lícito. Así lo considera la teoría que examina la adecuación social de ciertas acciones o aquella que advierte acerca de la insigni­ficante afectación de los bienes jurídicos[3].

Función del tipo

El tipo penal tiene por función la de vincular los distintos elementos del delito, subordinándolos a él. No es posible desarrollar ahora la historia del descubrimiento de este rol, pero para el estudio de la Parte Especial es importante tener en cuenta la tarea de selec­ción de acciones que implica la formulación legal, las relacio­nes entre tipicidad y antijuridicidad, y la distinción que a través de los tipos se produce entre acciones dolosas y culposas.

         Esa concadenación de los caracteres del delito, y el amplísimo desarrollo que el elemento tipicidad ha tenido a partir de las primeras indagaciones de Beling, permite clarificar distintas instituciones penales, como por ejemplo:

a)     establecer el concepto de tentativa, permitiendo según una de las concepciones usuales, distin­guir los actos preparatorios de los ejecutivos (ya que en los últimos el sujeto comienza a penetrar en el núcleo del tipo);

b)    aclarar la unidad del acto en las acciones complejas; solucionar los casos de concurso aparentes de leyes; etc.   

         También las derivaciones de la idea original (tal el caso del Leibild o figura rectora) hacen notar la unión que generalmen­te se da entre determinado tipo de injusto y una especial característica subjeti­va, demostrando que existe un tipo básico en torno del cual giran todos los casos que agregan un matiz especial. Así habrá distin­tas manifesta­ciones captadas por la ley del hecho de apoderarse ilegítimamente de una cosa mueble ajena (las que acarrearán penas diversas) y en todas ellas se encon­trará idéntico designio. 

Sin tipos no existiría el Derecho penal como se ha desarrollado modernamen­te, y como lo concebimos a partir de los preceptos de la Constitución Nacional argentina. A partir de la concepción de Beling el Tatbestand legal (supuesto de hecho o delito-tipo) se ha transformado en el concepto básico que domina el campo de nuestra materia.

Como obvia derivación, son absolutamente incompatibles con un derecho punitivo respetuoso de los derechos individuales, todos los intentos por eliminar de los códigos el catálogo de las figuras. Siempre se recuerda como ejemplo de ese despropósito el Proyecto Krylenko para la ex Unión Soviética, que en lugar de la Parte Especial introducía unas listas orientadoras de acciones especialmente peligrosas, para que el juez pudiese, según los principios generales, condenar por cualquier hecho que generase riesgos para la sociedad. Es fácil imaginar hasta qué extremos de arbitrariedad hubiese podido llevar una sanción semejante, que ni siquiera el país de origen del autor, aún hallándose en el momento de mayor efervecencia de su revolución comunista, se animó a conceder.

         Queda claro entonces que la exigencia de una reglamentación autónoma de cada uno de los delitos, de modo que no pueda perseguirse a nadie que no haya configurado con su accionar la hipótesis prevista por la ley, está ligada a un principio que es la expresión de toda una época histórica, que aún transitamos, resumido en el apotegma nullum crimen sine lege[4].

El dictado de leyes que contienen y configuran tipos penales, no solamente sirve para proteger la libertad de los ciudadanos y resguar­dar la seguridad general, sino que cumple una función didáctica al indicarles a sus destinatarios cuál es la conducta exigida. Ello provee simultáneamente una educación moral, siempre que la ley respete los requerimientos de la justicia.

         La función didáctica de la legislación no está suficiente­mente aprove­chada en nuestro país en los días que vivimos. Lamenta­blemente están distantes los tiempos en que los primeros codificadores (y Vélez Sarsfield es el caso característico) dictaban normas que enseñaban al ciudadano cómo debía comportarse en una sociedad que se estaba formando y que recién comenzaba a disfrutar de instituciones consolidadas.

Con mayor razón, el legislador de las dos últimas décadas del siglo XIX debió esforzarse en dictar leyes muy claras, dirigidas también a los inmigrantes que en gran número venían a establecerse en medio de una comunidad cuyas exigencias normativas desconocían.

Hoy se dictan leyes complejas, que muy pocos pueden interpretar adecuadamente, y se sancionan así olvidando que deben estar orientadas no a la compren­sión de especialis­tas, sino a la inteligencia de todos y de cada uno de los habitantes del país. Si no pueden entenderlas no es probable que adecuen su conducta a ellas.

Importancia procesal de la tipicidad

La tipicidad tiene un valor procesal decisivo en el período de instrucción del juicio penal, porque no puede iniciarse un procedi­miento si no aparece, al menos el indicio de que la descripción objetiva que la ley hace tiene aplicabilidad al caso. En otras pala­bras: no podrá actuar la autoridad instructoria si el hecho, en una consideración preliminar, no se ajusta a un tipo legal.

Es claro que no puede adelantar la consideración de aspectos de la antijuridicidad y de la culpabilidad, pues ello además de inútil sería anticientífico y peligroso. Inútil y anticientífico porque el orden que comienza con la acción, sigue con la tipicidad, continúa con la antijuridicidad y culmina con la culpabilidad, no se puede subvertir so pena de derrumbar la Teoría del Delito, que es un precioso instrumento para aplicar la ley respetando los derechos individuales; y peligroso porque el hallazgo de que ha habido una intención reprochable o una falta de cuidado peligrosa, puede llevar a castigar fuera del marco de la legalidad más estricta, que es la que prevé el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Los códigos procesales señalan el papel de la tipicidad, no obstante que no usen (lo que por otra parte es obvio porque la legis­lación no es un cuerpo de doctrina) la terminología proveniente de las ideas esbozadas por Beling.

Así la investigación comienza cuando se tiene noticia de la perpetración de un delito, y ésto no puede ser otra cosa que el supuesto de hecho previsto por la ley. La selección de lo esencial para desechar lo ajeno al campo de la investigación, comienza por allí. Ni siquiera es necesario entrar, por el momento, al campo de la autoría, pues resultaría absurdo buscar (con fines de eventual castigo) a quien incurrió en una conducta no prevista por la ley como delito. Tampoco es el tiempo de examinar cuestiones relativas a la situación de la persona en sí, lo que acarrearía un adelantamiento del análisis de la imputabilidad.

El esquema del procedimiento se inicia, entonces, con la consideración de la mera descripción, en los aspectos predominantemente objetivos, con miras a lograr eventualmente lo que los antiguos códigos procesa­les enunciaban como plena prueba de la existencia del hecho y semiplena prueba de la culpabilidad del autor (o de indicios vehementes de culpabilidad).

