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Ámbito personal y espacial para la aplicación de la Ley Penal Argentina, La Ley Penal

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Por Sebastián Amadeo

El principio de igualdad ante la ley:

El principio general reza que la ley es igual para todos los habitantes de la Nación. Lo reconoce la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales equiparados (art. 75 inc. 22). Además, el Código Civil y las Constituciones Provinciales.

El principio de igualdad se aplica a todos los habitantes de nuestro suelo e implica que todos deben recibir igual tratamiento cuando se encuentren en iguales condiciones.

Art. 16 Constitución Nacional:

La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Art. 75 inc. 23° Constitución Nacional:

Corresponde al Congreso: legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Art. II Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre:

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.

Art. 7 Declaración Universal de Derechos Humanos:

Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra la discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Art. 24 Pacto de San José de Costa Rica: un simple resumen de opiniones doctrinarias ajenas cuyas citas no hice por tratarse justamente de una síntesis.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Art. 1 Código Civil (Ley 340):

Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes.

Art. 8 Constitución Provincia de Santa Fe:

Todos los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley. Incumbe al Estado remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad y la libertad de los individuos, impidan el desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos en la vida política, económica y social de la comunidad.

Restricciones funcionales provenientes del derecho interno:

Art. 68 C.N.: Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.

1) Debe tratarse de opiniones o discursos de un legislador: así quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a través de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes (entendidas como las señas efectuadas con los miembros, cabeza o cuerpo) y toda otra forma de expresarse.

Están comprendidos: legisladores -diputados y senadores- (nacionales y provinciales) y convencionales constituyentes (nacionales o provinciales).

2) Emitidos en el desempeño de su mandato de legislador: ello sucederá cuando el pensamiento, juicio o calificación se emita durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las actividades propias de las comisiones de la Cámara o de las investigaciones parlamentarias.

Exceden dicho marco funcional (y por lo tanto se encuentran sometidas a la ley penal como la conducta de cualquier otra persona) las expresiones vertidas por el legislador como docente o disertante en actos protocolares, políticos, culturales, públicos o privados.

3) Por ellos no puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado: debe tenerse presente que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad personal o en la investidura del autor, sino, fundamentalmente, en la función que desempeña. No es que un privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carácter del acto el que hace impune a la persona (Soler) y en ello no se advierte una discriminación arbitraria. Distinto sería si los hechos quedaran exentos del ámbito de aplicación de la ley penal, por la sola razón de haber sido cometidos por un legislador.

Naturaleza jurídica:

1) Es una excusa absolutoria: Tradicionalmente se ha dicho que es una excusa absolutoria y que, como tal, es

a- Personal: sólo beneficia al autor del delito y no a los cómplices e instigadores.

b- Otorgada por cuestiones funcionales: Su razón política estriba en que siendo la libertad de opinión la base misma del régimen democrático, ha sido preferible correr el riesgo excepcional de un abuso y soportarlo, que el establecer un control de los que tienen que aplicar la ley sobre los que tienen que hacerla, con grave peligro de estancamiento (Soler).

Hay quienes hablan de indemnidades parlamentarias (ausencia de responsabilidad penal).

c Absoluta: porque como el privilegio no ha sido instituido para beneficiar a la persona del legislador, no puede ser renunciado por éste; y como tampoco lo ha sido para favorecer a la Cámara respectiva, tampoco puede ser restringido por ésta, excepto en los caos de traición a la Patria (art. 29 C.N.).

c) Permanente: aunque sólo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la finalización del respectivo mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.

2) Es una causa de atipicidad: otros autores sostienen que se trata de supuestos de atipicidad.

Restricciones funcionales provenientes del derecho internacional:

En ciertos supuestos se reconocen inmunidades diplomáticas a ciertas personas:

1) Jefes y máximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y demás integrantes del séquito que lo acompaña.

2) Personal diplomático de diferente jerarquía acreditado, transitoria o permanentemente, ante el Estado al que se encuentra destinado (embajadores, ministros, cónsules extranjeros, agentes diplomáticos, personas que componen la legación).

Estas personas pueden cometer delitos funcionales o comunes.

1) Si cometen delitos funcionales: es decir, relacionados con su función y ejecutados en el desempeño de su cargo. La costumbre internacional y los tratados internacionales imponen como regla que lo juzgue el país representado, por aplicación del principio real o de defensa. Dicho de otro modo, el funcionario no responde ante la ley argentina sino ante la ley de su país.

