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Derecho Penal y Constitución

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Derecho Penal y Constitución

RESEÑA:

·         Pto. 1: “Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional”.

- El Derecho penal constitucional.          

·         Pto. 2: “Ideas condicionantes del derecho penal:... ”

- Respecto a la dignidad del ser humano, libertad, racionalidad, igualdad ante la ley, reserva.

- Análisis y consecuencias.

·        Pto.3: “Los principios penales de..”                                                           

- Legalidad, subsidiariedad, proporcionalidad, fragmentariedad, lesividad, acción –exterioridad- culpabilidad, judicialidad, personalidad de la pena y resocialización.

- Análisis y consecuencias .

·         Pto. 4: “El proceso legislativo penal argentino: el Código Penal de 1921 (ley 11.179)”

- Reformas y proyectos de reformas al Código Penal. Orientaciones ideológicas. .

- La actual dispersión legislativo-penal.

Pto.1:                   “Programa penal de la Constitución y Tratados con jerarquía constitucional”

EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL:

Conforme lo viéramos en la lección uno, del análisis conjunto de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de igual jerarquía, se deduce el concepto de sanción penal imperante en nuestro ordenamiento jurídico actual.

Dichos instrumentos reflejan prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho Penal y limitan su aplicación, garantizando así a los ciudadanos el derecho a la libertad. Con lo cual la relación entre el derecho penal y nuestra Ley Suprema es fundamental y como bien afirma ZAFFARONI: “… debe ser siempre estrecha”[1].

Esas prescripciones son puntualmente los llamados: “Principios fundamentales del Derecho Penal”, consecuencia necesaria de un Estado Democrático.

Recordemos entonces la enumeración que ya hiciéramos de los mismos en nuestra primera lección:

1. Respeto a la Dignidad Humana,
2. Derecho Penal de Hecho,
3. El D.P. tutela bienes jurídicos,
4. Principio de Intrascendencia de la Pena,
5. Principio de Legalidad,
6. Principio de Igualdad,
7. Prohibición de la Analogía en el D.P.,
8. Legalidad Penitenciaria,
9. Principio de Tipicidad,
10. Principio de Exteriorización,
11. Principio de reserva,
12. Principio de Razonabilidad y Proporcionabilidad de las penas,
13. Principio de Culpabilidad,
14. Principio de Ley Penal más Benigna.

Ahora bien, ¿qué es un principio fundamental?

Son la fuente suprema de validez y legitimidad de todas y cada una de las normas que componen un determinado ordenamiento jurídico. Los principios jurídicos-normativos expresados en normas internacionales sobre derechos humanos, normas constitucionales o en normas rectoras de carácter legal, tienen fuerza supra-normativa por cuanto no operan como pautas directivas de la conducta ciudadana sino como superior criterio valorativo, ordenador y limitador de las restantes normas del ordenamiento nacional.[2]

Pto.2:         “Ideas condicionantes del Derecho Penal” 

            El sentido del poder punitivo del Estado en un sistema democrático, reside pues en los principios rectores (o ideas condicionantes) del Derecho Penal.

            Así, estos principios o garantías propios de un Derecho penal democrático, requieren de una revisión precisamente en razón del compromiso con la implementación concreta a una realidad dada. Ello es así, ya que los mismos son sólo un programa de acción y requieren ser implementados en una realidad concreta, a fin de establecer un Derecho Penal más humano, esto es únicamente de los hombres y para los hombres[3].        

            1.- Lo cual se relaciona directamente con la primera idea condicionante: RESPETO A LA DIGNIDAD DEL SER HUMANO, que -podríamos decir- constituye en realidad un supraprincipio.

De manera innata el hombre a la vez que forma parte del mundo, lo trasciende y muestra una singular capacidad –por su inteligencia y libertad- de dominarlo. Y con esa finalidad actúa. Por ello, el valor del ser humano es de un orden superior con respecto a los demás seres vivos, y a ese valor se lo denomina dignidad humana.

Es el valor básico de toda vida humana, y es la actitud de respeto que ésta siempre merece por el sólo hecho de pertenecer a la especie.

La dignidad humana no admite ser relativizada, no puede depender de ninguna circunstancia, como: sexo, edad, raza, nacionalidad, condición económica, etc.

En este sentido, la norma jurídica penal deberá garantizar entonces en todo momento (creación, interpretación, aplicación, etc.) la realización de este valor fundamental de todo hombre.

De este supraprincipio derivan otros, como el Principio de Indemnidad Personal, es decir, la sanción penal no puede afectar nunca al ciudadano en la esencia de su persona ni de sus derechos. La persona no puede ser instrumentalizada por la sanción, no puede ser medio para fines más allá de ella misma, ni tampoco se le pueden cercenar de tal modo sus derechos que ello implique una limitación extrema de sus capacidades de desarrollo personal. La tortura, la desaparición forzada de personas, la pena de muerte, las penas excesivamente largas de privación de la libertad, penas que impliquen trabajos forzados, y en general cualquier tipo de penas inhumanas o degradantes; son sólo algunos ejemplos de las transgresiones más graves a este principio[4].

2.- Otra de las ideas condiciones es la de: LIBERTAD. 

La definición de la libertad, ha adquirido a lo largo de la historia de la filosofía matices diversos, incluso contradictorios. Los griegos abordaron el concepto en sus múltiples dimensiones. Consideraron el orden cósmico que asignaban al destino, la importancia de la autonomía política y la libertad individual, desembarcando inequívocamente, en el dilema moral que subyace en la profundidad del concepto de libertad.

En cuanto al concepto griego del tipo de libertad individual o personal: ser libre indica serlo de presiones provenientes de la comunidad o del Estado. Esta concepción fue abordada por diferentes escuelas socráticas, principalmente por los estoicos. Para ellos, la libertad consistía en poder disponer de nosotros mismos.

Por su parte, Aristóteles afirmaba que tal como todos los procesos se orientan naturalmente hacia un fin, el hombre también habría de orientarse hacia una finalidad: la felicidad. El punto es que para alcanzar su finalidad, a diferencia de lo que sucede con otros procesos de la naturaleza, en el caso del hombre, es necesaria la intervención de la voluntad. Distinguirá así, dos clases de acciones, las involuntarias y las voluntarias. Mientras que las primeras son consecuencia de la coacción o de la ignorancia, las segundas, no. Desde esta perspectiva, una acción moral requiere la confluencia de dos dimensiones: la acción voluntaria (libertad de la voluntad) y la posibilidad efectiva de elegir libremente entre diferentes opciones (libre albedrío o libre elección)[5].

El respeto a la libertad individual resulta entonces otro de los pilares fundamentales de un sistema penal democrático. En especial, en nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra expresamente garantizado en varios artículos de la Constitución Nacional, como así también en Tratados de Derechos Humanos de igual jerarquía. Tal es el caso del Art. 18 (Principio de Debido Proceso Legal), Art. 23 (atribución presidencial para arrestar personas en caso de declaración de estado de sitio), Art. 43 –último párr.- (Hábeas Corpus).

Asimismo, la garantía de la libertad se encuentra tutelada en instrumentos internacionales, como la “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre” (Bogotá, 1948) que la consagra como un derecho fundamental de toda persona desde su Art. I[6], y luego en el Art. XXV[7], regula puntualmente el derecho de protección contra toda detención arbitraria.

De igual modo, la “Declaración Universal de Derechos Humanos” (1948) en sus Artículos: 1, 3, 9, etc.[8]. Y también, entre otras, la “Convención Americana de Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), en sus Artículos: 1, 7, etc[9].

3.- Continuemos ahora con otra de las ideas rectoras de nuestro derecho penal la: RACIONALIDAD.

Implica actos conformes a Derecho. Por lo tanto, la potestad de castigar exclusiva del Estado deberá ejercerse siempre dentro de parámetros lógicos, razonables y legales; y ser además necesaria su intervención para la resolución del conflicto planteado.