Recién abierta la etapa del juicio penal propiamente dicho, llega el momento de revisar las características de la acción, la concurrencia efectiva de todos los elementos del tipo, la posible existencia de causas de justificación o de inculpabilidad.

         Es interesante observar que el Código Penal de 1921 refleja en el método usado y en su terminología lo dicho precedentemente, ya que su Libro Segundo indica cuáles son las acciones conminadas con pena. Concretadas ellas llega el momento de determinar si la imputación física (el "tú hiciste" de que hablaba Carrara) se traduce en imputabi­lidad ("Imputabilidad" se denomina el Título 5 del Libro Primero) entendiendo por tal la condición de ser responsable. Cuando el indivi­duo es sujeto de la imputación de haber concretado una acción que la ley califica como delito, resulta procesado. Luego vendrá el plenario, con la indagación exhaustiva de si se han reunido todas las condiciones para considerarlo responsable.

La función de la categoría sistemática de la tipicidad se halla en íntima relación con una determinada concepción acerca de cómo ha de conformarse la síntesis de los diversos fines del Derecho penal. La función de la tipicidad como categoría sistemática no es la meramente formal, como estima Roxin (expresión del principio político-criminal de legalidad) sino que le corresponde, más bien, en primer lugar, la función material de delimitar los caracteres específicos de un injusto agravado: el injusto -en abstracto- punible[5].

 TIPO OBJETIVO:

El tipo se compone de un núcleo y distintos elementos, que la doctrina ha clasificado de diferentes maneras.

         Para lograr mayor claridad es preferible hacer referencia a las indicaciones subjetivas, objetivas y valorativas que se encuentran en las figuras del Código Penal argentino. Antes hay que recordar que el delito es acción y por ello el núcleo del tipo no puede estar indicado por otra palabra que no sea un verbo; éste constituye su núcleo. A su vez la acción, como elemento del delito, es el soporte de las demás notas. Por ello la acción es la que recibe los calificativos: típica, antijurídica y culpable.

A.- Elementos subjetivos (distintos del dolo):

Ya dijimos preceden­temente que el mandato se dirige, en principio, a todos y por eso la fórmula más frecuente es la que amenaza con pena diciendo: "El que...". También señalamos que la regla es que sujeto pasivo pueda ser cualquiera; y esta es la razón por la cual la ley no identifica a nadie expresamente. Pero las excepciones son numerosas, y ellas se dan tanto en relación al sujeto activo como al pasivo.

         Sin embargo no son estas indicaciones las que originan mayores dificultades para entender las normas, sino aquellos otros aspectos vinculados a la finalidad del obrar, e incluso a la intencio­nalidad o al descuido del autor.                                       

a.a. Indicaciones sobre conocimiento o intención:

Se impone una división para exponer mejor lo que sigue: Hay casos en los cuales la ley señala un especial conocimiento, sin cuya concu­rrencia la acción es atípica o no llena los requisitos que la aparta­rían del tipo básico, que llevarían a atenuar o agravar la pena. Generalmente el código usa la frase "a sabiendas" o equivalentes para identificar este requisito; como lo hace en los artículos 80 inc. 1o., 134, 135 inc. 1o., 136, etc.

Como ese conocimiento debe ser abarcado por el dolo del autor y permite discernir si el acto es típico o no, se trata de un auténtico elemento del tipo. En el homicidio agravado por el vínculo, el autor tiene que saber que el sujeto pasivo de su actuar es el padre, por ejemplo, pero esa certeza no impide la defensa legítima ni enerva la posibilidad de obrar bajo coacción. Ese conoci­miento incre­menta la ilicitud del hecho cuando éste reúne todos los requerimientos típicos y no está cubierto por una causa de justi­fica­ción, pero no determina por sí que sea reprochable y ni siquiera necesariamente que sea doloso, pues puede un error haber determinado la muerte del ascendiente.   

         Faltando el elemento subjetivo, en los casos en que lo requiere la figura básica, la acción resulta atípica. Mientras si la referencia subjetiva solamente denota un mayor contenido de ilicitud de la acción, o al revés, la ausencia de ese elemento determina la elimina­ción del tipo agravado o del privilegiado, manteniéndose la imputa­ción correspondiente a la figura básica. Así el que mata a su ascen­diente, descendiente o cónyuge sin saber que la víctima guarda alguna de esas relaciones, de todas maneras comete un homicidio, pues el elemento calificante hace más grave el grado de injusto, pero aquella ignorancia no incide sobre la antijuridicidad ni enerva la posibilidad de compren­der la ilicitud del acto.

Al revés: para que la calificante que agrava la situación del autor pueda serle imputada, es preciso que ella sea abarcada por su dolo.

a.b. Indicaciones que excluyen el dolo eventual:

Si utilizamos el criterio según el cual obra con dolo quien con conocimiento y voluntad, dirige su acción hacia un resultado o asiente a su producción eventual, existen figuras que incluyen referencias según las cuales el autor únicamente puede actuar con dolo directo, y no con dolo eventual.

Son aquéllas que tienen indicaciones de un propósito o finali­dad, de las que ya dimos ejemplos en el apartado a.a.. Corres­ponde agregar los casos en que, no existiendo explícita la indicación, ella resulta de la exigencia de motivos de obrar que no se compadecen con indiferen­cia respecto del resultado y su definitiva aceptación, que es característico de quien obra con dolo eventual. Así el asesinato por precio o promesa remunera­toria, que menciona el artículo 80 inc. 3º se produce en base a un querer dirigido a la consecución del resultado. Lo mismo ocurre en todos los casos en los cuales es preciso que se de una actuación con miras determinadas. Por ejemplo: no se concebiría reali­zada más que con dolo directo la acción incriminada por el artículo 98, ya que los que se baten a duelo en las condiciones indicadas por el precepto han elegido las armas y arreglado las demás condiciones del desafío, lo que enerva la posibilidad de la ratificación de un resul­tado no buscado diréctamente, propia del dolo eventual.         

         a.c. Expresiones que indican tendencias:

Existen figuras que amenazan con pena la realización de acciones que persiguen una especial finali­dad. Ésta constituye un elemento subjetivo del injusto: el Derecho desvalora la acción realizada en persecución de ciertos logros. Así el delito de traición merece pena agravada cuando un hecho de los descrip­tos en el artículo 214 estuviese "dirigido a someter total o parcial­mente la Nación al dominio extranjero o a menoscabar su indepen­dencia o integridad" (art. 215 inc. 1º).