2) Si cometen delitos comunes: es decir, cualquiera que no tenga relación con la función que desempeña, el funcionario puede ser juzgado por la ley argentina, pero para ello la Corte Suprema de Justicia Nacional que, conforme al art. 117 C.N. es el órgano encargado de entender en tales casos (competencia originaria y exclusiva para todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en los que alguna provincia fuese parte), debe pedir autorización al Estado al cual represente el funcionario. Y así puede ocurrir:

a- Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su representante: en cuyo caso nuestro P.E. lo declarará persona no grata y le entregará sus credenciales, a fin de que abandone el país.

b- Que el Estado extranjero destituya de su carácter de representante al funcionario en cuestión o bien que el mismo funcionario, con la venia del Estado al cual representa, renuncie a su privilegio: en estos casos, queda sometido a la ley argentina.

Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas (1964):

Art. 31: establece que el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor, aclarando que la inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no lo exime de la jurisdicción del Estado acreditante.

Art. 32: dispone que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gozan de inmunidad.

Art. 37: dice que los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa gozarán de los privilegios e inmunidades...siempre que no sean nacionales del Estado receptor. La inmunidad se extiende a los miembros del personal administrativo y técnico de la misión, con los miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él su residencia permanente, y a los miembros del personal de servicio de la misión que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en él residencia permanente...por los actos realizados en el desempeño de sus funciones.

Suelen equipararse a los embajadores, los Jefes de Estados extranjeros que se hallasen en el país, lo que está reconocido por el art. 221 C.P. que pena al que violare las inmunidades del Jefe de un Estado o del representante de una potencia extranjera. Lo mismo sucede con los miembros de una fuerza armada que se encuentra en el territorio en tiempo de paz y de acuerdo al gobierno.

Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1940):

Art. 7: Para el juzgamiento de los delitos cometidos por cualquiera de los funcionarios de una misión diplomática y de sus respectivas familias, se observarán los principios señalados por el derecho internacional público. Igual procedimiento se observará tratándose de los Jefes de Estado y su séquito y los miembros de un cuerpo de ejército, cuando el delito haya sido cometido en el perímetro de su sede y tenga relación legal con dicho ejército.

Naturaleza jurídica:

Se discute si se trata de inmunidades (necesidad de antejuicio) o indemnidades (irresponsabilidad penal) diplomáticas.

La gran mayoría doctrinaria señala que se trata de inmunidades diplomáticas, ya que si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del país de origen, cuyos tribunales la aplicarán en representación de la ley nacional. Se trata, pues, de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de jurisdicción (Creus), de naturaleza internacional, por lo que sus alcances dependerán de lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales.

Inmunidades relativas o de índole procesal:

Implica la necesidad de un antejuicio a los fines de que una persona sea sometida a proceso penal. Dicho de otro modo, a ciertas personas antes de someterlos a juicio penal es necesario destituirlas de sus cargos, mediante un juicio político (antejuicio o juicio de desafuero).

1) Inmunidades de arresto (art. 69 C.N.): Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in franganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho.

2) Desafuero (art. 70 C.N.): Para poder iniciar un proceso penal contra un legislador, es necesario que previamente sea suspendido en sus funciones. Para ello habrá que recurrir al proceso de desafuero.

3) Juicio político (arts. 53, 59 y 60 C.N.): para someter a proceso penal a los miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros, o los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, es necesario que previamente se los destituya a través del juicio político.

4) Jurado -o juri- de enjuiciamiento (art. 115 C.N.): es el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación y demás funcionarios designados con acuerdo del Senado

SÍNTESIS:

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL:

Concepto:

Bajo el título “validez espacial de la ley penal” se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados con el objeto de determinar el ámbito espacial de imperio de sus leyes penales.

Se pregunta la doctrina si se tratan de principios nacionales o internacionales. Creemos que, salvo las disposiciones referidas al principio universal o cosmopolita, se trata de normas de derecho interno y no internacional, porque antes que nada constituyen manifestaciones unilaterales de soberanía de los Estados, dictadas con el propósito de determinar la validez de sus propias leyes penales, con exclusión de las otras naciones.

A los fines didácticos se dirá que rigen los siguientes principios:

1) Principio de territorialidad: la ley penal rige en todo el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su jurisdicción.