4.- Toca el turno de analizar uno de los principios fundamentales más difundido en nuestra materia: IGUALDAD ANTE LA LEY.

Los planteos criminológicos de los países desarrollados han señalado el carácter esencialmente selectivo y estigmatizador del Derecho Penal, basta citar al respecto la teoría del etiquetamiento. Y que, como ha destacado la Criminología Crítica, así como hay una desigual distribución de bienes, también hay una desigual distribución de la función punitiva.

Esto resulta mucho más patente aún en los países latinoamericanos por múltiples razones económicas, sociales y culturales. Por eso, este principio de igualdad ante la ley penal se transforma en un auténtico desafío político criminal: lograr establecer conforme a cada realidad concreta, el máximo de garantías posibles con el fin político de que la desigualdad y la discriminación frente a la ley penal sea la menor posible.

Tampoco basta con garantías puntuales, sino que se requiere implementar garantías globalizadoras, esto es, referidas a todo el sistema penal, que abarquen a todos los operadores del sistema, como a los organismos mismos. Así a los de seguridad pública, a la organización judicial, al régimen penitenciario, y de aplicación de penas en general.

En suma, no sólo es necesario garantías que impliquen una mayor profundidad y complejidad en la fundamentación de las estructuras normativas, sino también de la acción y organización de los aparatos y operadores del sistema[10].

 5.- Finalmente analicemos el principio de: RESERVA, como requisito esencial de todo Estado de Derecho.

En nuestro ordenamiento, expresamente consagrado en la primera parte del Art. 19 de la Ley Suprema: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados…”

De este modo se limita entonces constitucionalmente los alcances del “Ius Puniendi”. El cual nunca podrá ingerir en aquel ámbito de “reserva” de toda persona, su esfera privada, mientras ésta con su conducta no lesione bienes jurídicos de carácter público (el orden y la moral), o bienes jurídicos de los demás individuos (vida, integridad física, patrimonio, honor, etc.). En definitiva, el derecho penal no puede castigar ideas ni imponer una moral determinada.

Pto. 3:           “Los principios penales de…”.

            Luego de haberlos definido al inicio de esta lección, pasemos ahora a desarrollar puntualmente cada uno de estos principios:

1.- LEGALIDAD:

            El principio de legalidad de los delitos y las penas constituye la Carta Magna del ciudadano moderno en materia penal.

En nuestro ordenamiento jurídico el “Principio de Legalidad” se encuentra expresado de modo genérico en el art. 19, segunda parte, de la Constitución Nacional^[11], como así también en la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano de Francia, con igual jerarquía desde el año 1994. Y luego, la misma Carta Magna dispone en varias normas aplicaciones específicas de ese principio, por ejemplo, en materia tributaria en los arts. 4 y 17, o lo que aquí nos interesa, en materia penal en el art. 18.

            Como afirma MARÍA ANGÉLICA GELLI: “constituye el principio de limitación formal a la acción del Estado y está, también, en la raíz del Estado liberal democrático desde sus orígenes”^[12].

            Como dijéramos, el art. 18 CN^[13] contiene una de las aplicaciones especiales del principio genérico de legalidad regulado en el art. 19 CN, resultando así una de las máximas garantías de la libertad personal frente a los abusos del poder, y aún ante los legítimos derechos de la sociedad de defenderse de la acción delictiva. Concretamente, esta norma contiene una serie de garantías procesales y fija límites precisos a la actividad represiva del Estado, como así también a los instrumentos que éste utiliza para hacerla efectiva.

            La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho al respecto: “el art. 18 exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia pronunciada por los jueces naturales, dotando de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos 321:2021, Consid. 9)”^[14].

            En consecuencia, cuando el art. 18 comienza diciendo: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso…”^[15], se consagra la exigencia ineludible de que siempre los tipos penales y la correspondiente sanción, deben estar establecidos por ley. En términos de GUILLERMO YACOBUCCI: “…este principio fundamenta los postulados de nullum crime sine lege –no hay delito sin ley- y nulla poena sine lege –no hay sanción sin ley-. Desde esa perspectiva el principio de legalidad lleva la exigencia de una lex praevia, scripta, stricta y certa”^[16].

            Legalidad implica entonces, a partir de lo que acabamos de enunciar, la existencia de una: ley penal previa, escrita, estricta y cierta. Se habla entonces en primer término, de ley en sentido formal, es decir emanada del Congreso de la Nación conforme el procedimiento establecido por la CN para la sanción de leyes (Art. 75, inc. 12º, CN). Luego, esa ley deberá ser previa, anterior a los hechos que se investigan, se aplica la ley vigente al momento en que aquéllos acontecieron. Así, el requisito de ley previa prohíbe la retroactividad de la ley penal, excepto que estemos ante un caso de: “ley penal más benigna”.

            Además, la ley penal debe ser escrita, excluyéndose así en este ámbito toda posibilidad de acudir a criterios informales de incriminación o a la costumbre como fuentes del derecho punitivo. Y debe ser asimismo estricta, la ley penal tiene que desarrollar con exactitud y claridad los términos de la imputación, y el juez al interpretarla debe ajustarse a su texto; como afirmara FEUERBACH: “El juez puede absolver cuando la ley absuelve, y condenar cuando la ley condena”^[17]. Con lo cual, queda vedada por completo la analogía.

            Finalmente, el principio de legalidad exige que se trate de una ley cierta, prohibiendo la indeterminación o el carácter difuso de la norma penal. Y es precisamente en este orden, donde la actual legislación se ha hecho compleja y se encamina a serlo cada día más, en cuanto a la incorporación de numerosos elementos valorativos. Explica YACOBUCCI: “…las nuevas técnicas legislativas asumen como elementos propios del tipo penal un gran número de conceptos claramente valorativos, normativos o generales que dependen en lo sustancial de la actividad interpretativa del juez o, en los tipos penales en blanco, se remite a normas complementarias, muchas de ellas de orden administrativo, no siempre cognoscibles y certeras en su determinación”^[18].

            Al respecto se ha manifestado en este sentido nuestra Corte Suprema: “… si bien la correcta configuración de los tipos penales obliga a determinar en forma precisa los modos de conducta sujetos a punición, no existe obstáculo constitucional para que, cuando el contenido de los deberes o de las prohibiciones dependa sustancialmente de una valoración a realizarse en vista de circunstancias concretas insusceptibles de enumeración previa, sea la autoridad jurisdiccional quien aplique esa valoración, atribución que encuentra límite en la necesidad de que el ordenamiento contenga una remisión suficientemente clara al contenido valorativo condicionante de la aplicación del precepto, como para hacer posible el conocimiento de los deberes por quienes deben cumplirlos (Fallos 300:1000)”^[19].

            Como queda claro, el juez penal como receptor de este principio deberá siempre interpretar la norma fundándose en los valores objetivados y reconocidos constitucionalmente. Atenta no obstante contra esta premisa, ciertas posturas dogmáticas como las del funcionalismo sistémico.

            Tal cual afirma el autor antes citado: “Esta consideración aparece hoy afectada por teorías que restan operatividad al sentido imperativo de la ley penal. Así, por ejemplo, en el caso del funcionalismo sistémico. Para JAKOBS, la norma penal, más que un mandato, implica la descripción de una regularidad”^[20].

            Dicho esto y en relación con los delitos de comisión por omisión, puede sostenerse –retomando el ejemplo del art. 79 ut supra mencionado- que una correcta interpretación de esa norma exigiría considerar que no es lo mismo: “matar” que “dejar morir”^[21]. De lo contrario, se trataría de una aplicación analógica de la misma, lo cual en nuestro derecho resulta constitucionalmente prohibido.

