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Introducción a la teoría del delito

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:  

La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión:     

• Pto. 1:   Noción liminar. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.

(págs. 2 / 7)

• Pto. 2:   La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas.

(págs. 2 / 7 )

• Pto. 3:   El injusto causal. Breve noticia crítica. El injusto personal. Consecuencias. Estado actual          de la cuestión y sus oposiciones: sistema abierto, teleológico o funcional, o sistema          clasificatorio. (pág. 7 / 8)

• Pto. 4:   Las categorías: acción, tipicidad, antjuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una de             ellas. Mención de sus factores excluyentes. (págs. 2 / 7)

• Pto. 5:   Teoría del Bien Jurídico. Funciones. (págs. 9 / 11)

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO[1]

Punto del Programa         Libro            Ubicación

     1 a 4                    1             Cap. III (A)                                            2                  T.I -P.Segunda-

ZAFFARONI, Eugenio R., “Teoría del delito”, Ed. Ediar, Bs. As., Arg., 1973, Cap. 2, 3, 4 y 5.

5                       2              T.III -P.Segunda-   

                                (ptos.231 a 236)

Ptos. 1, 2 y 4:      “Nociones liminares ...”       

Por HEMILCE M. FISSORE

         La Teoría del delito representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar qué es el delito en sentido genérico. Lo hace a través de un método analítico:  descompone el concepto de “delito” en un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley penal y confiriendo mayor seguridad jurídica. Y consecuentemente, una mejor realización del “Principio de Legalidad”.

         Siguiendo la postura del Dr. Zaffaroni, fiel ésta a las pautas Finalistas, es posible citar cuatro categorías o estratos que componen el concepto de delito, a saber:   

TEORÍA DEL DELITO

4 categorías jurídicas:

1)     Acción

2)     Tipicidad

3)     Antijuridicidad

4)     Culpabilidad

1) ACCIÓN:

         Es un hacer voluntario final. Es sinónimo de acción, de acto, de hecho humano voluntario. Y puede consistir tanto en una comisión (un hacer) como en una omisión (un no hacer).

Por su parte, el Dr. Enrique Bacigalupo sostiene que se trata del “comportamiento exterior evitable” (cuando el autor habiendo podido actuar de un modo distinto no lo hizo)[2].

2) TIPICIDAD:

         Es la descripción legal de la acción que constituye un delito. La prohibición de una conducta ejercida en forma dolosa o culposa. Por lo tanto, cuando una conducta o acción se adecua a alguno de los tipos legales previstos por nuestro Código Penal, decimos que se trata de una “conducta o acción típica”.

3) ANTIJURIDICIDAD:

         Es la contradicción de la acción prohibida con todo el ordenamiento jurídico. Cuando la conducta típica no está amparada por ninguna de las “causales de justificación”, previstas en los incisos 3º, 4º, 6º y 7º del Art. 34 del Código Penal, es decir:

a)     Estado de necesidad,

b)    Legítimo ejercicio de un derecho,

c)     Legítima defensa propia,

d)    Legítima defensa de terceros.

Cabe aclarar, que para que la acción típica resulte además antijurídica no se requiere que sea contraria al derecho penal, todo lo opuesto. No debemos comprender en ese sentido la palabra “antijurídica”. Sino como contraria a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto, y precisamente resulta tal, al responder a las descripciones de la ley penal y no al oponerse a ella.

Por otra parte y atendiendo a los principios y fundamentos del Derecho Penal, si la acción típica se enfrenta al orden jurídico, será precisamente porque el supuesto de hecho previsto por aquél ha quedado en la práctica configurado.

4) CULPABILIDAD:        

         Es la reprochabilidad del injusto penal (o de la acción típicamente antijurídica) a su autor.

En síntesis: para determinar en cada caso concreto si hubo o no delito, debemos formularnos las siguientes cuatro preguntas:

1.- ¿ Hubo ACCIÓN?, si la hubo ...

2.- ¿ Es una ACCIÓN TÍPICA?, si lo es ...

3.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICA es ANTIJURÍDICA?, si lo es ...

4.- ¿ Esa ACCIÓN TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA (injusto penal) es REPROCHABLE a su autor?. Y si lo es, entonces estaremos ante un caso que constituye un delito.

Consecuentemente, frente a una situación concreta, cada cual puede dar su punto de vista. Por ejemplo: si una persona yace moribunda sobre el piso y a su lado se encuentra un individuo con un arma blanca. Cada uno puede opinar sobre lo que allí ha sucedido, pero será el dogmático quien deberá tratar de recoger los hechos y adecuarlos con ciertos guarismos generales abstractos, dados por el legislador. Verificar si los presupuestos del hecho A se ajustan a los términos establecido por la ley B, teniendo en consideración lo que tuvo en cuenta el legislador al dictar la norma.

Se trata de parámetros objetivos al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho éste sea tratado siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría Jurídica del Delito, la cual trabaja con conceptos analíticos.

Sin embargo el método analítico de la Teoría del delito no es la única forma de conceptuarlo que ha planteado la doctrina penal. Dicho modelo ha sido cuestionado por las denominadas “Teorías Totalizadoras”. Las cuales entienden por delito, todo aquello que reúne una sola condición o característica. Por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses comunitarios, la lesión del sentimiento popular, etc.