2) Principio de nacionalidad o personalidad: se aplica la ley penal del país del cual es nacional el autor del delito (nacionalidad activa) o del país del cual es nacional el sujeto pasivo (nacionalidad pasiva), sin que importe el lugar del hecho.

3) Principio real o de defensa o de protección del Estado: la ley aplicable es la del Estado titular del bien jurídico lesionado o en el que habita la persona que es titular del mismo.

4) Principio universal o de justicia universal: el Estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos ni la pertenencia del bien jurídico.

5) Principio de representación: no se trata de un postulado relativo al ámbito espacial de validez de la ley penal, sino a un criterio en virtud del cual, cuando no se puede extraditar a algún acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representación de la del Estado requirente.

Principios regularadores:

1) Principio territorial:

Sostiene que es válida la ley penal del lugar donde se comete el delito (no interesa dónde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo).

Su fundamento radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestación de la soberanía de un Estado, también lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad política.

Art. 1 C.P.: Este Código se aplicará:

1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción.

2° Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.

I) Territorio:

1) Superficie de tierra ubicada entre los límites establecidos con los países colindantes.

2) Aguas interiores de la República.

3) Mar territorial: aguas ubicadas entre la línea base (art. 1 Ley 23.968) y hasta las 12 millas marinas (1 milla marina es igual a 1852 metros -art. 3 Ley 23.968-: 222,24 kilómetros). En este ámbito el Estado argentino goza de plena soberanía con excepción del paso inocente de navíos extranjeros (en tanto se practique de conformidad con las normas de derecho internacional, y las leyes y reglamentos que el Estado argentino dicte en su condición de ribereño).

4) Zona contigua argentina: consiste en el espacio marítimo situado desde las 12 millas marinas -donde finaliza el mar territorial- hasta las 24 millas marinas de distancia a partir de las líneas base. Según el art. 4 del decreto-ley 2623/91, la Nación ejerce en esta zona todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos en materia impositiva, aduanera, sanitaria e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen.

5) Zona económica exclusiva: está constituida por las aguas comprendidas entre las 24 millas marinas (donde finaliza la zona contigua argentina) y las 200 millas marianas de distancia. Según el art. 5 del decreto-ley 2623/91 la Nación ejerce en esta zona todos sus poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos en materia impositiva, aduanera, sanitaria e inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen.

Asimismo, las disposiciones nacionales relativas a la conservación de los recursos, se aplicarán más allá de las 200 millas marinas, cuando se trate de especies de carácter migratorio o que sean parte de la cadena trófica de las especies de la zona económica exclusiva argentina.

6) El subsuelo del territorio: se trata del espacio comprendido debajo de la capa de la tierra.

7) La plataforma continental: abarca tanto el lecho como el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden desde el fin de la superficie de la tierra, hasta el borde exterior del margen continental o hasta las 200 millas marinas a contar desde las líneas de base establecidas en el art. 1 de la Ley 23.968.

8) El espacio aéreo: Está constituido por el ámbito situado entre el territorio nacional y el espacio exterior.

-Algunos autores (ej. Mandl) han señalado que comprende toda la atomósfera (sin embargo ésta tiene diversas zonas: la troposfera -hasta 10 kilómetros de altura-, la estratófera -hasta 40 kilómetros-, la mesoesfera -hasta 80 kilómetros-, la termoesfera -hasta 375 kilómetros- y la exoesfera -hasta 900 o 1000 kilómetros-). Este es un criterio muy amplio.

-Otros autores (Schacter) sostienen como límite del espacio aéreo la altura hasta la cual la atmósfera puede sustentar el vuelo de un avión, o sea, alrededor de 20 kilómetros.

-Otros autores (Haley) sostienen que el límite del espacio aéreo es aquel donde cesa la fuerza aerodinámica y comienza la fuerza centrífuga, más o menos a 83 kilómetros.

No obstante, la falta de frontera aérea definida no ha sido obstáculo para que se considerara como parte del espacio del Estado.

Ahora bien, el Código Aeronáutico (Ley 17.285) distingue:

1- Aeronaves públicas extranjeras (art. 201 C.A.): rige siempre la ley de su pabellón.

2- Aeronaves públicas argentinas: siempre se aplica la ley argentina.

3- Aeronaves privada extranjera (art. 200 C.A.): dispone que:

En los delitos cometidos en aeronaves privadas extranjeras en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, se aplica la ley argentina siempre que:

-se infrinjan leyes de seguridad pública, militares o fiscales,

-se infrinjan leyes o reglamentos de circulación aérea;

-se comprometa la seguridad o el orden público o

-se afecte el interés del Estado o de las personas domiciliadas en él o

-se hubiese realizado en la República el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediare (en éste último caso) pedido de extradición.