            Por último, cabe mencionar que el principio de legalidad, como paradigma del derecho liberal, se encuentra también consagrado en varios tratados a los que nuestro país otorga jerarquía constitucional. Tales son:

            a.- “Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)”, Art. 11, ap. 2º: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.”

            b.- “Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (1966)”, Art. 15, ap. 1º: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

            c.- “Convención Americana sobre Derechos Humanos (P.S.J.C.R., 1969)”, Art. 9: “Principio de legalidad y de retroactividad. Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

2.- SUBSIDIARIEDAD:

            Como ya tenemos dicho, lo que caracteriza al Derecho Penal es ser el derecho de la pena y, como tal, se le asigna un carácter de derecho complementario o subsidiario. En tanto y en cuanto, la pena sólo aparece cuando el legislador ha considerado insuficiente otro tipo de sanciones en vista de la importancia social del bien jurídico protegido, cuyo desconocimiento trata de prevenir del modo más perfecto posible[22].

            Precisamente por ello, es que también suele denominárselo: “extrema ratio” o “última ratio”.

3.- PROPORCIONALIDAD:

            Éste resulta una consecuencia del principio de igualdad, en cuanto la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho. Tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo.

            Han de excluirse entonces, penas iguales para hechos diferentes, pues esto implica también discriminación. Así por ejemplo: una afección a la vida nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio[23].

            En suma, este principio exige siempre una relación justa entre la pena sufrida y el daño causado.

4.- FRAGMENTARIEDAD:

            El carácter fragmentario del Derecho penal consiste en limitar su actuación a los ataques más violentos contra los bienes jurídicos más relevantes. No toda conducta constituye un delito, sino que el legislador selecciona cuáles serán descriptas típicamente como tales.

            Por ejemplo, la protección penal del bien jurídico patrimonio: éste está ampliamente tutelado en el Código Penal, pero no todo ataque al patrimonio tiene una respuesta penal. No está penalizado el incumplimiento de un contrato, el no pago de una deuda, etc.

            Por lo tanto, para justificar la intervención penal es necesario un plus: la existencia del desvalor de acción y del desvalor de resultado. Sólo una configuración doble del injusto (objetiva y subjetiva) que reconozca la importancia tanto al desvalor de acción como al de resultado, puede dar una completa visión de los aspectos más relevantes del ilícito penal[24].

5.- LESIVIDAD:

            Sólo se persiguen hechos que afecten a un bien jurídico. Es el principio básico que desde los objetivos del sistema determina qué es un injusto o un delito.

            No hay duda entonces que resulta elemental en un sistema democrático, que los delitos se definan desde su lesividad a los bienes jurídicos. Por lo tanto, la cuestión del delito o del injusto no es de modo alguno una cuestión puramente dogmática, sino que está regida y determinada político-criminalmente[25].

            Como viéramos al estudiar sus funciones (Lección 1), el Derecho Penal tutela Bienes Jurídicos. No es moralizador, ni se utiliza para imponer una determinada ideología. Consecuentemente, no basta la lesión de normas morales ni las inconsecuencias ideológicas para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado, se requiere que exista un daño social (Art.19 CN)[26].

6.- ACCIÓN (exterioridad):

            Como consecuencia de la idea rectora del “Derecho Penal de Hecho”, no se pena por lo que el sujeto es (“Derecho Penal de Autor”) sino por lo que el sujeto hace, consagrada expresamente en los Arts. 18[27] y 19 de nuestra Carta Magna; este principio de exterioridad o de acción refiere a que para que un hecho sea considerado delito debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. Por lo tanto, el sólo pensamiento o idea no podrá resultar nunca penalmente reprochable.

7.- CULPABILIDAD:

            El principio de culpabilidad o responsabilidad proviene también del supraprincipio ya analizado de la dignidad humana.

            La persona en un sistema democrático es un ente autónomo respecto del Estado, con capacidad propia y por lo tanto no sometida a la tutela de éste. En consecuencia, la intervención estatal ha de considerar como límite legitimante la responsabilidad de la persona.

            Este principio lleva no sólo a excluir la llamada responsabilidad objetiva, sino también a considerar qué respuesta le era exigible a ese sujeto por el sistema penal. Se trata así de las discusiones por la responsabilidad del sujeto por su hecho, o la denominada: culpabilidad o responsabilidad por el hecho.

            Hay que señalar que nuestro sistema en su conjunto y en específico el sistema penal, establece fuertes estigmatizaciones por razones económicas, sociales, culturales y aún étnicas en ciertos casos, que restringen la autonomía ética de la persona frente al Estado, convirtiéndola más bien en un objeto de instrumentalización. Con lo cual, se desnaturaliza entonces el principio de culpabilidad, ya que se otorga al Estado un derecho sobre el sujeto, en razón de sus características económicas, sociales, culturales o étnicas. Es decir, de algún modo emerge la tendencia de un Derecho penal de autor, reafirmado por un predominio vulgar de la idea de peligrosidad del positivismo naturalista.

            En este ámbito, responsabilidad o culpabilidad es siempre sinónimo de exigibilidad. Es por ello necesario determinar y por tanto garantizar qué es lo que puede exigir el sistema penal y sus operadores de una persona, y esto no es una cuestión de fundamentación puramente dogmática, sino una cuestión a resolver desde las bases mismas de los objetivos de un Estado democrático[28].  

8.- JUDICIALIDAD:

            A los fines de que el fuerte, concentrado e incontrolado poder del cual goza aún la Administración al momento de la ejecución de las penas, no dé por tierra el Principio de Legalidad; junto a éste se instala de modo necesario el Principio de Judicialidad, el cual protege la efectividad de los derechos y garantías de las personas privadas de libertad.

            La persona condenada a una pena de tal naturaleza es admitida también como un sujeto de derecho, y no mantiene con el Estado relación de sujeción especial alguna que pueda generar para ella zonas de no derecho. Tanto las garantías de derecho penal, como las de derecho procesal, deben gobernar en esta fase de ejecución. Por lo tanto, resulta lógico que el control judicial esté siempre presente y revierta todo intento de avasallamiento administrativo.

            Consecuentemente, el Principio de Legalidad y de Judicialidad en la ejecución de la pena es preciso que coexistan. La deficiente operatividad de cualquiera de los dos convierte a esta etapa del proceso en desprotegida y vulnerable, frente a las pretensiones de mayor intensidad de la violencia estatal en la imposición de una sanción penal[29].

Los postulados de la ciencia del derecho penal actual (ej.: Claus Roxin) tendientes a un control total de la ejecución penal por parte de los órganos jurisdiccionales, han sido plenamente recogidos por nuestro ordenamiento jurídico (Ley N° 24.660 de “Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad”, Arts. 3 y 4[30]). Este principio llamado de "judicialización" significó, por un lado, que la ejecución de la pena privativa de la libertad, y consecuentemente, las decisiones que al respecto tomara la autoridad penitenciaria debían quedar sometidas al control judicial permanente, a la par que implicó que numerosas facultades que eran propias de la administración requieran hoy de la actuación originaria del juez de ejecución. Estas modificaciones respondieron fundamentalmente a la necesidad de garantizar el cumplimiento de las normas constitucionales y los tratados internacionales respecto de los condenados, criterio que no es más que un corolario de aquellos principios que procuran garantizar que "el ingreso a una prisión, en tal calidad no despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional" (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1894).

  A su vez, este control judicial permanente durante la etapa de ejecución tiene como forzoso consecuente que la vigencia de las garantías constitucionales del proceso penal se extienda hasta su agotamiento. En efecto, si la toma de decisión por parte de los jueces no se enmarca en un proceso respetuoso de las garantías constitucionales del derecho penal formal y material, la "judicialización" se transforma en un concepto vacío de contenido, pues el control judicial deja de ser tal[31].

9.- PERSONALIDAD DE LA PENA:

            En nuestro Derecho penal todas las penas son personales e intransmisibles. No pueden transferirse, ni trascender a terceros. Queda excluida entonces la responsabilidad penal por acciones de otros y por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la misma.

Sólo se responde por actos propios cometidos con dolo o culpa, no cabe de modo alguno aplicar aquí la responsabilidad objetiva propia del Derecho Civil.