Lo mismo ocurre con la previsión del artículo 145, ya que la conducción de una persona fuera de las fronte­ras, que está allí incriminada, solamente va a ser juzgada si lo fuera "con el propósito de someterla ilegalmente al poder de otro o de alistarla en un ejército extranjero".

En el capítulo del duelo, el artículo 100 reprime al que provocare o diere causa a un desafío, proponiéndose un interés pecuniario u otro objeto inmoral.

         La ausencia de la finalidad, entonces, impide considerar esos hechos como típicos.

         La doctrina se ha ocupado de estas formas delic­tuales identificán­dolas como aquéllas en las cuales el resultado buscado queda fuera del proceso ejecutivo del delito en sí, ya que no integra el tipo. Sola­mente la intención lo hace; de allí que el logro efectivo del fin propuesto resulta indife­rente. Lo prohibido es la propia acción, teñida del propósito. Se habla de delitos "cortados en sus resultados" porque el legislador secciona la acción en un determinado momento, estimando que con sólo realizarla con la finalidad prevista, ya es políticamente dañosa (para usar la terminología de Carrara, que con esa frase se anticipa a los modernos aportes sobre antijuridicidad).

         La ubicación precisa de los elementos subjetivos en la teoría de delito actual es objeto de controversia, ya se trate de los que indican finalidad (identificada mayoritariamente con la preposición “para”) como los que refieren a móviles, tal era el caso del art. 81 inc. 2º, hoy derogado por ley 24.410, que al tipificar el infantici­dio aludía a: "ocultar la deshonra".

Terán Lomas, en relación a este tema, escribió que hay elementos que expresan el móvil, y éste pertenece a la culpabi­lidad (Terán Lomas, Roberto A. M. Derecho penal, Parte general, Astrea, t. I, Bs.As., 1980, p. 327). En realidad no es así: Cuando la ley indica una especial finalidad, ésta constituye un elemento del tipo. Si no está presente ella, el intérprete se encuentra ante un caso de atipicidad relativa. Si el fin a que alude la figura fue el que guió la acción incriminada, existe adecuación típica y esta comprobación es un indicio de antijuridicidad. La acción que reúne así las característi­cas de tipicidad y antijuridicidad, puede no ser repro­chable; aunque será difícil que ello suceda, pues la comprobación de haber actuado con determinado propósito implica un adelantamiento de cues­tiones subjeti­vas que -en la concepción de Terán Lomas-, pertenecen a la culpabi­lidad.

Pero lo que hay que resaltar para evitar confusio­nes, es que cuando el móvil no está expresado por la figura, sí pertenece a la culpabilidad y es un elemento para efectuar el juicio de reproche. Fun­damentalmente su consideración sirve para graduar la pena, conforme a lo previsto por el artículo 41 inciso 2º del Código penal, que literalmente toma en consideración, para fijar la condena en las penas divisibles en razón del tiempo o de la cantidad, "la calidad de los motivos" que determina­ron al sujeto para que delinquiese.

          a.d. Animus:

Tiene relación con lo anterior el tema referido a ciertos elementos subjetivos que la doctrina identifica como manifesta­ciones de animus (iniuriandi, lucrandi, etc.).

Los penalistas argenti­nos que escribieron en las primeras décadas de este siglo, seguían el criterio tradicional, según el cual ciertos delitos exigen un dolo específico. Aún Gómez, cuya obra significó un avance científico considerable respecto de las anteriores, sostenía que en el caso del delito de calumnias al dolo que integra ese delito "puede llamársele, con propiedad, animus iniuriandi" (Tratado de Derecho penal, t. I, p. 363).

La doctrina posterior estimó que estos elementos están vinculados a lo injusto, pues si es cierto que un determinado ánimo puede decidir que la conducta sea contraria a derecho, resulta lógico pensar que no se trata de una cuestión de culpabilidad. Con mayor razón siendo que el dolo es un elemento del tipo y no una de las formas o especies de la culpabilidad.

Estas apelaciones al ánimo figuran de manera expresa en muchos artículos del Código penal argenti­no, con palabras o frases que indican "interés pecuniario u otro objeto inmoral" (art. 100); "ánimo de lucro" (art. 126); "propósito de causar perjuicio" (art. 182 inc. 1o.), etc. En otros delitos la especial situación del autor sobre el conocimiento de lo que hace y la intención con que actúa es un dato implícito en el tipo.

El caso utilizado originariamente como ejemplo por Mayer, muy citado, sigue siendo ilustra­tivo para determinar si existe o no abuso deshonesto: un tacto efectuado con fines médicos no constituye delito alguno; la misma acción con propósitos lascivos sí lo es.                               

a.e. Situaciones subjetivas determinadas:

No es frecuente que los tipos hagan referencias a hechos o estados psicofísicos determinados, pues las situaciones de ese tipo se consideran generales para todos los delitos, y cuando son anormales en grado tal que impiden la comprensión de la criminalidad de los actos o la dirección de las acciones, dan como resultado una declaración de inimputabilidad, con las consecuen­cias que indica el artículo 34 inciso 1º.

Pero hay casos excepcionales en los cuales factores psicofísicos influyen en el grado de injusto propio de la acción y por ello la figura legal los tiene en considera­ción para privilegiarla en relación a la amenaza indicada en el tipo básico.

Un ejemplos en nuestro código los suministra el artículo 8l. El inciso primero letra "a" hace mención al estado de emoción violenta (que es un dato de la realidad extraído de la situación en que se hallaba el sujeto al cometer el homicidio) y le agrega una dimensión valorativa:­ "...y que las circunstancias hicieren excusable".

         Estos elementos del tipo, no obstante calificarse como subjetivos pues reflejan características de esa clase en el autor, determinan lo injusto y no son indicaciones sobre la culpabilidad.

         La antigua denominación dolo específico ha quedado desechada, por lo menos si se piensa en el sentido literal de la expresión. Hoy hay casi total coincidencia en la doctrina en el sentido de entender que el dolo es uno solo, y no admite se lo pueda dividir en genérico y específico. Lo que ocurre es que las referencias al ánimo o a la finalidad integran el tipo, de manera tal que no obrando el sujeto con esa disposición, la conducta no se adecua a la previsión legal. Siendo atípica es indiferente, desde el punto de vista penal, y por consiguiente no puede entrar a considerarse el elemento culpabili­dad.