4- Aeronaves privadas argentinas (art. 199 C.A.): se aplica la ley argentina cuando el delito se cometa sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ningún Estado ejerza soberanía, e incluso en territorio extranjero, siempre que:

-se hubiese lesionado un interés legítimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en él o

-se hubiese realizado en la Argentina el primer aterrizaje posterior al hecho.

II) Lugares sometidos a su jurisdicción:

1) Sedes diplomáticas argentinas en el extranjero: no constituyen parte del territorio argentino propiamente dicho y sí un lugar sometido a la jurisdicción nacional, porque el verdadero fundamento de la aplicación de nuestra ley penal frente a los hechos allí cometidos radica en la necesidad de resguardo de la función diplomática y, particularmente, la independencia de dicha función frente a los Estados extranjeros.

2) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra: son, según los arts. 111 y 112 del Código de Justicia Militar lugares sometidos a la jurisdicción nacional en épocas de guerra.

3) Las naves y aeronaves públicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero (art. 37 C.A.): debe tenerse presente que el carácter público de una nave o aeronave no depende de su pertenencia al Estado, sino de su afectación al servicio de un poder público del Estado.

4) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmósferas libres o neutras: o las que estén en el extranjero, en tanto la infracción sólo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2, 8 y 10, Tratado de Montevideo).

5) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas:

-hubiesen lesionado un interés legítimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en él,

-o se hubiese realizado en el país el primer aterrizaje posterior al delito (art. 199 C.A.).

2) Principio de nacionalidad o personalidad:

Este principio señala que se aplica la ley penal del país del cual es nacional el autor del delito (personalidad activa) o del país del cual es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva), sin que importe el lugar del hecho.

a) Principio de nacionalidad activa: Como hemos dicho, postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito sin importar el lugar de comisión o en el que debe producir sus efectos el ilícito, ni la nacionalidad del sujeto pasivo.

Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino. No obstante, indirectamente encuentra acogida a través del art. 12 de la Ley de Extradición N° 24.767, en cuanto autoriza a que el nacional que ha delinquido en el extranjero opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina (aunque sólo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo).

El delincuente puede optar por ser juzgado por tribunales y leyes argentinas cuando:

-es un argentino comete un delito en otro país.

-el delincuente esté en Argentina.

-que no haya tratado internacional que obligue a extraditarlo.

Se trata de una disposición que ha recibido numerosas críticas, sosteniéndose que no sólo afecta el sistema de solidaridad entre las naciones sino que, en definitiva, conduce a una desvinculación del delito y su enjuiciamiento y a una jurisdicción exorbitante y débil que, al negar la entrega del nacional, torna dificultosa la investigación de un hecho cometido en el extranjero, convirtiendo la nacionalidad en un injustificable foro de refugio.

b) Principio de nacionalidad pasiva o de protección individual: Como hemos dicho, postula el imperio de la ley penal del Estado, frente a los delitos cometidos contra sus nacionales, aun en el extranjero, siendo irrelevante el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito o la nacionalidad del sujeto activo de éste.

Este criterio no ha sido receptado en nuestro derecho positivo vigente y en aquellas legislaciones en las que pueda tener algún grado de aceptación, no debe hacerse valer cuando el hecho sea impune según el derecho del lugar de comisión del delito, puesto que su aplicación violaría el principio de prohibición de abuso del derecho internacional (requisito de la identidad de la norma), al interferirse en la órbita de otro Estado.

3) Principio real o de defensa:

Sostiene que la ley aplicable es la del Estado titular del bien jurídico lesionado o en el que habita la persona que es titular del mismo.

Art. 1 C.P.: Este Código se aplicará:

1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción: Ej.: falsificación de moneda de curso legal (art. 283 del C.P.): si en Chile se lleva a cabo una falsificación de dinero argentino, el Estado argentino podría aplicar sus leyes penales, ya que si bien el delito fue cometido en el extranjero lesiona su patrimonio y su seguridad económica. El fundamento de este principio es la facultad del Estado de proteger sus bienes jurídicos.

2° Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo: Ej. un empleado de una embajada argentina en Chile en desempeño de su cargo comete una falsedad ideológica. El fundamento de la aplicación de la ley penal argentina radica en el carácter oficial de la función cumplida o transgredida.