Decía Luis Jiménez de Asúa a mediados del siglo XX: “Pero ahora la moda –que también influye en la esfera científica y filosófica- pretende acabar con la división de requisitos marcados y quiere proclamar la unidad del delito o su índole de totalidad o conjunto.”[3]

La llamada “novísima” escuela alemana, se opone así a la tipicidad y a la distinción de caracteres del delito. Sosteniendo que el empleo de un método de atomización del fenómeno real del delito, exagerado en demasía, origina construcciones totalmente contrarias a la realidad.

Los totalitarios objetan a la Teoría del delito, efectuar sus estimaciones de los hechos de manera arbitraria. Afirmando que por ello resulta un ejercicio intelectual imposible de ser llevado a la práctica. No se puede separar los hechos en diversos planos y estudiarlos en forma aislada, sino que debe hacerse en una forma conjunta o totalizadora.

Más allá de ello, es innegable aún hoy, que la exacta división de los elementos componentes del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal.

Retomando las palabras de Jiménez de Asúa, partidario del método analítico,: “... jamás hemos negado que el fenómeno delito viva existencia conjunta. Como el organismo fisiológico o patológico es un todo que sólo puede comprenderse si se estudia o se aprecia en su total armonía o en su complejo doliente. Pero el fisiólogo no sabrá cómo funcionan en conjunto huesos y músculos, vísceras y vasos, si no los estudió uno a uno en la disciplina que se llama anatomía.”[4].

Cabe hacer también mención aquí a la llamada: “Teoría del dominó”. Según la cual el sistema penal podría descomponerse en fichas, una la conducta, otra la antijuridicidad, la culpabilidad, una ficha mayor que es la pena, y finalmente una ficha virtual que es el sistema penal. Si se caen las fichas, estas arrastran a la pena y finamente conlleva el derrumbe del sistema penal.

De todos modos, nuestro juez sensato e imaginario deberá preguntarse si hay acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es negativa no existirá delito. En caso afirmativo, estas conductas o notas se aproximarán a las situaciones definidas por el legislador. Si se da la conjunción de afirmaciones, el juez debe afirmar la existencia del delito y proceder con el castigo correspondiente.

Aún así, el procedimiento de averiguación planteado por la teoría del delito no es tan sencillo o directo, encontrándose escollos, momento o pasajes complejos. La inseguridad es la constante. No se trata de una fórmula matemática que asegure resultados exactos, sino de una herramienta auxiliar del derecho que permite a los magistrados una mayor aproximación al valor justicia al momento de resolver casos concretos.

Por todo lo cual, es imprescindible contar con un sistema de conceptos, cuyo contenido no es constante y seguro, sino que está afectado a distintas perspectivas. Redefinir permanentemente los conceptos, así como también una mayor capacidad de respuesta racional a los problemas que la realidad plantea, y a los que el Derecho Penal está llamado a resolver. Todo ello encaminado hacia un único fin: hacer predecibles los fallos de nuestros jueces.

Pto. 3:        “El Injusto Causal y el Injusto Personal”

Los términos injusto o ilícito son sinónimos. Se refieren a la conducta que es típica y antijurídica, vale decir, el injusto es una suerte de concepto matriz que tiene dos subniveles, el de la tipicidad y el de la antijuridicidad.

Injusto Causal:

Éste interrumpe en un momento del pensamiento científico caracterizado por lo empírico, la experimentación, los conceptos susceptibles de medición o cuantificación, etc.. Todos los saberes buscaban en el siglo XIX parecerse a la física, comprobación empírica que da credibilidad y jerarquía a los conceptos científicos.

En el derecho penal, la acción se definía como puro movimiento causal,

movimiento físico que realizaba el autor del delito. La tipicidad era entonces

una descripción objetiva externa de la conducta que prohibía el legislador, visión causal. La antijuridicidad era simplemente actuar sin derecho, sin estar amparado por ningún permiso.

Para este paradigma, lo que importaba era el valor/desvalor del resultado, no el valor/desvalor de la acción. Para el injusto causal entonces, no habiendo ilícito, no tenía sentido preguntarse por la culpabilidad.

Injusto personal:

Surge en el ámbito del modelo finalista del delito. Tiene tanta relevancia el valor de resultado como el valor de acción. La acción no es un puro acontecer externo, toda acción humana es un entramado donde establece un fin y desde allí busca los métodos para realizarla.

Lo que fundamenta el ilícito, no es sólo lo que ha pasado, sino que también lo que el autor quiso que sucediera. Existen componentes tanto objetivos como subjetivos.

Si la acción es mixta, también la tipicidad debe contener caracteres mixtos, o tipo complejo. La antijuridicidad se define como el valor/desvalor de la acción mas el valor/desvalor de resultado.

Ésta configura una visión de la acción que hoy está en retirada, pero que de todos modos su estudio reviste importancia ya que alimentó a buena parte del nuevo modelo de ciencia penal.

Pto. 5:        “Teoría del Bien Jurídico”

Por Marco Antonio Terragni

FUNCIONES:

El concepto bien jurídico. Entendemos por bien un interés, un valor positivo, que al ser tenido en cuenta por la ley, considerándolo digno de protección, obtiene el calificativo jurídico.

Sus funciones en el Derecho Penal Constitucional.