Es oportuno analizar una referencia de Núñez : "En los delitos dotados de un elemento subjetivo que suponga un determinado saber en el autor, este saber, y con él el hecho punible, desaparece, y por consiguiente, se hace imposible toda imputación penal del mismo, siempre que el autor, incluso por error o ignorancia que le es imputa­ble, no haya tenido este conocimiento. Por el contrario, la falta de conocimiento de la situación de hecho correspondiente a un delito que sólo requiera el dolo general, atribuíble a un error o ignorancia de esa índole, transforma la imputación dolosa en culposa, si ésta es legalmente admisible"[6].

La primera conclusión es correcta, aunque no se advierte la razón por la cual, siendo la conducta atípica, pueda interesar que el desconocimiento sea atribuible a error o a ignorancia. La segunda reflexión supone la aceptación de que hay un dolo general y otro específico. Pero expresada como está la idea, se debe interpretar que el llamado dolo específico es en realidad una de las características subjetivas del tipo; mientras que el dolo general que se menciona en el párrafo es en realidad el propio de todo delito que no tenga características particulares de esa índole.

De paso la mención del error como determinante de que la tipicidad dolosa no exista y la imputación se "transforma" en culposa, merece dos comentarios: Lo primero (la imposibilidad de imputar el hecho a título de dolo cuando existe error) da razón a la doctrina del error. Lo segundo (que la imputación se trans­forme de dolosa en culposa) no es una reflexión acertada, pues puede dar lugar a que se piense en que la culpa es una formal residual, que puede imputarse cuando no se reúnen los requisitos de la acción dolosa; y no es así. Las tipicidades dolosas y las culposas son independientes y tienen sus exigencias propias.

Existe un solo caso en que una acción intrínseca­mente dolosa se castiga con la pena del delito culposo; pero no porque se trate de un delito culposo, sino obedeciendo a una especial forma de legislar que remite de esa manera.

Se trata de la previsión del artículo 35 que conmina "con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia" al que hubiere excedido los límites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad. Si el código tuviese un precepto que receptase casos generales de atenuación de las penas, seguramente diría que en casos de exceso en las justificantes se aplicaría una pena atenuada. No sería así imprescindible la referencia a las penas de los delitos culposos.

         La división del dolo en genérico y específico genera confusión porque no es, ontológica ni metódicamente, admisible. Pero resulta indudable que hay una conexión entre las referencias subjetivas: las que pertenecen al tipo y las que son propias de la culpabilidad.

Las posiciones encontradas en la doctrina se explican por el tiempo en que escribió cada autor, las ideas de su época y la posición que personal­mente adoptó cuando había varias hipótesis y debió elegir una entre ellas. Jiménez de Asúa insistió en su Tratado en que existen elementos subjetivos de lo injusto; pero rechazó que esos elementos se identifi­quen con el dolo (número 1211). Unos años después, el desarrollo que adquirió la Teoría del Delito con aportaciones nuevas sobre el conte­nido del tipo, y fundamentalmente sobre la ubicación del dolo, le hubiese hecho -quizás- variar su pensamiento.

B.- Elementos objetivos o descriptivos:

Las figuras penales contienen palabras que solamente describen la acción que es amenazada con pena. Esto resulta necesario porque es prácticamente imposible que utilizando exclusi­vamente verbos puedan identificarse los mandatos. La oración (y las figuras penales deben ser ejemplos de oraciones grama­ticales elabora­das de la forma más escueta posible) se componen de un sujeto, un verbo y un predicado.

En el predicado de las normas que diseñan los delitos en particular, se incluyen referen­cias a personas, cosas o modos de obrar, que pueden ser calificadas como descriptivas. Entendiendo por tales a aquellas que en principio no requieren valorac­ión y que pertenecen al mundo de la realidad, las que se captan utilizando los simples conocimientos provenientes de la apreciación sensitiva.

La salvedad que supone haber escrito que "en princi­pio" es válida porque resulta de la necesidad de advertir que todas las palabras de la ley requieren una interpreta­ción, y en definitiva ser valoradas, por lo cual la posibili­dad que la percepción por los sentidos sea suficiente tiene una relatividad total. Así puede usarse como ejemplo el artículo 79 que es paradigma de concisión y argumentar que la palabra otro ("al que matare a otro") es el elemento objetivo de la figura del homicidio simple. Pero aún en ese caso es preciso determinar jurídica­mente las condicio­nes del sujeto pasivo[7] para distinguir entre el homicidio y el aborto, y para desechar los casos en que la acción recae sobre algo que es solamente es el producto del desarrollo patológico del cigoto.

         Con las salvedades apuntadas, y recordando que esta enunciación de elementos de los tipos penales obedece solamente a la necesidad de tener un método que ayude a poner atención en cada palabra que la ley usa, se pueden señalar como elementos descriptivos vocablos como: armas (art. 97), imágenes, escenas, espectáculos (art. 128), carta (art. 153), establecimiento (art. 159), etc.

         Estos elementos del tipo no coinciden con la antijuridicidad ni constituyen notas vinculadas directamente a ella (como que en principio no implican valoración) pero no es necesario repetir que, no concu­rriendo, la acción resulta atípica.

Al revés: reuniendo la acción todos los elementos para la adecuación típica, ella solamente es un indicio de antijuri­dicidad, que puede ser desvirtuado por una causa de justi­fica­ción o por no ser materialmente antijurídica (casos de acciones socialmente adecuadas o que no exceden el riesgo permitido) o de otras en las cuales no hay una real afección del bien jurídico).

Este juego armónico de las instituciones penales demuestra que lo que constituye un indicio de ser ilícita es la acción conminada en su conjunto, y ésta no se adecua a la previsión legal cuando no se realiza tal cual el legislador la ha diagramado. Así para configurarse el delito del artículo 150 la entrada debe ser en morada o casa de negocio. Y aquí la ley agrega un calificativo que ya requiere valoraciones más precisas de orden jurídico, pues esos lugares son ajenos.

         La mera descripción puede incluir objetos y también sugerir quién es el sujeto pasivo y ello no significa que haya coincidencia. Así en el artículo 17l el objeto es el cadáver y el sujeto pasivo la persona a la que se extorsiona para hacer pagar la devolu­ción.

         Además son pautas descriptvas las que señalan medios o modos de comisión, lugar y tiempo. Ellas tienen interés para el posterior estudio de los delitos en particular, porque muchas se repiten en distintas figuras.

         b.a. Los medios:

Hay figuras que no exigen una determinada forma de comisión. Son características en este sentido las que señalan conductas culposas, pues la ley solamente se refiere a la causación del daño indicado por el tipo, que puede concretarse de las maneras más dispares. Así ocurre con el homicidio culposo.