10.- RESOCIALIZACIÓN:

El Art. 1° de la Ley N° 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, en consonancia con los postulados de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10, apart. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y Art. 5, apart. 6, Pacto de San José de Costa Rica[32]), establece: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada”.

 Así la mencionada norma consagra el fin “resocializador” de la ejecución penal, y establece cuáles son los objetivos que debe perseguir el Estado durante la ejecución de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la actividad de los operadores penitenciarios y judiciales.

La palabra “reinserción” representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad, lo que significa que los operadores penitenciarios deben iniciar con la condena un proceso de rehabilitación de los contactos sociales del recluso y procurar atenuar los efectos negativos de la pena, permitiendo que la interacción del interno en el establecimiento penal se asemeje lo más posible a la vida en libertad y, en la medida de la ubicación del penado dentro del régimen y tratamiento penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles con dicha finalidad.

De lo dicho se trasluce que con la ejecución de la pena privativa de la libertad se persiguen fines de prevención especial, postura asumida por la moderna doctrina penitenciaria que considera que el objetivo fundamental de la resocialización del penado se circunscribe a que este respete la ley penal y que se abstenga de cometer delitos en el futuro.

Además debemos aclarar que el Principio de Resocialización se vincula con la finalidad de la ejecución de las penas privativas de la libertad, ya que con la ejecución de las medidas de seguridad se persiguen otros objetivos relacionados con la rehabilitación, mientras que en las penas de multa e inhabilitación prevalecen aspectos retributivos.

Más allá del “ideal resocializador”, no podemos dejar pasar por inadvertido el inacabado debate acerca de si la prisión y el medio carcelario son los instrumentos aptos para alcanzar tal finalidad. Al respecto no hacen falta profundas investigaciones científicas para observar los daños que deja la cárcel en quien la vivió, por ello es que creemos que le corresponde al Estado, en primer lugar, arbitrar los medios para evitar la desocialización del condenado, y luego ofrecer un sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad que contenga medios y oportunidades que permitan su reinserción social dentro de un marco que respete su dignidad humana y el libre desarrollo de su personalidad.

Sí debemos resaltar que el Principio de Resocialización va a servir como elemento de interpretación del universo de normas que regulan la ejecución penal, y al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Mapelli Caffarena al señalar que: “La resocialización tiene en relación con la norma penitenciaria funciones similares a las que tiene el bien jurídico en relación con la norma penal. Si éste ofrece una concreción material al tipo penal y sirve como base de su estructura e interpretación, aquél es un instrumento para interpretar la norma penitenciaria”[33].

La última parte del Art. 18 de la Constitución Nacional reza: “… Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice.”

            De este modo la Ley Suprema consagra también la finalidad de las cárceles en nuestro país.

            Según María Angélica Gelli[34], tal disposición ha dado lugar a dos interrogantes. El primero de ellos referido a la finalidad del encarcelamiento y a la posibilidad o no, de la supresión de la pérdida de la libertad como castigo penal. Y el segundo, acerca de si el alcance de la garantía corresponde sólo a los detenidos bajo proceso o debe extendérsela también a los condenados por sentencia firme.

            Dado el tema aquí en análisis, limitaremos la respuesta al segundo de los planteos. Los constituyentes de 1853 conocían la doble función de la cárcel como lugar de detención y de guarda de los presos hasta su juzgamiento, y como lugar en el que se hacía efectiva la pérdida de la libertad impuesta por el Estado en calidad de sanción. Por otro lado, si cabía alguna duda acerca de la extensión a los condenados de las garantías expresas deparadas a los detenidos mientras duren los procesos, la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos[35] y el Art. 43 de la misma C. N., aseguran esa protección a quienes han perdido la libertad como sanción.

Pto. 4:        “El proceso legislativo penal argentino”.

TEXTOS COMPLEMENTARIOS:

Luego de haber estudiado los distintos temas que integran la presente lección, el alumno estará en condiciones de analizar los tres textos de autoría del Dr. Terragni que a continuación se han recopilado. Se pretende con ello, que el mismo pueda visualizar a través de estos textos una aplicación concreta de tales contenidos, y en relación a temáticas complejas y altamente debatibles, como es el caso del consumo de estupefacientes, la libertad de prensa y el síndrome de inmunodeficiencia  adquirida (SIDA).

Texto Nº 1:

“Tenencia de Estupefacientes para consumo personal”[40]

I. Antecedentes:

a. La ley 11.331 de 1926 modificó el texto del art. 204 C.P. referido a la venta de sustancias medicinales, alcaloides o narcóticos penando a: “Los que no estando autorizados para la venta, tengan en su poder las drogas a que se refiere esta ley y no justifiquen la razón legítima de su posesión o tenencia”. Por primera vez en el país se convierte en delito la tenencia de estupefaciente.

b. La cuestión relativa al uso personal fue motivo del plenario González, Antonio (17 de octubre de 1930) en el que la Cámara de Apelaciones en lo Criminal resolvió: “Implica infracción la tenencia de alcaloides por quien no está autorizado para su venta o que no justifique la razón legítima de su posesión; siendo inadmisible la excusa de uso personal de alcaloides por quien los posee”.

La decisión no fue unánime: así el Dr. Luna Olmos votó propiciando la impunidad del hecho argumentando que la sanción para quienes poseen alcaloides o psicotrópicos con fines puramente de uso personal y no de venta y difusión, importa un ataque a la libertad personal que la constitución consagra y garantiza en el artículo 19. Entre otras cosas dijo: “Es tan sagrado este derecho, que se lo respeta aún en aquellas personas que atentan contra su propia vida”. (Obsérvese la similitud con el argumento de la impunidad de la autolesión, que más adelante esgrimió Soler que todavía hoy se invoca, como ocurrió en el debate de la ley 23.737).

c. El Proyecto Soler de 1960 estatuía: Se impondrá prisión al que, sin estar autorizado, tuviere en su poder cantidades aprecia­bles de sustancias estupefacientes o de materias primas destinadas a su preparación”. Su autor fijó los alcances del artículo diciendo que esa expresión excluía la tenencia para uso personal.

Esa nota de la Exposición de Motivos es importante en la historia legislativa argentina pues cuando se transformaron en ley 17.567 parte de las propuestas de Soler, el art. 204 ter inc. 3º C.P. quedó redactado así: “El que, sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan a un uso personal, sustancias estupefacientes o materias primas destinadas a su preparación”.

Como adelanté, una frase de aquel recordado penalista quedó incorporada definitivamente al debate sobre el tema: “La tenencia para uso personal no debe ser alcanzada, porque no es punible la autolesión, para lo cual la tenencia constituiría un acto preparato­rio”.

d. En el plenario Terán de Ibarra del 12/7/1966 (LL 123-240) Prats Cardona introdujo en su voto en favor de la tesis de la incriminación dos temas que son recurrentes: El primero es que -según el criterio que sostuvo- se trata de una figura de peligro que como tal, no requiere la prueba del daño efectivo. El segundo es un argumento peligrosista, ya que dijo que parece lógico que haya sido también sancionada la tenencia por el nocivo e inequívoco valor sintomático que comporta.

En el mismo plenario, Fernández Alonso expuso otra idea que también es usada con frecuencia: castigar al tenedor de estupefacien­tes, aunque sea un toxicómano, es aplicar la norma penal a quien se presume un traficante en mayor o menor escala. Según esta forma de pensar, la ley no castiga el vicio, sino el comercio envilecedor que la tenencia de droga puede entrañar.

e. La ley 20.771 dictada en 1974 incriminó de manera expresa la tenencia de estupefacientes para uso personal.

Antes de los conocidos pronunciamientos en las causas Bazterrica y Capalbo, el máximo tribunal del país rechazó las objeciones que se le plantearon a ese precepto.