Ninguna norma, que el Estado dicte, puede exceder el marco de atribuciones que le fija el art. 19 de la Constitución nacional cuando determina: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. De manera tal que al legislador le está vedado prever como delictiva una acción que no ofenda al orden y a la moral pública o perjudique a un tercero. Lo que el Estado puede proteger mediante la amenaza de pena, elevando el interés a la categoría de bien jurídico es el orden y la moral públicos, así como la expectativa del tercero de no resultar afectado por las conductas ajenas.

         Esto quiere decir que el legislador no puede convertir en delito otra cosa, distinta o que exceda, aparte de lo que dispone el artículo 19 recordado.

         Por ello, la discusión doctrinaria actual en el sentido de que un sector del pensamiento jurídico-penal deja de lado la importancia del bien jurídico para poner el acento, exclusivamente, en el llamado “desvalor de acción”, carece de sustento constitucional. No es constitucionalmente válido que un texto legal amenace con castigo sólo la acción (entendiéndola como referida a la mera desobediencia). Si no hay un bien jurídico, identificable a la luz del texto del art. 19, la ley que se dictase sería inconstitucional.

         Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador atienda simultáneamente al “desvalor del acto” y al “desvalor del resultado”. Lo hace, por ejemplo, cuando castiga la tentativa y vincula la penalidad no sólo a la intención sino al bien jurídico concreto que se vio amenazado, para establecer una sanción vinculada al tipo penal del respectivo ataque. Incluso cuando también impone un sistema de sanción especial para el llamado “delito imposible” (art. 44 C.P.), es dado argumentar que no está castigando la mera peligrosidad, derivada de la intención, sino que la eventual sanción está relacionada con el bien jurídico al que podría haber puesto en riesgo la tentativa, si hubiese sido idónea.

Vinculada a la tipicidad en general.

         Habrá tipicidad siempre que el bien jurídico, que la norma protege, hubiese sido efectivamente afectado o puesto en peligro. Esto no ocurre cuando el daño o el peligro ocasionados hayan sido de tan escasa entidad que no constituye un verdadero ataque. La doctrina, y la jurisprudencia, han hecho aplicación de esta idea, puesta bajo el rótulo: “Teoría de la insignificancia”. Ejemplos se pueden encontrar en pronunciamientos relacionados con la Ley Penal de Estupefacientes.

Vinculada a la sistematización de la Parte Especial.

El Libro II del Código Penal constituye el catálogo de los delitos y de sus penas. Sus distintos títulos agrupan a las infracciones según sea el bien jurídico predominantemente afectado: Delitos contra las personas, Delitos contra la Propiedad, Delitos contra el honor, etc.

         Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que simultáneamente afectan distintos intereses, llevados por el legislador a la categoría de bienes jurídicos. En esos casos, el intérprete tiene que distinguirlos claramente pues según sea la conclusión que se extraiga acerca de cuáles son los bienes jurídicos protegidos, en esos casos, mayor o menor será la extensión que le de a la prescripción legal y, en su caso, ello determinará una correcta, o no, resolución del caso.

                                                     F I N

CLASE DICTADA EL DOCENTE FERNANDO FERRER

Pto. 4:        “Teoría del Delito - Sus Categorías”

                        1.a) Propósito del examen de conductas – Determinar sus cualidades, confrontándola a pares opuestos (beneficiosa-perjudicial, idónea-inadecuada, racional-irracional, virtuosa-peca-minosa, censurable-excusable, previsora-irreflexiva, satisfactoria- insatisfactoria, legal-ilegal, etc.) definidos previamente por algún patrón de referencia (social, cultural, religioso, jurídico, político, etc.).-

            1.b) Oportunidad del examen secuencial – Ya se ha subrayado la inconveniencia de interpretaciones globales, totalizantes y la necesidad de proceder en forma pormenorizada, separando idealmente los distintos aspectos del fenómeno a examinar (análisis) sin perder de vista su carácter unitario.-

            1.c) Caracterización de conducta – Es siempre el resultado de dos componentes: i) lo que efectivamente se hizo, comprobación objetiva, exterior, accesible a los sentidos; más ii) lo que se quiso hacer, comprobación subjetiva, referida a las intenciones de quien llevó a cabo la conducta (= actor o agente), remite a su fuero interno.-

            2.a) Paso inicial – Comprobación provisional – ¿Puede afirmarse, cuanto menos en apariencia, que fue la conducta considerada determinante del resultado (= modificación del mundo exterior)?

            2.b) Primera comprobación – ¿Fue la conducta considerada gobernable para el agente? O, por el contrario: ¿Le sobrevino de manera absolutamente incontrolable (sin intervención del sistema nervioso central, v.g.)?

            2.c) Segunda comprobación – La conducta considerada: ¿Es definida como valiosa o disvaliosa, cuanto menos en principio, por el patrón ético considerado (social, cultural, religioso, jurídico, político, etc.)?

                 i) Apreciada aisladamente: ¿el patrón considerado la valora, en sí misma o por sus resultados, positiva o negativamente (negar limosna a un menesteroso, dañar lo ajeno, p.ej.)? – En el segundo caso (valoración negativa): ¿fue esa la acción o ese el resultado que quiso producir el autor? –  Si no quiso producirlo: ¿podía, sin embargo, anticipar o prever que su comportamiento lo ocasionaría?

                 ii) Apreciada contextualmente (esto es, en el medio -histórico o social- en que se produjo) la acción o el resultado valorados como disvaliosos según el examen anterior: ¿resultan no obstante excusables la conducta examinada por haberse resguardado, con su concurso, valores (sociales, jurídicos, políticos, morales, etc.) más importantes?