Pero es importante señalar que en los hechos de esa índole, si bien es cierto que la materialidad de la acción no está indicada, existe una relación que tiene necesariamente que darse entre la acción y el resultado para que el hecho resulte típico, y esto es así porque la muerte (en su caso) debe producirse por imprudencia, por negligencia, por impericia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo.

Esto quiere decir que no es suficiente encontrar el nexo de causalidad entre el acto del hombre y el resulta­do, sino que debe hallarse el nexo de antijuridici­dad o la forma de imputación objetiva que el uso de la preposición por está indicando.

Algunos penalistas usan la frase relación de determinación. Los autores italianos prefie­ren decir que no es suficiente una relación puramente de sucesión cronológica o de causalidad material entre la violación del precepto y el resultado; es preciso -según ellos- que se provoque una oposición a la presunción de previsibilidad que está contenida en el precepto.    

Cualquiera fuese la expresión que se use, lo cierto es que debe darse una conexión que vaya más allá de lo causal, y ese otro nexo es de carácter normativo.

         No hay duda que la primera condición para imputar un resultado es el nexo causal, la cual -según reiterada jurisprudencia del Bundesgerichtshof (Superior Tribunal Federal Alemán)- es constatada cuando la acción no puede ser mentalmente eliminada sin que el resultado venga a faltar. Pero el resultado debe ser la consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado. ¿Qué ocurre cuando un niño cruza repentinamente frente a un automóvil, que circula a una velocidad mayor a la permiti­da, si se demuestra que aún a marcha reducida lo hubiera atropellado? El nexo de causalidad existe, pero falta la relación entre la irregula­ridad de la marcha y la producción del resultado. No se puede formular la imputación objetiva.

El reconocimiento de esta situación ha puesto coto a la punibilidad de la imprudencia, que podría ser, de lo contrario, ampliada indefinidamente, poniendo a cargo del autor, también las consecuencias más alejadas de su conducta infractora.

El tribunal alemán ha llegado a la misma consecuencia por otra vía, como es la de limitar la previsibilidad subjetivamente, no reprochando como culpable la conducta que motivó el suceso, a pesar de la previsibilidad del resultado, si éste es una consecuencia que resta fuera de la experiencia de la vida. Baumann examina el caso diciendo que el orden jurídico se dirige al hombre, y no le puede exigir una conducta imposible, o sea, también, una evitación imposible del resultado. El resultado mortal habría sido inevitable para el autor y la muerte que causó, no ha sido antijurídica.

         En los delitos dolosos, la ley puede no indicar un determinado modo de comisión, y así ocurre con el homicidio simple (art. 79). Se incurrirá en él utilizando cualquier medio; aún el moral. Respecto de este tema conviene hacer algunas reflexiones generales, pues el medio moral puede ser utilizado para cometer otros delitos. Se trata de un problema de imputación objetiva, que debe resolverse con las pautas corrien­tes.

         A nuestro juicio la forma más correcta de ubicar el tema de la  imputación objetiva en este caso es analizando primero el hecho material, el acontecimiento que ha tenido lugar en el mundo de la naturaleza, del cual la intervención del hombre podrá haber sido un factor desencadenante del resultado. Si el hombre ha organizado los medios y los ha podido dominar de tal manera que el resultado pudo acontecer conforme a esa programación, no constituye un obstáculo a la imputación que los arbitrios que empleó hayan sido morales.

Entendido esto en el sentido de una influencia psíquica sobre la víctima para lograr el efecto buscado. Lo dicho tiene relevancia decisiva (aunque las dificultades de la prueba aumenten considerablemente) para determi­nar, en caso de que el resultado no se concrete, si se ha habido un intento a la luz de lo dispuesto por el artículo 42 o si la tenta­tiva ha sido inidónea, dando lugar a las previsiones de la última parte del artículo 44. Y por supuesto el caso deberá ser visto (como todos) bajo las estrictas previsiones del artículo 18 de la Constitución Nacional, para que no resulte afectado el principio de legalidad castigando otras acciones no previstas por la ley como penalmente antijurídicas.

         El homicidio puede ser cometido por cualquier medio, pero algunos en particular determinan su calificación, como el veneno u otro procedimiento insidioso (art. 80 inc. 2º) o un método idóneo para crear un peligro común (idem, inc. 5º). Aquí está claro que el legislador ha considerado que esa forma de actuar aumenta el contenido de injusto, conclusión que debe reflejarse en la pena.

Parafraseando a Carrara: La fuerza física del delito considerada objetivamente (la ofensa del derecho agraviado) debe tener su correlato en la fuerza física de la pena, objetivamente considerada (el bien arrebatado al delincuente, o sea el sufrimiento efectivo que representa para el condenado la pena) según las antiguas enseñanzas del Sumo Maestro de Pisa[8], que siguen siendo aprovechables aunque necesiten actualización para adaptarlas al lenguaje científico de nuestros días.

         Otras normas de la Parte Especial indican medios específicos de comisión. En algunas la indicación de las formas obra a manera de ejemplos, cuando el legislador para ser claro no puede evitar la casuística. Así en el capítulo del abandono de personas la acción consiste en poner en peligro la vida o la salud de otro, pero como la enunciación es demasiado amplia (y por ello peligrosa) el artículo 106 aclara que el modo incriminado es colocarlo en situación de desamparo o abandonar a su suerte al sujeto que reúne las características particu­lares que el precepto enuncia.

         Otras figuras exigen determinados medios como la fuerza o la intimidación. Los conceptos fuerza, violencia e intimidación, usados de manera conjunta o alternada como elementos del tipo básico (expresos o implícitos) o como modos calificantes, se repiten en varios artículos. Lo que interesa destacar es que este elemento caracteriza -conforme al criterio de la ley- una manera de actuar específicamente contraria a los requerimientos de la normal conviven­cia, que exige el empleo de la razón para mantener la paz. Si ésta constituye un estado de armonía contrario a la lucha, se explica que el empleo de fuerza para torcer la voluntad de un semejante sea determi­nante de ilicitud o agrave la antijuridicidad del hecho básico. Significa un agravio a la libertad y como tal conlleva un grado de injusticia que debe tener correlato en la magnitud de la pena conmina­da.