En el caso “Colavini” del año 1978 (fallos: 300:254) dijo que no puede sostenerse con ribetes de razonabilidad que el hecho de tener drogas, por los antecedentes y efectos que supone tal conduc­ta, no trasciende los limites del derecho a la intimidad, protegido por el art. 19.

En los autos “Roldán” (fallos 301:673) estableció el alcance del art. 6º de la ley 20.771 expresando que su letra y espíritu trascienden los limites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieren derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal.

En el caso “Valerio” de 1981 (fallos 303:1206) el tribunal sostuvo que el art. 6º de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de “peligro abstracto”, encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustan­cias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada.

f. Luego de las causa Bazterrica y Capalbo (a las que más adelante me referiré) se dictó en 1989 la ley 23.737.

La idea rectora de la sanción está condensada en estas reflexiones del entonces presidente de la Comisión de Drogadicción de la Cámara de Diputados Eugenio Alberto Lestelle: Se penaliza la tenencia de droga, aunque sea para consumo personal. No interesa si la usa o no, sino el hecho de poseerla, pero trata al drogadicto como un enfermo y se lo somete a tratamiento médico. Se debe reeducar al adicto en establecimientos especiales no carcelarios, adonde él irá voluntariamente bajo supervisión policial y judicial. Una vez rehabilitado se le borra su prontuario.

El presidente de la Comisión de Legislación Penal de Diputa­dos Lorenzo Cortese por su parte decía que la penalidad, aunque mínima, debe mantenerse para permitir que opere la disuasión de conductas y proteger a la sociedad.

Cortese agregaba que los fallos que declararon la inconstitucionalidad obedecieron a que la ley 20.771 sólo punía y no ofrecía alternativas. Alternativas como la rehabilitación que el nuevo proyecto -entonces en consideración- contemplaba.

No todas las opiniones se enderezaron en este sentido. En el proceso de sanción de la nueva ley hubo advertencias expresivas, como la del senador Laiferriere:

“Tengo la impresión de que nosotros, tal vez sin darnos cuenta y conmovidos por la legítima preocupación que nos causa el auge de la droga, incursionamos en el campo de la libertad individual de cada ciudadano. Nuestras sociedades tienen, como base funda­mental de su convivencia, el respeto por las acciones íntimas de cada individuo; reconocemos que existe una coraza casi religiosa que protege el libre albedrío y la libertad personal de los integrantes de nuestras comunidades. En esto tenemos diferencias con otras sociedades que, por distintas motivaciones, jerarquizan el todo, la totalidad, a través de esquemas jurídicos positivos, llegando a admitir como aceptable y razonable para la vida cotidiana la existencia de regímenes políticos totalitarios, inclusive para la determinación del comportamiento que se le exige al individuo.”

“Lo que sostengo como duda es que, precisamente cuando se comienza a hablar de la reforma del Código Penal, estamos estable­ciendo un tipo penal para un hecho que no ocasiona peligro a nadie y que no tiene determinación clara del valor que protege. Por el contrario, este tipo penal se cuela de contrabando para la determi­nación de algunas conductas individuales.”

“En otras palabras, la razón de Estado o la razón de la sociedad nos está llevando a condicionar la libertad individual de los ciudadanos de la Nación Argentina”.

II. Puntos para el debate:

Los temas más importantes que cabe analizar son los siguien­tes:

a. La toxicomanía es una enfermedad y es inadmisible pretender solucionarla con penas.

En su “Tratado de Derecho Penal” publicado en 1941 Eusebio Gómez sostenía: “Desde el punto de vista científico es inadmisible estatuir penas para reprimir la toxicomanía. Cualquiera que sea su origen, la toxicomanía reviste los caracteres de una enfermedad. Y si las toxicomanías constituyen verdaderas entidades nosológicas, que la psiquiatría ha identificado con precisión, y si los afectados son sujetos de innegable peligrosidad, no es su represión lo que corresponde, sino su tratamiento impuesto por una ley fundada, precisamente, en esa peligrosidad”.

Durante el mismo año Peco presentó su Proyecto de Código Penal en cuya Exposición de Motivos decía: “El Código debe enfocar al delincuente, no al vicioso”.

Soler a su vez expuso: castigar al tenedor constituye una forma velada de castigar un vicio, procedimiento contra el cual se levanta la autoridad médica unánime.

En la estructura de la ley 23.737 si bien ya no aparece de manera expresa que el legislador actual atiende al principio de la peligrosidad, implícitamente así resulta. Ello responde al pensa­miento -a mi juicio equivocado- que, incriminando la mera tenencia, se arriba al hallazgo de una vía indirecta para la lucha contra la toxicomanía.

Ya lo decía Nerio Rojas y lo citó el plenario Terán de Ibarra: La toxicomanía implica un binomio cuyos términos son el toxicóma­no y el traficante y toda legislación debe ir contra ambos, pues se complementan y viven en la simbiosis lamentable del hábito vicioso y del negocio clandestino.

A esto el Ministro Petracci de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Montalvo contesta: “El argumento según el cual el castigo de la tenencia sería justificado como un medio indirecto para combatir el narcotráfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental -receptora en este aspecto de los aportes más esenciales de nuestra tradición cultural- que prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputan socialmente valiosos, desconociendo así que ellas constituyen fines en sí mismas”.

b. La Constitución Nacional garantiza el derecho que tiene cada habitante para decidir su destino personal. Justificar el castigo de la tenencia como medio indirecto para combatir el narcotráfico menoscaba ese derecho, pues significa utilizar a las personas como instrumentos.

Los principios en juego en este tema constituyen toda una filosofía política y es necesario examinarlos para saber al mismo tiempo a qué tipo de hombre se dirige el proyecto de estructuración social impuesto por la Constitución, garantizando el derecho a una vida libre.

El límite del poder del Estado para interferir el destino de los particulares está fijado por el artículo 19 de la Constitución Nacio­nal, analizado con relación al tema desde la primera vez en que se penó en nuestro país la tenencia de estupefacientes.

Se ha dicho que cuando se incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal, tal forma de legislar constituye una evidencia de autoritarismo. Y que cuando no se la pune, ello indica que se está en presencia de un Estado que protege de manera más enérgica la libertad individual.

Quizás la oposición no deba plantearse en términos tan categóricos, pero resulta evidente que, en el fondo, el legislador está indicando una tendencia.

En el primer caso, estima que el Estado tiene derecho a intervenir en las actividades humanas que juzga peligrosas, tanto para el hombre que las realiza como para sus semejantes.

En el otro extremo, el Estado se autorregula y deja una zona de libertad, renunciando a restringirla.

El voto del Dr. Petracchi en el caso Bazterrica dice que el reconocimiento de un ámbito exclusivo resulta esencial para man­tener el equilibrio entre: un Estado cada vez más omnipresente, e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio, pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida, según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás, y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria.

A mi juicio el acierto radica en calibrar ajustadamente cuál es el límite de la intervención estatal.

En el ámbito de las acciones que no violan bienes jurídicos ajenos ni afectan a terceros, esa libertad amparada por nuestra Constitución quedaría conculcada. La cuestión está centrada en el punto de saber qué acciones son las auténticamente reservadas a la decisión de los particulares, y por consiguiente exentas de la autoridad de los magistrados, tal cual lo dice en expresiva redacción el artículo 19 de la Constitución Nacional.

La solución no puede hallarse por vía de separar, por un lado, la realización individual del hombre que está habilitado para desarro­llarse conforme a su ideal, eligiendo los medios necesarios y llevando a la práctica su aspiración, todo lo cual constituiría una cuestión puramente individual materializada a través de decisiones de ese carácter. Y por el otro, pensar que esa libertad está limitada por la existencia de una vida social, que impone responsabilidades conjun­tas de los hombres que se desarrollan en comunidad. No puede haber sido ésta la idea de los constituyentes, pues es obvio que cuando plasmaron ese artículo 19, no pensaron en el hombre solitario, sino en el hombre en civilización, que es el habitante de un Estado regulado por su ley suprema.