            2.d) Tercera comprobación – Ciñendo la perspectiva del examen al autor: i) ¿Su capacidad intelectual: era potencialmente suficiente para permitirle saber el significado, con respecto al patrón considerado, de lo qué hacía o ajustar su comportamiento a ese saber?  ii) Dadas esas dos posibilidades: ¿conocía lo bastante ese patrón para adecuar a él su comportamiento (la desaprobación cultural del incesto, v.g.)? Empero, teniéndolo: iii) ¿estaba en situación de resolver libremente (sin la promesa de gratificaciones o el temor de afrontar adversidades, v.g.) su curso de acción?

                La operatividad del sistema de interpretación empleado, analítico, debe respetar las siguientes reglas:

            3.I) La respuesta negativa a alguno de los supuestos constitutivos de los pasos que integran la secuencia, en el sentido (valioso o disvalioso) que constituye el propósito del examen de la conducta, hace innecesario examinar los que siguen, o –como contrapartida- el examen de cada supuesto supone la respuesta afirmativa a los precedentes.-

            3.II) Una vez efectuada la comprobación de uno de los pasos, no puede reexaminárselo como (eventual) resultado de los exámenes de los que le siguen, o –en otra forma expresado- comprobado afirmativamente un contenido, no puede ser negado como (eventual) producto de la consideración de los contenidos de los pasos subsiguientes.-

                Afinando, el desarrollo anterior puede sintetizarse –con una mayor aproximación- en tres pasos, ocasionalmente reducidos a dos eliminando el primero, dirigidos a comprobar

                        4.a) Que a una conducta ha seguido un resultado, entendido como una modificación del mundo exterior, traducible en un daño o en un peligro de que un daño se produzca;

                        4.b) La naturaleza ilícita de esa conducta, en tanto violatoria del orden jurídico; y

                        4.c) La responsabilidad del autor, esto es, las condiciones bajo las cuales debe responder por aquella conducta.-

                 No obstante sus diferencias en otros aspectos, causalistas, finalistas y funcionalistas están en general contestes en que son cuatro, a la manera de estancos o estratos (de aquí la denominación de “teoría estratificada del delito” utilizada a veces) designándolos sucesivamente como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; algunos de los autores adscriptos a la tercera variante de la Teoría adicionan: i) entre las dos últimas categorías, la denominada responsabilidad por el hecho; y, ii) una clase final designada como responsabilidad.-

                 Tomando como referencia la Teoría del Injusto Personal (o Teoría Personal del Ilícito o Finalismo), los contenidos de cada categoría –a saber, los aspectos constituyentes de estas- son los que se tratarán en los apartados siguientes, prescindiéndose de matices diferenciales –muchas veces muy importantes- para no frustrar el propósito introductorio de este examen.-

                  5.a) Acción: reside en comprobar que la conducta ha sido dirigida a la consecución de un determinado propósito, que puede ser coincidente con el resultado proscrito –o, cuanto menos, presuponer su producción- o bien uno distinto al ordenado, siendo valor entendido que siempre la fuente de la prohibición o del mandato será el ordenamiento jurídico, exclusiva y excluyentemente (principio de legalidad, art. 19, 2º párr, CN).-

                          Supone un agente dotado de voluntad –queda para categorías subsiguientes considerar la libertad y el discernimiento de aquél- y, en la medida en que esa capacidad solo se reconoce al ser humano actuando en circunstancias normales, deja fuera los acontecimientos derivados –en primer lugar- tanto de las fuerzas de la Naturaleza como de los animales y, en segundo, aquellos donde –malgrado la intervención del Hombre- el comportamiento de éste haya sido nada más que una respuesta mecánica a estímulos externos o internos no susceptibles de ser gobernados por sus facultades mentales superiores.-

                          Esos estímulos son, precisamente, los factores excluyentes de la posibilidad de afirmar que la persona causante de un resultado (modificación del mundo exterior) realizó –además- una acción con sentido penal relevante; se los denomina, respectivamente, fuerza física irresistible e inconsciencia absoluta, ejemplificándose el primero con el caso de quien –ante el empellón violento e inesperado de otro- empuja a su vez a un tercero que cae al piso y se lesiona y, el segundo, con la marcha del sonámbulo determinante de la rotura de un objeto al cual embiste.-

                           Tratándose de delitos de comisión (= aquellos en que el agente actúa en sentido positivo, como el homicidio, art. 79 CPA, v.g.) es comúnmente aceptada, excepto en general por los normativistas radicales, la naturaleza prejurídica de la categoría; se expresa de esa forma que las valoraciones realizadas en este estadio no están referidas a normas de esa índole o, en el mejor de los casos,  no a aquellas procedentes del ordenamiento penal. Inversamente, si se habla de delitos omisivos (= el autor no realiza la conducta ordenada, como el abandono de personas, art. 108 CPA, p.ej.) el acuerdo general decanta  por la naturaleza normativa de la acción.-