Si bien este principio en nuestro país constituye el segundo criterio de validez de la ley penal en el espacio en importancia, sólo opera en forma subsidiaria frente a la regla de la territorialidad.

5) Principio universal o de justicia universal o cosmopolita o mundial:

Sostiene que el Estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos ni la pertenencia del bien jurídico. Dicho de otro modo: propone la validez de la ley penal de un Estado para todos los casos, sin importar el lugar de comisión o en el que deba producir sus efectos el delito, ni la nacionalidad del sujeto activo o pasivo.

Se trata de un principio que, debido a la coexistencia de las distintas soberanías, resulta práctica y científicamente insostenible como regla general. Por ese motivo, su imperio requerirá de un acuerdo previo entre las diferentes naciones (de otro modo, su aplicación importaría la intervención jurídicamente infundada de un Estado sobre las cuestiones interiores de otro.

Como consecuencia de ello rige para los llamados delitos contra el derecho de gentes (delicta iuris gentium), es decir, aquellos elaborados a través de convenciones internacionales, con el objeto de proteger bienes jurídicos supranacionales.

El principio universal encuentra acogida en el art. 118 in fine C.N.: Cuando el delito se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

No obstante, la falta de enunciación expresa por parte de la ley argentina, obliga a su individualización a través del examen de los instrumentos internacionales celebrados por la República: de este modo son delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez universal de la ley penal: el tráfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratería aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de menores y el terrorismo.

6) Principio de representación:

No se trata de un postulado relativo al ámbito espacial de validez de la ley penal, sino a un criterio en virtud del cual, cuando no se puede extraditar a algún acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podrá juzgarlo aplicando la ley de su país en representación de la del Estado requirente.

Aunque este instituto encuentra fundamento en el principio de solidaridad interestatal, el respeto a las soberanías nacionales, impone que su práctica se reduzca a los casos de protección de los bienes jurídicos más importantes.

Nuestro derecho positivo recepta este principio en el art. 12 de la Ley de Extradición N° 24.767, que regula el supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero cuando no exista tratado internacional que obligue a lo contrario.

En efecto, en estos casos, la validez de la ley penal argentina, sólo se explica en cuanto representa a la extranjera que rige en el lugar de comisión del hecho punible.

Aplicación de la ley extranjera y reconocimiento de sentencias penales extranjeras:

En ciertos casos, el Estado argentino reconoce los efectos de las reglas jurídicas o sentencias penales extranjeras, sin que ello, de ninguna manera, implique el imperio de leyes foráneas en nuestro país.

En este sentido, la Ley de Extradición N° 24.767 en su art. 11 inc. a exige como requisito para otorgar una extradición pasiva, que el tribunal argentino analice la subsistencia de la acción penal o de la pena prevista para el delito, según las leyes del Estado extranjero solicitante.

LOS PRINCIPIOS EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO Y PACTOS INTERNACIONALES:

En nuestro derecho penal positivo vigente rige:

1) El principio de territorialidad:

Art. 1 C.P.: Este Código se aplicará:

1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción.

2° Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.

2) El principio de nacionalidad activa:

El art. 12 de la Ley de Extradición N° 24.767 autoriza a que el nacional que ha delinquido en el extranjero opte por ser juzgado por los tribunales y según la ley argentina (aunque sólo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo).

3) El principio real o de defensa:

Art. 1 C.P.: Este Código se aplicará:

1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción.

2° Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo.

4) El principio universal o cosmopolita:

El principio universal encuentra acogida en el art. 118 in fine C.N.: Cuando el delito se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

No obstante, la falta de enunciación expresa por parte de la ley argentina, obliga a su individualización a través del examen de los instrumentos internacionales celebrados por la República: de este modo son delitos contra el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez universal de la ley penal: el tráfico de drogas, el comercio de esclavos, la trata de blancas, el comercio con publicaciones pornográficas, la lucha contra la falsificación de moneda, la defensa de los cables submarinos, la lucha contra la piratería aérea, la toma de rehenes, la tortura, el tráfico internacional de menores y el terrorismo.

5) El principio de representación:

El art. 12 de la Ley de Extradición N° 24.767, que regula el supuesto de opción del nacional a ser juzgado por la ley argentina por hechos cometidos en el extranjero cuando no exista tratado internacional que obligue a lo contrario.

LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO Y TEORÍAS:

Aplicación en el derecho penal argentino:

El lugar de comisión del delito es un tema que importa al analizar el principio de territorialidad. En todo delito hay un comportamiento (activo u omisivo) y un resultado material (ej. la muerte en el homicidio) y jurídico (el daño o peligro causado a los bienes jurídicos). Cuando el comportamiento y el resultado material ocurren en un mismo lugar no habrá mayores incovenientes. El problema se da cuando el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos, conformando los llamados delitos de distancia.

La cuestión en los delitos a distancia y de tránsito:

Delitos a distancia:

Son aquellos en los cuales el comportamiento y el resultado acontecen en territorios estatales distintos.

Ejemplo 1 (disparos): el disparo efectuado desde un lado de la frontera que alcanza a la víctima que se encuentra en el otro país y viceversa.

Ejemplo 2 (delitos ecológicos): si bien aún no están previstos en nuestro país, piénsese en los casos de vertidos, emisiones o actos contaminantes que, realizados desde un país o desde aguas internacionales, acaban por llegar y afectar el territorio, costas, ríos, etc. de otro país.

En estos casos la doctrina se pregunta cuál es la ley aplicable surgiendo así 3 teorías:

a) La teoría de la acción: sostiene que el delito se comete en el territorio en el que se desarrolla el comportamiento delictivo, siendo irrelevante el lugar en el que se produce el resultado. Consideran que cualquier criterio que recurra al resultado consumativo impedirá:

-dar solución a los delitos tentados.

-dar solución a los delitos que carezcande un resultado consumativo (delitos de mera actividad).

-A su vez destacan los inconvenientes que se presentan en ciertos resultados delictivos para determinar su lugar de producción.

b) La teoría del resultado: sostiene que sólo debe tenerse en cuenta el lugar en el que se produce el resultado material del delito, omitiendo toda consideración del comportamiento.

Sus sostenedores apuntan a que el hombre recién ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan según las leyes de causalidad han alcanzado su meta produciendo el resultado material. Asimismo, señalan que resulta absurdo, que el Estado que ve perturbado su orden jurídico a causa del delito, sea privado de su derecho al castigo penal.

c) La teoría mixta o de la ubicuidad: sostiene que tanto el comportamiento como el resultado integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello, ambos tienen la misma relevancia jurídica y resultan suficientes para determinar la ley penal aplicable. Este es el sistema argentino y su fundamento suele extraerse de la expresión efectos utilizada en el art. 1 del C.P. que, además de receptar el principio real o de defensa, importa la adopción del criterio de ubicuidad en el de territorialidad (aunque estimamos que la expresión efectos sólo puede referirse a uno de tales extremos).

Delitos de tránsito:

Son aquellos en los que el proceso ejecutivo recorre más de una jurisdicción (para que ello sea posible debe tratarse de delitos permanentes, únicos en los que todos los momentos son igualmente consumativos (ej. secuestro en el que la víctima es trasladada por distintas jurisdicciones).

Frente a lo dicho, estimamos que si una parte del estado consumativo se concretó en nuestro país, resultará aplicable la ley penal argentina en virtud del principio de territorialidad.

El derecho penal internacional y el derecho internacional penal:

Resulta útil distinguir:

1) Derecho penal internacional: Es la denominación que emplean para aludir a las normas que regulan la validez espacial de la ley penal, quienes se pronuncian por el carácter internacional de ellas.

Como para nosotros dichas disposiciones son de derecho interno (puesto que constituyen manifestaciones unilaterales de soberanía de los Estados dictadas con el propósito de determinar la validez de sus propias leyes penales, con exclusión de las de otras naciones), las excluimos de esta categoría, en la que solo consideramos las prescripciones establecidas por convenios celebrados entre dos o más Estados (sin que lleguen a constituir la comunidad de nacionales o una parte importante de ella, porque en esos casos estaremos ante normas de derecho internacional penal), con el objeto de unir esfuerzos y generar cooperación y asistencia entre las naciones, para la lucha contra la delincuencia.

Son disposiciones de estas características, por ejemplo, las que surgen de los tratados de extradición.

2) Derecho internacional penal: Comprende los llamados delitos supranacionales, es decir, aquellas infracciones que por afectar a la comunidad de naciones, han sido objeto de elaboración internacional a través de convenciones. Son aquellas, cuya validez espacial, se rige por el principio universal.