Si sostuviéramos que el hecho de vivir en sociedad restringe por sí la libertad individual, hasta el punto de que el Estado puede sobrepasar cualquier límite en aras de realizar una determinada concepción social, estaría de más aquella disposición de nuestra Constitución Nacional.

No tengo ninguna duda que el hombre argentino, viviendo bajo el texto constitucional que configura la organización jurídica del Estado, conserva incólume su libertad individual expresada de la manera más firme en la no injerencia del Estado en las acciones privadas.

c. En gran parte de las hipótesis de hecho la tenencia de estupefacientes, aún para consumo personal, trasciende el ámbito de las acciones privadas, pero cuando ello no ocurre esos casos especiales deben ser contemplados por una razón de estricta justicia y aplicando el artículo 19 de la Constitución Nacional.

En el tema que me ocupa, el meollo de la cuestión está en determinar hasta qué punto la tenencia de estupefacientes para consumo personal es una acción privada, y no trasciende a terceros.

A mi juicio esa repercusión social se da en la mayoría de los supuestos, a través de la acción de quien provee la droga, con lo cual se evidencia que el consumidor no actúa solo sino que depende de terceros e influye en la conducta de otros.

También la traslación se da con la propia actividad del consumir, cuando en lugar de conformarse con la autodestrucción de su organismo, procura que otras personas adquieran su vicio. Del mismo modo la repercusión social consiste en actividades propias del toxicómano, que generan molestias y peligro para sus familiares, amigos, vecinos y el prójimo en general. Fundamentalmente, la trascendencia existe en la afección del bien jurídico de la salud pública, por el peligro que representa la existencia de drogas en poder del adicto, aunque alegue que van a ser utilizadas exclusivamente por él. Pues nadie puede estar seguro de esa utilización personal, ya que puede muy bien decidir transferirlas a otros.

De allí que, salvo excepciones, la tenencia de estupefacientes -aún para uso personal- no constituye una acción privada. Y es cierto que en el momento actual, y con la interrelación cada vez mas estrecha entre las personas, producto de las comunicaciones efica­ces y del crecimiento de la población, las acciones estrictamente privadas son cada vez más reducidas en su número y variedad.

Lo que filosóficamente y políticamente no puede admitirse, es que se entienda la libertad como la potestad que tiene el hombre de hacer conforme a su voluntad, con límites impuestos por la Cons­titución y por las leyes. A mi juicio no es así, pues ni la Constitución ni la ley pueden llegar a poner trabas intolerables a la libertad individual.

La única frontera de la zona de libertad está indicada por el mismo texto constitucional, que dice que las acciones son libres mientras no ofendan el orden y la moral públicos, ni perjudiquen a terceros.

Cuando las acciones privadas se exteriorizan de forma tal que efectivamente ofenden al orden y a la moral públicos o perjudican a terceros, se convierten en actitudes con relevancia jurídica. Esto es, que comienza a actuar o a producirse la relación intersubjetiva que da nacimiento a la consideración de los derechos y las obliga­ciones. Es entonces, en el momento en que comienzan a poder ejercitarse los derechos de unos y de otros, que el Estado puede actuar -y debe hacerlo- reglamentando la conducta humana que tiene trascendencia social.

La Constitución Nacional resuelve armoniosamente la cues­tión cuando establece que los derechos serán puestos en vigencia conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Obsérvese que una cosa es libertad individual, de ejercicio absoluto en el ámbito interno, y otra cosa son los derechos garantizados por la Constitu­ción Nacional. Si no existiese el limite que el artículo 14 de la Carta Magna indica, en realidad tampoco habría derechos desde el punto de vista jurídico, sino que habría solamente libertades y, siendo éstas absolutas, no podría tener lugar una vida social ordenada. Como en tantas otras materias, es digno de alabar el sabio ejercicio de la política que hicieron los constituyentes de 1853 al plasmar fórmulas tan perfectas. No se podría explicar de otra manera, con mayor claridad, el funcionamiento de la sociedad civil, sino como lo hicieron los constituyentes al dictar el capitulo De las declaracio­nes, derechos y garantías.

La Corte Suprema ha dicho que la admisión de un derecho ilimitado importaría una concepción antisocial. Yo agrego que, en realidad, no se trata de que derecho ilimitado signifique una concep­ción antisocial; sería antisocial la pretensión de ejercitar una conduc­ta sin las vallas que impone la necesidad de la convivencia. Por supuesto que no existe, salvo en el ámbito de las acciones privadas, una libertad absoluta. Si se ejercitase así, trascendiendo a terceros se transformaría en conducta salvaje. La actuación antisocial es la que se impide con el nacimiento del Estado organizado, que ha puesto la relación intersubjetiva dentro del marco de la ley.

Haciendo aplicación de estos principios dijo Petracchi en el caso Bazterrica: La salud individual forma parte del derecho a la privacidad protegido por el artículo 19 de la Constitución.

En el caso Montalvo el mismo Ministro recordó: La Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Robinson vs. California, declaró la inconstitucionalidad de una ley estadual que castigaba “el ser adicto a los narcóticos”. El tribunal estimó que, al haberse reconocido por el propio Estado de California que esa adicción constituía una enfermedad, dicha sanción configuraba una pena “cruel e inusual”, en razón de que era incompatible con las pautas actuales de civilización punir un estado patológico, que no se había traducido en conducta alguna lesiva a terceros.

d. Al analizar los bienes en juego se debe tener en cuenta que la atención de la salud individual incumbe exclusivamente al hombre. Todos tenemos el derecho de cuidar nuestra salud o perjudicarla voluntariamente sin que el Estado interfiera ese comportamiento.

Es inaceptable la tesis según la cual el legislador ha querido someter a la conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado.

Se dice (Moras Mom) que la ley penal no tiene por finalidad satisfacer campañas que combatan los males sociales entre los cuales se encuentra la drogadicción, sino que el objetivo es el de la simple evitación de conductas humanas que, a la postre, son lesivas de los bienes que jurídicamente se protegen. “Lejos de corregir las malas costumbre sociales, sólo quiere que no se dañen los bienes”.

Yo creo que es al revés: el legislador trata (de manera por lo menos cuestionable) de corregir malas costumbre sociales.

La ley debe dirigir su finalidad a que no se dañen bienes que, se estima, son valiosos.

El problema consiste en separar cuáles son los bienes jurídicos en juego:

Uno de ellos es la propia salud del drogadicto. Este bien no puede ser protegido por la ley mediante el expediente de castigar al sujeto que a sí mismo se agravie, pues 1a autolesión es impune. Todos tenemos la posibilidad de cuidar nuestra salud o perjudicarla voluntariamente sin que el Estado interfiera ese comportamiento. En oportunidades en que lo quiso hacer es porque obró de una manera no respetuosa de los derechos individuales, y pensó que la persona es un simple medio para conseguir un fin superior, impuesto por el propio Estado.

Pero en el hecho de tener la droga, no sólo está afectado el bien salud individual, sino que están en peligro intereses de terceros. El más sometido a riesgo es el bien salud pública, porque el toxicómano generalmente no se abastece a sí mismo sino que constituye la cadena final de un tráfico degradante.

Al mismo tiempo está comprobado que el drogadicto trata de conseguir nuevos acólitos, y de esa manera el vicio se difunde.

Simultáneamente, por la misma condición de su salud, cons­tituye un peligro evidente para quienes lo rodean. Por supuesto que esta última condición -de individuo peligroso- no debería ser repri­mida con sanciones penales, sino evitada a través de medidas asegurativas.

e. El llamado “Principio de insignificancia”.

Ha sido reiteradamente utilizado por la jurisprudencia para no castigar sino aquellos actos que vulneran de manera significativa el bien que la ley aspira a proteger.