            5.b) Tipicidad: es el atributo de una conducta cuando es típica, o sea subsumible en un tipo penal; éste, por su parte, es la descripción legal del supuesto de hecho reprimible con una sanción penal o –también- la descripción legal de la conducta que prohíbe realizar o manda ejecutar la norma jurídico penal conminándola con un castigo: el que matare a otro, en el caso del homicidio (art. 79 CPA), el que se apropiare ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, en el hurto (art. 162 CPA) y, en general, todas las disposiciones contenidas en la parte especial (Libro II) del Código Penal Argentino.-

                  Dentro del ámbito restringido de esta categoría, el tipo implica la concreción del principio de legalidad: la fórmula que lo concrete debe ser concisa e inequívoca, carente de ambigüedades, en suma debe definir de manera clara el hecho amenazado con una pena –principio de determinación- como forma de asegurar la vigencia del principio de legalidad del cual el otro deriva; por eso se lo designa igualmente como tipo garantía, el cual no debe ser confundido con el tipo general por indicar éste que los componentes del hecho sancionable –es decir, cada una de las categorías que estamos estudiando- deben ser típicas en el sentido de adecuadas, exactamente, a la descripción que respecto de todas ellas surge del texto legal.-

                  Es en este lugar –y en menor medida en la categoría siguiente- donde mejor se transparenta la configuración dual de la conducta, habiendo hecho necesario considerar separadamente sus componentes dividiéndola en otros tantos elementos de investigación. Se habla entonces de i) tipo objetivo para aludir a la materialidad de la conducta, a su aspecto físico y a su exteriorización concreta en el mundo sensible (disparar un arma de fuego, tomar una cosa mueble, las lesiones corporales, etc.); en cambio, con ii) tipo subjetivo la referencia es a los procesos mentales por cuyo intermedio el sujeto decide y dirige su acción, básicamente a sus conocimientos sobre las circunstancias donde la desarrollará y a sus consecuencias sobre ellas, a la voluntad de actuar en base a ese saber pero también a las finalidades –y a los medios elegidos para obtenerlas- propuestas cuando se decide a emprenderla.-

                        La consideración  de esos fines obliga a una nueva distinción: ii.a) si son coincidentes con un resultado prohibido por la norma penal, o lo presuponen como una consecuencia forzosa, el tipo subjetivo se denomina dolo; en cambio, ii.b) si las consecuencias (ilícitas) son divergentes de los objetivos (lícitos) que se propuso el autor, mas aquellas derivan de una organización de medios previsiblemente –no confundir con prevista- inadecuada, se estará ante el tipo subjetivo culposo si además la relación de causalidad entre consecuencias y medios es sólo probable y no ineludible o, cuanto menos, así aquél lo supone.-

                        Los conocimientos fundamentan, entonces, la posibilidad de atribuir subjetivamente el resultado al agente; su inexistencia (ignorancia) o vicios (error), referidos siempre a las circunstancias de la acción y a los alcances de ésta (componentes fácticos materiales, objetivos o externos, ambos), inciden sobre aquella posibilidad, ora i) excluyéndola totalmente cuando la falsa representación inducida por aquellas deficiencias era excusable –no tenía el deber (jurídico) de saber o no pudo eludir equivocarse-, ora ii) para disminuir la magnitud del reproche en caso contrario (el conocimiento le era exigible o la pifia podía ser subsanada actuando con diligencia); en la primer hipótesis se estará frente al caso del error de tipo inevitable en el cual dolo y culpa quedan eliminadas, en el segundo del error de tipo evitable que impide la imputación por dolo pero posibilita formularla por culpa si esta alternativa se encuentra legalmente prevista (afirmativo en el caso del delito de homicidio, arts. 79 y 84 CPA, negativo en el de daño, art. 183 c.c.).-

            5.c) Antijuridicidad: Ahora bien, la ilicitud o antijuricidad penal de una conducta no surge únicamente de comprobar su adecuación al tipo legal; el juicio ínsito en aquella demanda una actividad complementaria más, destinada a verificar si no concurre una excusa del quebrantamiento de la norma; esto puede expresarse, con mayor rigor técnico y agregando nuevas notas, del modo siguiente: la ilicitud o antijuricidad es el resultado de un doble juicio valorativo, afirmando la tipicidad el primero, negando la concurrencia de una causa de justificación el segundo.-

                   El tipo define acciones en general desvaloradas, tales como dar muerte, destruir el cerco de una propiedad rural ajena o privar de su libertad a otro, mientras las justificantes son –como su nombre parece indicarlo- circunstancias concurrentes al suceso en particular cuyo efecto es neutralizar aquél juicio inicial de ilicitud; quien da muerte a otro para defenderse o defender a un tercero de la agresión grave e ilegítima del occiso, el dueño de la tropa al cortar el alambrado del fundo vecino para salvar su hacienda de los efectos de una riada, el policía cuando arresta a una persona inmediatamente después de cometer un delito o en el acto de consumarlo, matan, dañan y privan de su libertad típicamente mas lo hacen de manera justificada por cuanto a través de tales actos hacen prevalecer intereses apreciados por el orden jurídico –de manera excluyente frente a cualquier otro orden normativo (social, moral, religioso, etc.)- como preponderantes.-

                 La i) legítima defensa –o defensa necesaria- de derechos, y ii) el estado de necesidad producido cuando colisionan estos entre sí –o lo hacen deberes- de importancia notoriamente disímil, constituyen ejemplos paradigmáticos de las causas de justificación integradas como elementos de la categoría de la antijuridicidad. También pueden sumarse a ésta iii) el (legítimo) ejercicio de un derecho y iv) el cumplimiento de un deber, apreciados a veces como variantes absorbidas por las otras dos, que –en uno u otro caso- hacen a las justificante un catálogo abierto.-