         Hay ocasiones, sin embargo, en que el término fuerza no está referido a la que aplica el autor sobre la víctima, coartando su libertad, sino que identifica la que se ejerce sobre las cosas; así en el artículo 164 que califica el apoderamiento ilegítimo sancionándolo como robo. En este caso el elemento objetivo del tipo (fuerza) expresa también un mayor grado de ilicitud, porque el autor emplea un modo que le permite vencer resistencias que tratan de asegurar la posesión de la cosa. Revelando con tal actuar una conducta más injusta, considerada así desde una óptica objetiva; es decir, con prescindencia de la persona concreta que la realice, cuyo comportamiento particular y el grado de reproche que personalmente merece, será materia del dictamen sobre

su culpabilidad.

         Particulares reflexiones cabe hacer sobre otros medios que la ley indica: algunos de ellos muy especiales como el ardid o engaño de que habla el artículo 172 y que constituye la característica de la defrau­dación, como que los ejemplos que suministra la figura de cuáles pueden ser los comportamientos incriminados ("nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza, o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación") se resumen en las palabras ardid o engaño. Aquí la ley, en lugar de proporcionar una simple referencia objetiva que haga rotunda la expre­sión del mandato, está diciendo en qué consiste la acción de defraudar. No puede incriminarse el aprovechamiento que hace el sujeto activo de la disposición patrimonial de la víctima, si no ha utilizado un ardid o engaño.

         Es también un medio (en este caso califica el hecho) el uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, para penetrar al lugar adonde se halla la cosa objeto de la sustracción o de la llave verdadera que hubiese sido sustraída, hallada o retenida (art. 163 inc. 3º).

         b.b. Indicaciones sobre lugar, tiempo y modo de comisión:

Existen figuras que identifican el hecho mencionando lugares especiales. Son también elementos descriptivos del tipo, que determinan la ilicitud.­ En el artículo 163 inc. 1º se señala que los elementos hurtados deben haber estado dejados en el campo, mientras que los actos de piratería de que habla el artículo 198 inc. 1º deben ser practicados en el mar o en ríos navegables.

         El tiempo está señalado en algunos artículos, como en el artículo 302 inc. 1º que ordena el pago del cheque rechazado dentro de las 24 horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario o cualquier otra forma documentada de interpelación.

Otras figuras no indican exacta­mente el tiempo sino la oportunidad como ocurre con el hurto calificado del artículo 163 inc. 2º, que se comete "en ocasión de un incendio, explosión, inundación, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motín o aprovechando las facilidades provenientes de cualquier otro desastre o conmoción pública o de un infortunio particular del damnifi­cado". Es fácil advertir que la razón del incremento de la pena conminada está en el mayor grado de injusticia del hecho, tanto considerando la desprotección en que se encuentran los bienes en esas situaciones, como la entidad superior de la reprobación que objetiva­mente merece una acción de esa naturaleza.

         Finalmente: hay normas que, a un modo particular de ejecución, le asignan una pena mayor que la del tipo básico. Así ocurre con el ensañamiento o la alevosía del artículo 80 inc. 2º o con el escala­miento del artículo 163 inc. 4º.

         Estas referencias componen el tipo, son parte integrante de él. Obran acá de manera muy distinta a como lo hacen las indicaciones que (solamente similares en cuanto a las expresiones usadas) contiene el artículo 41. Cuando éste hace mención de los medios ("la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados", conforme al inciso 1º) y habla de "las circunstancias de tiempo, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (inc. 2º), dispone que tales pautas se tengan en cuenta como circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso, para fijar la condenación en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad (art. 40).

De manera que no se puede llegar a este punto si antes no se ha superado el examen de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la culpabilidad.

         Una cuestión que se ha planteado por la doctrina, y que no ha adquirido mayor desarrollo, es la atinente a si existen como elementos descriptivos estados externos, constituyentes de estados anímicos en personas distintas del autor, como sentirse perturbado en las buenas costumbres, cuando se trata de delitos de escándalo público; el dolor en las lesiones; la ofensa a la dignidad en la injuria; el engaño en la estafa, etc.

Jiménez de Asúa, que esboza el tema, dice: "Nos hallamos ante procesos de doble consideración: si en la injuria la víctimas se siente ofendida, en el autor existe animus iniuriandi. No es fácil separar el anverso y reverso de estas acciones y por ello es aventurado situar abiertamente la impresión en el sujeto pasivo entre los estados de mera índole objetiva, puesto que procede de un elemento subjetivo de lo injusto (el ánimo de deshonrar por ejemplo)"[9].

Por nuestra parte pensamos que el elemento subjetivo de lo injusto, no es lo que se debe tener en cuenta en estos casos, sino apreciar que ciertas figuras dan por sobreentendida la afectación de un bien jurídico, y puede encontrarse en la propia apre­ciación de la víctima la valoración del mismo. De manera tal que si no se le adjudica a la acción la capacidad de agredirlo, la misma resultará atípica. Por ejemplo: las palabras del presunto ofensor pueden tener connotaciones características del lenguaje ofensivo, pero si para la víctima no es así, no habrá habido adecuación típica. Dicho esto dejando de lado que se trata de un delito de acción privada, y obviamente si la víctima no la ejerce no habrá necesidad de adentrarse en el análisis de la tipicidad.

         b.c. Consideraciones generales:

La adecua­ción al tipo legal que debe darse para que la acción pueda ser conside­rada delictiva repre­senta la conjunción de todos los elementos, y el examen particula­rizado de cada uno de ellos permite resolver -además- los casos de concurso aparente de leyes o concurso aparente de tipos. Esto cuando la inter­preta­ción debe esforzarse por encuadrar correcta­mente el hecho que podría (aparente­mente) transgredir más de un mandato.

         Alguien puede argumentar que las figuras penales deberían contener exclusivamente elementos descriptivos y objetivos, y que aquéllas que así lo hacen constituyen tipos normales, mientras que las que agregan pormenores de carácter normativo o subjetivo hacen incursiones antici­padas (e indebidas) a la antijuridicidad y a la culpabilidad. Pero no se puede ser tan terminante en la crítica, pues si bien es deseable la máxima depuración de fórmulas que puedan introducir confusión, a veces no es posible expresar una idea si no se indica una valoración o no se sugiere la posibilidad de un reproche, dirigido genéricamente al que infrinja la norma.

Por supuesto que el legislador debe ser muy cuida­doso en el uso del lenguaje, y sobre la capacidad actual de nuestro pueblo (no sólo de los diputados y de los senadores) para manejarlo, parece evidente que ha ido en declinación.