Así se ha resuelto: “El art. 6º de la ley 20.771 no incrimina la tenencia de estupefacientes cualquiera sea su cantidad sino admite la posibilidad de efectuar distinciones interpretativas de acuerdo a las circunstancias de cada caso” (plenario Bernasconi, LL 1987 E 211).

“Una escasa cantidad de estupefaciente puede no ser apta para lesionar el bien jurídicamente tutelado, pues si ella no contiene la suficiente presencia del alcaloide dejaría de ser estupefaciente en los términos del art. 77 del Código Penal y por ende la conducta devendría atípica” (Cam. Fed. San Martín, set. 10, 991 Meguino, Gastón T., LL 1992, A, p. 245).

Contrariando esa doctrina, a mi juicio acertada, la Corte en el caso Montalvo declaró que el legislador ha querido someter a la conminación penal a todo aquel que se sustraiga al poder de policía de salubridad que ejerce el Estado. “Se sostiene así que la teoría de la insignificancia -sostenida a veces por doctrinarios y con sustento en algunos pronunciamientos judiciales- atenta contra el verdadero fin querido por el legislador: proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante”.

f. El tipo como figura de peligro.

En el plenario “Terán de Ibarra” Prats Cardona votó en favor de la tesis de la incriminación, pues según su criterio se trata de una figura de peligro que como tal, no requiere la prueba del daño efectivo y que parece lógico que haya sido también sancionada la tenencia por el nocivo e inequívoco valor sintomático que comporta.

El dictamen del procurador General de la Nación Oscar E. Roger en el caso Montalvo dice: Creo oportuno recordar que “ese delito ha sido tipificado como de 'peligro abstracto', lo cual demuestra la especial jerarquía asignada al bien jurídico tutelado por la norma, pues de ese modo se ha extendido penalmente su defensa hasta aquellas situaciones que sólo importan, a juicio del legislador la mera probabilidad de un riesgo para la salud pública”.

Empero debo observar que el legislador no ha tipificado así.

Además, la aceptación sin un análisis exhaustivo de que se trata de una figura de peligro abstracto, ha permitido una interpre­tación no cuidadosa de los principios constitucionales en juego.

g. Presunción de que el consumidor es partícipe del tráfico.

Del voto de Fernández Alonso se extrae la idea que, castigar al tenedor de estupefacientes, aunque sea un toxicómano, es aplicar la norma penal a quien se presume un traficante en mayor o menor escala, y en esta inversión de la prueba radica el meollo del asunto: la ley no castiga el vicio, sino el comercio envilecedor que la tenencia de droga puede entrañar.

Justamente en favor de la tesis incriminatoria se ha dado como motivo más importante para castigar ese hecho el que, bajo capa de consumidores, se esconden los verdaderos traficantes, que obvia­mente no tendrán en su poder cantidades más abundantes que las corrientes para uso personal, o cantidades apreciables, como expresaba el Proyecto de 1960.

Contra ese criterio se levantaba la opinión de Fontán Balestra, al decir que la decisión de defender a la sociedad del peligro que representa la conducta de los toxicómanos, se apoya en una presunción de autoría que no puede compartir, “pues no otra cosa supone castigar a los toxicómanos por el hecho de que frecuente­mente sean traficantes”.

h. Derecho penal de acto.

No es sólo el límite a la actividad del Estado y consiguiente reserva del ámbito de libertad de los ciudadanos lo que está controvertido en el tema que estamos analizando, sino la misma naturaleza del Derecho Penal argentino, cuya base constitucional debe ser respetada.

Nuestro ordenamiento es derecho penal de acto. No se puede castigar una manera de ser, una característica personal, racial, religiosa, ideológica, o la enfermedad, sino la realización de una conducta concreta. Por eso cuando el artículo 18 de la Constitución Nacional dice que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, la palabra hecho identifica una acción humana, que la ley penal se encarga de identificar, dándole perfiles nítidos. Nunca nuestra ley penal podría castigar al toxicómano, sino que debe limitarse a incriminar acciones del hombre que sean políticamente dañosas, como enseñaba Carrara.

Algunos entienden que se satisface el requisito diciendo que el hecho incriminado es tener la droga, como ocurre en diversas normas que remiten a la tenencia. Sin embargo en los casos en que el Código castiga una simple tenencia esas figuras constituyen en realidad auténticos actos preparatorios. El legislador adelanta la represión cuando ya está presente en la acción del sujeto que tiene los objetos indicados, la finalidad de concretar resultados de daño.

En el caso de la droga se ha señalado reiteradamente que quien tiene estupefacientes, aún en escasa cantidad, constituye por sí un sujeto peligroso. No sólo por el daño que causa sino especialmente por el riesgo que implica para los demás.

El problema consiste en separar lo que es el castigo de la toxicomanía, como enfermiza adicción, de la represión del tráfico. Y si bien se afirma no pretender el castigo del toxicómano como enfermo, sino punir el acto de tener, es muy sutil la diferencia como para que se pueda advertir en la efectiva aplicación.

i. La cuestión de la tenencia actual.

Dice un autor que queda totalmente ajena a toda consideración represiva la situación de aquel que ha ingerido el estupefaciente; no lleva la sustancia consigo; está incorporada a su organismo.

Agrega que la situación de tal sujeto escapa a la letra de la ley represiva; él no hace, él es un enfermo. Como tal habrá que curarlo; su tratamiento es del médico, no el del Código Penal.

Pero se debe examinar cuál es el momento consumativo, y así se comprobará que el delito se cometió al tener la droga, sin interesar que ya la haya consumido cuando fue descubierto. A estos extremos puede llevar una interpretación literal del precepto en examen.

j. ¿A qué apunta la represión del consumidor?

Se dice que el objetivo es el de evitar conductas humanas que a la postre son lesivas para los bienes que jurídicamente se protegen.

Pero en realidad lo que la ley hace es usar la fuerza represiva del Estado para combatir el mal social que significa la drogadicción. Y en esto no se respeta el principio fundamental de que el Derecho Penal de un Estado democrático debe ser Derecho Penal de acto y no de autor.

III. Pronunciamientos sobre la constitucionalidad de la norma:

a. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió el 9 de agosto de 1979 que: “La letra y el espíritu de esta norma (art. 6º de la ley 20.771) trascienden los límites del derecho a la intimidad, siendo lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las conse­cuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieron derivar de la tenencia ilegítima de droga para uso personal salvo, obviamente, las destinadas a un empleo legítimo justificado por la medicina”.

b. La Sala V de la Cámara Nacional Criminal y Correccional el 19 de octubre de 1979 sentó la siguiente doctrina: “Debe ser considerado razonable el texto del art. 6º de la ley 20.771, pues la tesis condenatoria de éste no conculca ninguna garantía conferida por la Constitución Nacional”.

En sentencia de la misma fecha dijo que “la norma no resulta atacable, pues el legislador ha ejercitado facultades que le son propias, adoptando medidas en salvaguarda del bien común, de intereses superiores del grupo social, y la determinación de la conveniencia de extender los límites de la sanción penal a la tenencia de estupefacientes converge en una cuestión de política criminal y médica opinable”.

En la misma ocasión el tribunal resolvió que resulta legítimo para el Estado regular una conducta que considera dañosa para el bien común, pues no se trata, en el caso, de interferir caprichosamen­te el ámbito privado del individuo cuya protección constitucional no se pone en crisis sino, por el contrario, actuar con todos los medios razonables para evitar la difusión de conductas que la comunidad considera disvaliosas y, por lo tanto, rechaza.

También dijo que siendo cláusulas constitucionales de igual jerarquía, tanto las que consagran los derechos individuales como las atribuciones estatales, es legítimo el ejercicio del poder de policía en materia atinente a la salubridad, moralidad y conveniencia comunes, que importan facultades propias de soberanía y gobierno que pueden ejercerse legítimamente en la medida en que restringen, razonablemente, los derechos de los particulares.