                 Es materia discutida si para tornar operativos dichos supuestos A) basta realizar la conducta típica en la situación objetiva justificante o B) si, además, ha menester se reúna en el agente el factor subjetivo, a saber, el conocimiento –cuanto menos- y la voluntad de actuar justificadamente; en la primera alternativa basta que el matador haya frustrado el ataque en ciernes del muerto aún cuando ignore los actos materiales inequívocos destinados a concretar el animus necandi, en la segunda se requiere conjuntamente la intención de defenderse desde luego posterior a haber sabido el inicio de ejecución del proyecto agresivo. La elección de una u otra trasciende al aspecto sistemático (= de consistencia metodológica) de la controversia, atinente a la cual el objetivismo resulta propio de la teoría causal mientras el subjetivismo lo es de la finalista, para alcanzar cuestiones tales como la participación, entre otras, objeto de decisiones diferentes según sea la perspectiva elegida.-

                 Tampoco es pacífica la respuesta sobre el tratamiento del error de hecho, en cuya virtud el agente realiza el acto típico convencido de hacerlo al mismo tiempo amparado en una causa justificante, como cuando mata a quien supone –equivocado tal vez por malinterpretar la actitud del otro de aparecer por sorpresa frente suyo en una aislada calle oscura para jugarle una broma de mal gusto- trata de matarlo a él; las propuestas sobre el particular serán analizadas en el desarrollo de la Lección 12, pero es posible anticipar que en la solución del dilema intervienen los conceptos –mencionados al hablar del error de tipo- de error inevitable y error evitable y que el rango de opciones va desde la desincriminación total de la conducta a la mera atenuación de la pena.-

                 El exceso excluye la justificante, afirmación cierta pero condicionada a precisiones según dónde resida la demasía del autor: i) si lo hace en los motivos de su reacción, por otorgar un irrazonable nivel de gravedad a un acto agresivo en verdad de escasa importancia –es evidente que grave e importante son dimensiones recíprocas y remiten a un equilibrio, de magnitudes variables según se trate de la defensa necesaria o del estado de necesidad, entre ambos-, supuesto éste conocido como exceso en la causa donde la exclusión de la eximente es absoluta; o ii) puede hacerlo cuando ante un ataque significativo su reacción, de inicio legítima, sobrepase ciertos límites de naturaleza no sólo normativa, hipótesis en la cual los efectos de la justificante alcanzan nada más que para determinar la reducción de la escala del castigo (art. 35 CPA).-

            5.d) Culpabilidad: Dentro del esquema tradicional de la Teoría del Delito, adoptado aún por las posturas radicales del finalismo (= teoría del injusto personal), la postrera categoría -culpabilidad- primordialmente está enfocada al análisis de la aptitud del autor para adecuar su acción a los requerimientos del orden jurídico; de modo más específico: habiéndose comportado en forma ilícita, pues tal importan –como ya se dijo- las respuestas afirmativa al juicio de tipicidad y negativa al de justificación, en el presente estadio se investiga la posibilidad de aquél de actuar de otro modo, esto es, de haberlo hecho conforme a las normas legales. El proceso ínsito en tal investigación culmina en un juicio de reproche si se respondió positivamente a sus interrogantes –porque en este caso deberá responder penalmente- empero, previo a plantearlos, requiere subrayar enérgicamente que el alcance de dicha encuesta y de las conclusiones consiguientes deben limitarse –exclusiva y excluyentemente- a la conducta del agente, no siendo legítimo extenderlo a otros aspectos de su personalidad (antecedentes, moralidad, hábitos de vida, etc.) ajenos al suceso delictivo; lo expresado constituye exigencia del Derecho Penal de Hecho o de Acto, al cual adscribe nuestra Constitución (liberal), opuesto al Derecho Penal de Autor o de Peligro (propio de un Estado Totalitario).-

                 Y bien, las preguntas pertinentes están encaminadas a establecer si el hasta aquí presunto delincuente tuvo aptitud A) para ser receptor del mandato legal infringido y B) comportarse en consecuencia, lo cual importa en realidad indagar secuencialmente (= la contestación de los planteos posteriores sólo es posible en caso de respuesta afirmativa a las precedentes): i) ¿le fue posible deliberar introspectivamente sobre sus acciones y conducirse acorde el resultado de ese proceso interno?, ii) ¿en qué medida era conciente del imperativo jurídico?, y iii) ¿concurrieron circunstancias impeditivas de una decisión a cuyo tenor conformaría su conducta a la norma?