C.- Elementos valorativos:

Todas las palabras de la ley tienen signi­fica­ción y por lo mismo un valor que debe ser captado por el intérpre­te. Se advierte así que no hay -examinando el asunto con rigor‑ elementos descriptivos puros, que puedan ser captados exclus­iva­mente por los sentidos[10].

La búsqueda de situacio­nes comunes, para agrupar de alguna manera los elementos del tipo, tiene sus limitaciones ya que sólo puede sugerir qué partes tienen un carácter predominante­mente objetivo y en cuáles es más pronunciada la referencia a aspectos normativos y valorativos en general.

         Ya se ha visto que el tipo, entre otras funciones, condiciona la acción, la antijuridicidad y la culpabilidad. El hecho, para interesar al Derecho penal, tiene que adecuarse al tipo; a su vez la tipicidad constituye el indicio de que se trata de un injusto, mientras que la culpabilidad del autor solamente puede examinarse en relación al hecho típico y antijurídico imputado al agente. Respecto de lo último no está demás recordar que el juicio de reproche se formula en relación al acto, ya que nuestro Derecho penal es regulador de actos y no Derecho penal de autor, enunciación que recuerda la época nefasta de los ordenamientos irracionales del Nacional-socialismo.

         La estrecha relación entre tipicidad y antijuridicidad (que en la legislación no tiene porqué expresarse, ya que se trata de una apre­ciación puramente teórica) hace que en muchas ocasiones la redacción de las normas incluya referencias que pongan de inmediato a la vista que lo incriminado no es cualquier acción, sino aquella que ofenda al Derecho. Hay un adelantamiento de conceptos, como si existiese apuro porque aparezca (aún en la propia descripción, que tiene que ser lo más objetiva posible) la nota de antijuridicidad.

Recordemos que Jiménez de Asúa usó una expresión muy gráfica diciendo que se trata de "impacien­cias del legislador". Así ocurre cuando el artículo 145 usa la expre­sión ilegalmente, el 162 ilegítimamente, etc. Es claro que esas palabras deben ser empleadas excepcionalmente, pues el abuso conduciría a una inútil repetición, ya que todas las acciones previstas en las figuras de la Parte Especial, y las que contienen las leyes penales especiales y las leyes comunes con contenido penal, son -en principio- ilícitas.

Del amplio campo de ilicitudes determinado por normas del Derecho Civil, Comercial, Administrativo, etc., el legislador extrae las que juzga altamente dañosas desde el punto de vista social, para tipifi­carlas y asignarles ese plus retributivo en que la pena consiste.

La presencia de elementos normativos, como los indicados, hace pensar que resulta imposible concebir (dado el adelanto del concepto antijuridicidad) la concurrencia de una causa de justificación. En la práctica así ocurre, pues si la noción de hurto ha sido establecida por ley como el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, si el hecho se realiza en estado de necesidad desaparece la nota de ilegitimidad. La observación de Mezger que en casos así las circunstancias indicadas por la figura no indican la antijuridicidad, sino que la fundamentan (no es la tipicidad ratio cognoscendi sino ratio essendi) es acertada.

         Terán Lomas considera que la presencia de tales indicaciones como integrantes del tipo, permite resolver el problema del error. Desde la postura que este tratadista asumía (obedeciendo a una tradición existente en el Derecho penal argentino hasta la aparición del fina­lismo, que trató de otra manera el tema del error) escribió: "Un error de derecho sobre un elemento normativo será un error esencial que excluirá la culpabilidad, equivaliendo a error de hecho, ya que versará sobre lo que constituye el hecho delictivo"[11].

         Aprovechando los aportes del finalismo nosotros decimos que el error respecto de la ilegitimidad del apoderamiento de que habla el artículo 162 será un error de tipo, que excluye la adecuación de la acción a la previsión legal y que, por lo mismo, hace imposible el examen de la posible culpabilidad. Porque una acción atípica no puede ser reprochada desde el punto de vista jurídico-penal.

         Además de las indicaciones sobre ilicitud, que se han señalado, hay otras que requieren valoración; en algunos casos, jurídica. Así ocurre con la condición de ajena y de mueble de la cosa para que se configure el hurto del artículo 162. También con el impedimento que causare la nulidad absoluta del matrimonio ilegal castigado por el artículo 134; la orden de autoridad competente de que habla el artículo 143 inc. 5º; la observancia de las prescripciones del Código Civil, en el caso del artículo 175 inc. 1º, etc.        

Por más que el legislador quisiese ajustarse a la regla que indica que las prescripciones deben ser predominantemente descriptivas, no le es posible eludir la enunciación de conceptos de contenido jurídico. El significado de ellos debe extraerse, casi siempre, de normas provenien­tes de otras ramas del Derecho. Así es respecto de las nociones de anteriormente indicadas, y lo mismo con referencia a las de funcionario público, cheque, quiebra, etc.

         La simple remisión puede no resolver el problema de interpreta­ción, ya que en ocasiones el significado que el ordenamiento pertine­nte le asigna a ciertas palabras, no coincide con el que corresponde al espíritu de la ley penal; pero de todas maneras la valoración que se les debe dar a esos vocablos tiene naturaleza jurídica, como que se realiza a la luz del derecho positivo.

         Como dice acertadamente Fontán Balestra estos elementos pertenecen al tipo, pero no a la acción propiamente dicha; el autor no los realiza, y tienen la condición prevista en la ley con independencia de la conducta delictiva[12].

Es cierto que el agente no habrá tenido intervención alguna, por ejemplo, en las cuestiones relativas a la propiedad de la cosa que hurta; pero también es verdad que el conocimiento de que la cosa no le pertenece es un dato que hace a la tipicidad de la acción, pues si no existiera (por error o ignorancia) faltaría una de las exigencias para quedar configurada la acción que la ley conmina con pena.

Cuando el legislador hace una selección de acciones socialmente dañosas, las tipifica y amenaza con penas su realización, formula al proceder de esa manera un juicio de valor sobre las mismas. Para informar sobre qué es lo que está prohi­bido (o en su caso, mandado) se vale de todos los recursos del lenguaje para definirlas. Entre ellos de expresiones de contenido jurídico, de uso inevitable en muchos casos.

El entenderlos está entre las exigen­cias que les impone al habitante la vida en comunidad. El error puede influir para que no se produzca la adecuación típica, o aún dándose ésta, haya imposibilidad de internalizar los mandatos y esta última situación determi­nará que al agente no le sea reprochable la conducta.