3) Derecho internacional público: Abarca aquellas infracciones cometidas, no por un individuo, sino por un Estado y que son sancionadas por las diferentes organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc.). Es el caso de los crímenes contra la paz.

LA EXTRADICIÓN. CONCEPTO.

Es el acto por el cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama, con el objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecución de una pena, conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional. Antes regía la ley 1612. Actualmente rige la Ley 24.767.

Clasificaciones:

a) Extradición activa: consiste en el procedimiento previsto para posibilitar la entrega al Estado Nacional de un delincuente que se encuentra en el extranjero.

b) Extradición pasiva: consiste en el procedimiento previsto para lograr la entrega a un Estado extranjero de un delincuente que se encuentra en el Estado nacional.

En nuestro país la primera fuente legal relativa a la extradición está constituida por tratados internacionales. Sólo en segundo lugar y en forma subsidiaria de aquéllos, rige la Ley de Extradición N° 24.767.

c) Extradición voluntaria: tiene lugar cuando el individuo reclamado se entrega a petición suya, sin formalidades. Sin embargo, algunos autores consideran que la demanda de extradición es un principio esencial, por lo cual estiman impropia e improcedente esta terminología.

 d) Extradición de tránsito: tiene lugar cuando los individuos, cuya extradición ha sido concedida por el Estado requerido al país demandante, son conducidos en detención por el territorio de un tercer Estado o son llevados por buques o aeronaves bajo pabellón de ese país. Se discute sobre la índole de esta llamada “extradición en tránsito”. Mientras algunos autores la consideran radicalmente distinta de la extradición pasiva y activa, reputándola un acto meramente administrativo; otros entienden que constituye una verdadera extradición, que ha de reunir todos los requisitos de ésta y que sólo puede ser concedida en caso de que el tratado contenga una disposición formal en este sentido.

e) Reextradición: puede ocurrir que el individuo cuya extradición se obtiene del Estado de refugio, sea a su vez, reclamado al Estado en que se le persigue judicialmente por una tercera potencia, a causa de un delito anterior a aquél por el que ha sido entregado. Esta es una hipótesis de la reextradición, la cual se halla regulada en leyes de distintos países. En aquellos países que no ha previsto el caso, la costumbre internacional deja facultad al país demandante para dirigirse al Estado que obtuvo al extraído, pero impone a ese Estado el deber de asegurarse eventualmente, la adhesión de la potencia de la que ya se logró la extradición. En todo caso, el Estado requerido tiene el derecho y la obligación de examinar si la extradición es admisible según las propias leyes internas o los convenios con el Estado últimamente demandante.

CONDICIONES RESPECTO AL DELITO:

1) El delito debe estar previsto en el Tratado o en el derecho interno (en forma taxativa o no) como susceptible de extradición (principio de legalidad).

2) El delito debe estar incriminado en ambos Estados (principio de la doble incriminación): En cuanto a esto, se exige que la infracción constituya un delito propiamente dicho en ambos Estados (no una contravención), que esté previsto con una sanción a pena privativa de libertad y que la semisuma del mínimo y del máximo de ésta, sea de por lo menos un año de encierro (art. 6 Ley 24.767).

Pero aún en esos casos, no habrá extradición cuando se trate de delitos políticos y de delitos previstos exclusivamente por la ley penal militar (art. 8 Ley 24.767). Son delitos políticos aquellos cometidos por los gobernados que lesionan directamente el orden político vigente o los poderes de gobierno en su constitución, estabilidad o facultades o el ejercicio de la soberanía popular. Por lo tanto, no lo son:

a) Los crímenes de guerra y los de lesa humanidad como el genocidio.

b) Los atentados contra la vida, la integridad corporal o la libertad de un Jefe de Estado o Gobierno, o de un miembro de su familia...

c) Similares ataques a personal diplomático u otras personas internacionalmente protegidas.

d) Hechos análogos contra la población o el personal civil inocente no comprometido en la violencia generada por un conflicto armado.

e) Los delitos contra la seguridad de la aviación o de la navegación civil o comercial.

f) Los actos de terrorismo.

g) Los delitos por los que la República Argentina hubiera asumido internacionalmente una obligación convencional de extraditar o enjuiciar, como sucede en el caso de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Convención de Viena, Ley 24.072).

3) La persona extraditada no podrá ser encausada, perseguida ni molestada sin previa autorización de la República Argentina por hechos anteriores y distintos de aquellos por los que se concedió la extradición (principio de especialidad: art. 18 Ley 24.767).

4) Aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, el P.E. podrá autorizar la extradición, si integra una conducta punible significativa más grave, ajena a la jurisdicción argentina o en el que sea competente el Estado requirente (art. 23 - a Ley 24.767).

CONDICIONES RESPECTO AL DELINCUENTE:

1) Edad: es necesario que al momento de la comisión del delito, el autor del hecho haya contado con la edad exigida por la ley argentina para ser imputable (art. 11 inc. c Ley 24.767).

2) Opción: cuando el requerido sea de nacionalidad argentina, tanto en el momento de la solicitud de extradición, como en el de comisión del delito por el que se lo solicita, podrá optar por ser juzgado por nuestros tribunales, en tanto no medie un tratado internacional que obligue a la extradición de nacionales (art. 12 Ley 24.767).

CONDICIONES RESPECTO A LA PENA:

1) No deben haberse extinguido la acción penal o la pena: según lo que disponga la legislación del Estado extranjero (art. 11 inc. a, Ley 24.767).

2) Con relación a la pena, si la condena extranjera se dictó en rebeldía, la prescripción se considerará con relación a la acción y el Estado solicitante deberá dar seguridad de que el caso se reabrirá para permitir al condenado ejercer su derecho de defensa (art. 11 inc. b, Ley 24.767).

3) Tampoco procederá cuando se trate de delitos por los que pueda ser sometido a torturas: u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes o que tuviesen pena de muerte en el Estado requirente y éste no diere seguridades de que nos será aplicable.

CONDICIONES RESPECTO DEL PROCESO:

Será necesario que se cumplan una serie de requisitos de forma expresamente establecidos por la ley (arts. 13, 14, 11 inc. d y concs.).

Por otra parte, la extradición no se concederá si se advierte que el delincuente solicitado:

1) Va a ser juzgado por una comisión especial (art. 8, Ley 24.767).

2) Va a ser sometido a torturas u otros malos tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (art. 8, Ley 24.767).

3) Ha sido juzgado por el mismo hecho en Argentina o en otro país (principio del non bis in idem) -art. 11 inc. b, Ley 24.767-.

4) Es reclamado por razones persecutorias motivadas en opiniones políticas, nacionalidad, raza, sexo o religión (art. 8, Ley 24.767) o que den motivos fundados de que podrán perjudicar el ejercicio de defensa en juicio.

5) Fue condenado en rebeldía y el Estado requirente no da seguridades de que se reabrirá el caso para oír al condenado y permitirle ejercer el derecho de defensa antes de dictar una nueva sentencia.

6) No cuenta con garantías de que se le computará el tiempo de permanencia en encierro durante el trámite extraditorio y el proceso que motivó el requerimiento.

Finalmente, debe señalarse que aun cuando el delito cayere bajo la jurisdicción argentina, exista o no tratado, el P.E. podrá dar curso a la extradición si el Estado requirente tuviese facilidades notoriamente mayores que la República Argentina para conseguir las pruebas (art. 23 inc. b, Ley 24.767).

CONDICIONES RELATIVAS A LA CONVENIENCIA POLÍTICA:

Como la extradición puede afectar derechos individuales de los habitantes de la nación, es el Poder Judicial quien, en resguardo de ellos, actuará ante un requerimiento extranjero y por tal motivo, su decisión denegatoria obligará al P.E.

Sin embargo, cuando declara procedente la extradición solicitada, será el P.E. quien tenga la última palabra, ya que como encargado de las relaciones exteriores del Estado, puede revocar la decisión atendiendo a los siguientes criterios de conveniencia política:

1) Que no exista ofrecimiento de reciprocidad (art. 3, Ley 24.767).

2) Que existan razones de soberanía nacional, seguridad u orden público y otros intereses nacionales esenciales que lo tornen inconveniente (art. 10, Ley 24.767).

DERECHO DE ASILO:

Art. 14 C.N.: Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber:...de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino.

Según el constitucionalista Bidart Campos el “derecho de asilo” es un tema de derecho internacional público. El Pacto de San José de Costa Rica preceptúa en su art. 22.7:

Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.

Diferente es el caso de los “refugiados”, que son aquellos que son desplazados de su país de origen y encuentran acogida en otro país, sin necesidad de que pese sobre ellos imputación de delito alguno (ej. escapan de la guerra, de las pestes, etc.).