                 Por el primer aspecto se exige en el agente un umbral mínimo de aptitudes intelectuales para: i.a) discernir si la acción proyectada contraviene o no el ordenamiento jurídico y, i.b) adecuar su comportamiento al criterio resultante del paso anterior; no satisfarán tales exigencias, fácilmente se advierte, quienes al momento de actuar –o de decidirse a hacerlo siendo inmediatos ambos sucesos (decisión / acción)- padezcan deficiencias en sus facultades mentales o éstas se encuentren morbosamente (morbo = enfermedad) alteradas. Para referirse a este aspecto de la categoría se habla de capacidad de culpabilidad o –más abreviadamente- imputabilidad, siendo inimputables aquellos que no alcanzan ese nivel inferior.-

                 El segundo aspecto está relacionado con el conocimiento del Derecho, pues en principio sólo a quien lo posee puede reclamársele adecue a él su actuación; da origen a dos problemas: ii.a) ¿es relevante, en caso afirmativo en qué medida, la ignorancia de la ley penal?; y, ii.b) ¿qué es lo que debe conocer el agente del conflicto conducta / norma?, en cualquier caso ¿basta la noción general de antijuridicidad de la primera o, simultáneamente, debe exigirse la conciencia –al menos potencial- de su punibilidad?

                 El último aspecto obliga a contextualizar nuevamente el episodio delictivo en el marco socio-ambiental donde se produjo, en esta oportunidad centralizándolo en la facultad del autor para decidir por sí mismo llevarlo o no a cabo. Admitido para ello un grado suficiente de autonomía en las personas normales, como alejandrino recurso para eludir la controversia entre partidarios del libre albedrío –para quienes la culpa es el deber de responder de un sujeto dotado de libertad- y sostenedores del determinismo –el ser humano (según estos) se limita a reaccionar mecánicamente frente a estímulos internos y externos sobre los cuales su voluntad no ejerce control alguno-, debe descartarse la afluencia de factores exteriores al individuo de impacto suficiente para anular esa autonomía e imponerle actuar antijurídicamente; la admisión de estos factores  como eximentes de la responsabilidad penal supone que el Derecho, bien no demanda actitudes heroicas, bien reconoce la imposibilidad de pretender se actúe de otro modo, en suma, tiene por cierta la (in)exigibilidad de la conducta debida.-

                 A diferencia de las justificantes, las causas de inculpabilidad (o exculpantes) están contenidas en un catálogo cerrado y los casos abarcados surgen sin dificultad de los dos párrafos anteriores; se tiene por un lado el llamado iii.a) error de prohibición, referencia al desconocimiento de la norma (no de los hechos como en el error de tipo) o a la falsa representación de su contenido –ignorancia y error en sentido estricto respectivamente-, y por el otro los también legislados iii.b) estado de necesidad desinculpante o exculpatorio, distinguible del justificativo afín por cuanto aquí colisionan derechos de igual o muy similar jerarquía, y iii.c) las coacciones y (no “o”) el miedo insuperable.-

            5.e) Responsabilidad por el hecho: El funcionalismo en general incorpora la categoría intermedia con materias asignadas i) a la antijuricidad, exceso en el ejercicio de una causa justificante, ii) a la culpabilidad, los tres supuestos de hecho señalados al término del párrafo precedente, y iii) a la punibilidad, donde se consideran las excusas absolutorias y ciertos casos de renuncia a la pena contemplados en la parte especial del Código Penal (el aborto realizado para preservar la salud de la madre, art. 86, 2da.parte CPA, et al). Designándola también atribuibilidad, busca con ella subrayar la subsistente posibilidad de actuar de otro modo del autor, quien en tales coyunturas siempre dispondrá de la alternativa de padecer las consecuencias de omitir la acción ilícita (ahogarse en lugar de excluir al otro de la tabla salvadora en un naufragio, v.g.) de lo cual derivan que en las hipótesis consideradas se constata una disminución de la ilicitud y no de la culpabilidad, pues mientras ésta permanece intacta la otra se ve reducida (el naufrago da muerte a su compañero de infortunio pero, en última instancia, salva un bien equivalente cual es su propia vida). Como colofón, “mientras lo ilícito expresa la desaprobación del orden jurídico en su totalidad, la categoría de la responsabilidad por el hecho expresa la desaprobación jurídico-penal” (Bacigalupo); sin embargo, la utilidad del injerto –medida por las beneficios que propone- parece dudosa.-

            5.f) Responsabilidad: Otra parte de aquella postura mantiene la formulación clásica, sustituyendo por la (in)exigibilidad el posible comportamiento conforme a derecho, pero añade un aspecto adicional, bien como categoría posterior a la culpabilidad, bien como elemento de ésta. Genéricamente se trata de casos donde el legislador renuncia al castigo empece la naturaleza típica, antijurídica y culpable de la acción considerada; atendiendo a sus razones pueden distinguirse iv) de política criminal, donde los orígenes de la impunidad radican en juicios sobre necesidad y merecimiento de pena, en cuya base están los fines atribuidos a ésta ya que –siendo inidónea para alcanzarlos- no se legitima su imposición (caso de los menores no punibles, p.ej.), y v) de política general, con los cuales se busca preservar bienes  o intereses jurídicos distintos a aquellos en mérito a los cuales la política criminal optó por la sanción (caso de las excusas absolutorias o del encubrimiento, consumadas entre parientes, arts. 185 y 277.4 CPA, donde se prioriza la solidaridad familiar).-

Punto 5 - Teoría del bien jurídico

            1) La noción de bien jurídico fue introducida hacia 1834 en la doctrina alemana por obra de Birnbaum para confrontar con la hasta entonces opinión corriente –expresada por Feuerbach en aquél país y por Carmignani en Italia- según la cual el delito violaba el derecho subjetivo correspondiente al lesionado, imputando a esta noción dejar fuera numerosos e importantes intereses distintos tutelados también, sin embargo, por el Derecho Penal.-