         Hay elementos del tipo que no son normativos en sentido es­tricto, pero sí valorativos, pues exigen hacer un juicio sobre una concreta situación; a veces utilizando los parámetros que da la experiencia y otras acudiendo a pautas culturales. Así para apreciar el carácter nocivo de los medicamentos o mercaderías de que habla el artículo 201 o el peligro de una declaración de guerra contra la Nación que menciona el artículo 219.

         La evaluación que se hace en base a modelos socio-culturales, se hace presente cuando se trata de desentrañar el concepto de injuria –por ejemplo-, por los cambios tan veloces que sufren las costumbres y las variaciones del significado de las palabras y de los gestos en las sociedades actuales. De manera que lo que en su momento podía constituir un tremendo agravio, pasa luego a representar expresiones corrientes, que pierden de manera total su original sentido ofensivo. Lo mismo cabe decir de la idea de obscenidad que el intérprete debe utilizar para la aplicación del artículo 129, atendiendo a la aceptación que, de ciertas imágenes y actos, va haciendo la sociedad.

         Ingrediente valorativo de una situación de hecho, que se nutre de apreciaciones de tipo estético, es la deformación perma­nente del rostro que menciona el artículo 90 para caracterizar una de las formas que asumen las lesiones graves. Para asignarle valor es preciso acudir a lo que en un medio social, y en momento determinados, se entiende por armonía facial. En la doctrina y en la jurisprudencia no solamente se ha tenido en cuenta el motivo social que ha guiado la inclusión del precepto, para interpretar cómo se debe entender la frase, sino que también la palabra rostro ha motivado el mismo género de consideracio­nes, para extender su comprensión a las heridas deformantes del cuello, que sean aparentes según las costumbres ordinarias del vestir.

TIPO SUBJETIVO:

Entendido como los elementos de la conciencia del autor que constituyen la infracción de la norma penal, es el dolo en los delitos dolosos. El dolo es el conocimiento (elemento cognitivo) del tipo objetivo y la voluntad (elemento volitivo) de realizarlo.

         La ausencia de dolo, motivada por un error de tipo, hace desapare­cer el tipo subjetivo del delito doloso. Se excluye el dolo si el autor desconoce o se encuentra en un error acerca de una circunstancia objetiva del hecho que deba ser abarcada por el conocimiento y la voluntad y pertenezca al tipo legal.

Pto. 4:         “Falta de Tipo”.

ATIPICIDAD:

La exigencia de tipicidad es tal que, faltando uno cualquiera de los elementos previstos por la ley, la acción no puede ser conside­rada a fin de examinar la posible punición. La ausencia de uno de los elementos contenidos en la figura da lugar a un caso de atipicidad[13] relativa. Naturalmente cuando falta totalmente la incriminación de una conducta -aunque se tenga conciencia de que es socialmente dañosa- la atipicidad será absoluta. Queda fuera del ámbito penal por imperio de lo dispuesto en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

         Tanta importancia tienen las palabras de la ley para determinar si hay o no adecuación, que resulta imprescindible el examen particulari­zado de cada vocablo; de los signos de puntuación y en general de la sintaxis. Esto dicho sin dejar al margen, por supuesto, la necesidad de usar todos los medios de interpretación, desde el literal al sistemáti­co.

La conclusión de tal estudio puede ser la ausencia de adecuación típica producida por diversas razones:

     I.- Por falta de sujeto activo: cuando la ley se refiere a una cualidad especial de la persona que comete el ilícito. En lugar de dar por entendido que puede ser cualquiera, cuando dice: "el que...", señala concretamente que la conminación está dirigida "al oficial público" (art. 136), "al jefe de prisión u otro establecimiento penal" (art. 143 inc. 4º) o al "empleado de Correos o Telégrafos" (art. 154). Quien no reúne esas características no puede cometer el delito de que se trate.      

     II.- Por falta de sujeto pasivo o de objeto: que se produce cuando la afectada no es la persona que tiene las condiciones que la ley indica. Por ejemplo el insultado o amenazado no es el orador de la reunión a que se refiere el artículo 160. O bien, cuando lo que falta no es el sujeto pasivo indicado por la ley sino el objeto, la conclusión es la misma: no habrá tipicidad si lo dado en pago no es un cheque (art. 302) sino un documento distinto.

     III.- Por falta de las indicaciones temporales o espaciales: que algunos tipos contienen, por ejemplo el artículo 218 cuando estipula que los hechos característicicos de traición contra una potencia aliada de la República serán reprimidos cuando ella se encuentre en guerra contra un enemigo común. Si no se cometen en tiempo de guerra devienen atípicos. También son atípicos los actos de depre­dación o violencia contra un buque o contra personas o cosas que en él se encuentren, si ello no ocurre "en el mar o en ríos navegables" (art. 198 inc. 1º).

     IV.- Por carencia del medio previsto por la ley: como cuando la referencia expresa es a la "violencia" (art. 158 primera parte) o la "intimidación" o a las simulaciones de que habla el artículo 168.

     V.- Por ausencia de elementos subjetivos (distintos del dolo): como cuando no es posible demos­trar que la sustracción o retención de una persona, que menciona el artículo 130, fuese hecha "con la intención de menoscabar su integridad sexual".

JURISPRUDENCIA

Pto. 2: “Faz Negativa de la Acción”

         FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE[14]:

1)     La fuerza física irresistible libra de responsabilidad, por cuanto, consistiendo en que, no obstante la oposición o resistencia de una persona para ejecutar un acto, otra la obligue físicamente a cometerlo, es evidente que dicho acto, en esta situación pasiva, no es imputable en razón de que es involuntario. Sería únicamente un instrumento material y el único responsable es el autor de la violencia física irresistible. (Cám. Fed. La Plata, 19/2/43, LL, 29-639).

2)     Dentro de la eximente de responsabilidad prevista por el art. 34, inc. 2º del Cód. Penal no puede comprenderse a quien ha obrado violentado por una fuerza “moral” irresistible, porque dicho inciso se refiere al que ha obrado violentado por una fuerza “física” irresistible. (Cám. Fed. La Plata, 26/10/42, JA, 1943-I-650).

3)     La primera parte del inc. 2º art. 34 del Cód. Penal se refiere a la violencia material por la cual un sujeto hace cometer el hecho a un tercero. (Cám. Crim., Rosario, 12/4/37, LL, 6-843).

4)     El hecho que una vez originado –y mantenido- el desplazamiento del vehículo, éste no pudo ser detenido por el acusado, es cuestión ajena al supuesto legislado en el art. 34, inc. 2º del Cód. Penal pues la fuerza física irresistible debe ser ajena al individuo, desplazando la acción humana.

                                                     F I N