            2) Definir el concepto de bien jurídico como interés jurídicamente tutelado, tal como sin duda con acierto se ha concluido aceptando en la actualidad después de superar variadas divergencias, añadiendo –con v.Liszt- que no se trata de un “bien del derecho, sino un bien de los hombres reconocido y protegido por el derecho”, requiere no obstante de precisiones: esos bienes o intereses exceden el interés de vida, perduran más allá de intereses sociales contingentes, y deben abarcar a aquellos que i) son presupuesto del acceso y goce a todos los demás (la vida y la libertad), ii) permiten diseñar y desarrollar un proyecto vital con mínimas interferencias (la igualdad, la seguridad y la propiedad), y por supuesto iii) las instituciones creadas con el propósito de posibilitar y asegurar los anteriores, esto es –en el concreto caso argentino- la organización del Estado representativa republicana federal acorde el art. 1º de la Constitución Nacional.-

                 Debe quedar en claro la insuficiencia de los intereses morales individuales, cualquiera sea la procedencia de estos –filosofía o religión-, para ser objeto de amparo por el Derecho; dicho límite emerge de la fórmula empleada por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto somete a “la autoridad de los magistrados” nada más que –en cuanto ahora importa- las ofensas a la moral pública.-

            3) El concepto de bien jurídico se utiliza en dos sentidos diferentes, siendo i) político-criminal el recién definido, o sea para referirse a lo que merece ser protegido por el Derecho Penal, y ii) dogmático, constituido por el objeto en efecto protegido por la norma penal eventualmente vulnerada (la vida, la libertad, el orden constitucional y la vida democrática, la fe pública, etc.); aunque desde luego ambos resultan afines, su proximidad viene dada por la medida en que el Derecho Positivo adecue su contenido al ideal político-criminal que se mantenga.-

            4) Dentro del Derecho Penal Liberal unánimemente se le adjudica la de limitación de la punibilidad, lo que se explica –a partir de la distinción recién efectuada- de este modo: i) Límite del legislador, imponiéndole –al diseñar planes de política criminal- el respeto irrestricto al principio de dañosidad social, valla infranqueable a la potestad de criminalizar conductas definida por el art. 19 CN ya citado, en cuya virtud sólo pueden ser prohibidas las acciones de los hombres cuando de algún modo ofendan al orden y a la moral pública o perjudiquen los derechos de un tercero. Y, ii) En orden a su sentido dogmático: ii.a) sistemática, en el Libro II el Código Penal Argentino reúne en diversos conjuntos los delitos conforme al bien jurídico –homogéneo en cada caso (la vida, la libertad, la propiedad, v.g.)- que atacan; ii.b) criterio de medición de la pena, no sólo la mayor importancia del bien jurídico vulnerado (la vida superior a la libertad y ésta a la propiedad, v.g.) sino la magnitud de la lesión (la muerte por sobre las lesiones, el peculado sobre la malversación, el daño concreto sobre el peligro, etc.) influyen en la determinación (= la medida) de la pena; y, ii.c) guía de la interpretación, en su mérito carece de relevancia la adecuación típica de la conducta que además no lesiona ni pone en riesgo el bien jurídico tutelado (p.ej., el delito de falsedad del art. 292 CPA quedará excluido tratándose de un documento privado si éste no es puesto en circulación, habida cuenta que de esa manera no ha vulnerado aún la fe pública, ni la amputación de un miembro resultado de una intervención quirúrgica hace por sí misma antijurídica la conducta –típica a tenor del art. 91 CPA- por cuanto no supone dañar el cuerpo o la salud sino el intento de preservarlos).-

                  Respecto a esta última función debe advertirse que: A) el bien jurídico no integra el tipo; B) la ubicación sistemática del bien jurídico, el estadio donde se examina la cuestión que propone, es posterior a la afirmación de la tipicidad; C) comprobada su no vulneración, cancela la función de la tipicidad que ya quedó afirmada; y, D) el aspecto más importante: opera como un límite (esta vez del intérprete, eventualmente el juez) porque elimina la punibilidad de comportamientos típicos que podrían ser, asimismo, antijurídicos y culpables.-

            5) Propuestas de eliminación – Algunos cultores del funcionalismo tildan de superflua la noción de bien jurídico, contestes con su punto de partida de que el Derecho Penal protege expectativas sociales y –siendo una de ellas la observancia de la ley- su infidelidad o quebrantamiento resultaría motivo bastante para legitimar el castigo que, entonces, se limitaría a proteger la vigencia del orden jurídico. Tal postura resulta inaceptable en tanto: i) elimina las funciones limitadoras de aquella, con violencia –al menos en el caso argentino- del art. 19 CN; y, ii) siendo la extensión del daño y del peligro causados pautas para la individualización de la pena, art. 41.1 CPA, si la antijuricidad fuera sólo formal –es decir, adecuada a la postura aquí criticada- por oposición a la material –la en cambio mantenida-, resultaría imposible realizar dicha graduación porque “la relación de contradicción entre hecho y Derecho únicamente se da o no se da” (Mir Puig).-

                  Políticamente cabe colacionar, a favor del mantenimiento sostenido, que en contra se pronunciaron originariamente los penalistas nacionalsocialistas por apreciarlo –sin equivocarse- como un límite liberal a superar por un estado totalitario.-