El tribunal estimó que difícilmente puede negarse el interés del Estado en evitar la tenencia de estupefacientes, actitud ésta que, en el peligro de difusión que genera lesiona la moral pública. “El Estado quiere un pueblo sano física y síquicamente y vigoroso para el cumplimiento de sus fines y no grupos sociales vencidos por la dependencia o la delincuencia que gira alrededor de los negocios de las drogas, especialmente, contingentes de jóvenes”.

c. La sala IV el 24 de julio de 1979 resolvió que no caben interpretaciones más o menos benevolentes, basadas en norma constitucionales que nunca pudieron inspirarse en el propósito de defender una libertad que así considerada resultaría monstruosa por atentar contra el bien común. La libertad a cuya defensa, como a los derechos de ella emergentes, consagra muchas y muy sabias disposiciones de nuestra Constitución Nacional, no es ilimitada ni irracional sino sujeta a las leyes que reglamenten su ejercicio. Un derecho absoluto es la negación de todo derecho.

IV. Las doctrinas contrapuestas, la jurisprudencia y mis propias opiniones:

a. La tesis que defiende la adecuación de la norma a la Carta Magna implica aceptar la intervención del Estado porque la conducta pone en peligro la salud pública.

En ese sentido se argumenta que el consumidor de estupefacientes no realiza un acto estrictamente privado, sino que su conducta constituye también un medio de difusión de los estupefa­cientes. Se trata de un peligro potencial, en razón de que la ciencia ha demostrado la tendencia contagiosa de la drogadicción.

Laje Anaya explica: La delincuencia del tenedor viene ya de atrás, y el hecho de tener importará, por su permanencia, una constante lesión al bien protegido que comenzó a su tiempo y se proyectó en el tiempo. Lo que sucede es que el artículo 6º de la ley 20.771 ha previsto un agotamiento delictivo.

Agrega: “Superada así aquella cuestión, es de política crimi­nal la que atañe a los límites represivos; como por ejemplo, si es conveniente que el toxicómano sea alcanzado por medida de seguridad, o si, considerándolo autor culpable, sea castigado con o sin acompañamiento de medidas curativas. También si conviene o es inoportuno, la amenaza de encierro para quien tiene estupefacien­tes en pequeñas cantidades, o cuando los tiene en una medida que no exceda lo que corresponde a un uso personal”.

b. La posición contraria enfoca el tema desde su óptica de la libertad personal: la posesión de una cantidad de estupefacientes que no sea mayor a la que corresponde a un uso personal, queda entre las acciones privadas de las que habla el artículo 19.

La preocupación mayor -que a mi también me embarga- es que, si se pena ese hecho, más adelante el Estado podría comenzar a prohibir acciones que ahora parecen ajenas en absoluto al ámbito de la ilicitud.

¿Hasta qué punto el Estado tiene derecho a controlar la vida de los ciudadanos y decidir qué pueden o no hacer? Llevando las cosas al extremo, por esa vía la autoridad pública podría diseñar la vida de cada ciudadano, para conseguir un tipo personal que políticamente resulte conveniente.

Persiguiendo una pretendida perfección moral, se llegaría a la consagración de una dictadura de las costumbres, que transformaría a la sociedad en un rebaño dirigido por una autoridad iluminada. Ejemplo de tales extremos se vivieron en la Florencia de Savonarola y en la Ginebra de Calvino.

La posibilidad es más peligrosa aún si se piensa que el Estado, a través de estas prohibiciones, está persiguiendo formas de adicción. Y es sabido que el ser humano, por su propia conformación, se acostumbra a la utilización o al consumo de ciertas sustancias o a la realización de determinadas acciones.

Los mismos fundamentos del Derecho Penal están en crisis en esta materia, pues se corre el riesgo de no distinguir adecuada­mente lo que es delito y lo que representa un vicio.

En ciertos ámbitos está implícita la idea de que, por razones de defensa social, es preciso atacar directa o indirectamente al vicioso, a quien se considera un enfermo por el consumo de drogas. A ello contesto que aplicar una corrección penal a quien depende de estupefacientes y por eso ha perdido la salud significa, en los hechos, castigar esa situación personal y no un acto.

c. Los casos “Bazterrica” y “Capalbo”:

Los argumentos de los votos que formaron mayoría fueron:

“No está probado -aunque sí reiteradamente afirmado dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La construcción legal del articulo 6º de la ley 20.771, al prever una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplemente a perjuicios potenciales y peligros abstractos y no a daños concretos a terceros y a la comunidad”.

“El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir entre las acciones que ofenden la moral pública o perjudican a un tercero, de aquellas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose en­tonces caso omiso del artículo 19 de la Constitución Nacional que obliga a efectuar tal distinción”.

“Penar la tenencia de drogas para consumo personal sobre la base de potenciales daños que puedan ocasionarse de acuerdo a los datos de la común experiencia no se justifica frente a la norma del artículo 19, tanto más cuando la ley incrimina actos que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad como la inducción al consumo, la utilización para preparar, facilitar, ejecutar u ocultar un delito, la difusión pública del uso, o el uso de lugares expuestos al público o aún en lugares privados mas con probable trascendencia a terceros”.

“No se encuentra probado, y mucho menos, que la prevención penal de la tenencia y aun de la adicción, sea un remedio eficiente para el problema que plantean las drogas”.

“Puede decirse que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adhe­rirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva. En dichas condiciones la sanción penal per se es insuficiente cuando no va acompañada de una terapia seria y medidas de rehabilitación capaces de modificar en un sentido positivo el comportamiento de los individuos”.

“El mero consumo individual de estupefacientes realizado en condiciones que no generan daño efectivo a terceros” (Petracchi).

Habla también de la importante falla técnica de constituir un tipo penal, con base a presupuestos sobre la peligrosidad del autor más que por su relación con el daño o peligro concreto que pueda producirse a terceros.

Estima que con figuras de este tipo se castiga la simple creación eventual de un riesgo, con lo cual se abriría la posibilidad de que, por la mera referencia a discutibles perjuicios potenciales o peligros abstractos, se considere procedente la punición sin ninguna relación directa con daños concretos a terceros o a la comunidad. (criterio objetable porque el legislador no podría incriminar en ningún caso acciones que solamente producen un peligro abstracto).

Los argumentos de la minoría (Cavallero y Fayt) fueron:

En algunos casos es suficiente la mera probabilidad -con base en la experiencia- de que una conducta pueda poner en peligro el bien tutelado para que ella resulte incriminada por la ley penal. Cuando la ley ha tipificado la tenencia, con ello ha extendido la protección a determinados bienes. Y así “la norma se sustenta en el juicio de valor efectuado por el órgano constitucionalmente legitimado para ello, y desde este punto de vista resulta, en principio, irrevisable”. “Sólo podrá ser cuestionada si la presunción de peligro que subyace en dicho juicio resultara totalmente irrazonable, tarea para la cual corresponde analizar la relación existente entre los bienes protegi­dos y la conducta incriminada”. “Y no lo es porque dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio”. “La tenencia es un hecho, una acción; no se sanciona al poseedor por su adicción, sino por lo que hizo, por el peligro potencial que ha creado con la mera tenencia de la sustancia estupefaciente”.   

d. El dictamen del procurador de la Corte Andrés D' Alessio en el caso Di Capua, Sergio (oct. 5 989 LL t. 199,A) comparte la decisión de los casos Bazterrica y Capalbo: El art. 19 de la C.N. veda a la ley penal castigar a quien tiene droga para consumo propio, limitación que sólo cede cuando esa tenencia trasciende la esfera del autor para afectar o poner en peligro la salud de terceros, que puedan ser inducidos al consumo.

Pero la Corte rechazó el recurso (se mantuvo la condena) argumentando: “Que la tenencia de la droga con el aludido propó­sito de ser consumida en un lugar público en el que se realizaría un festejo estudiantil, constituye una situación de hecho diferente a la contemplada en el caso de fallos 308:1392 (LL 1989-D520; 582).

Es muy importante la distinción, que lleva la firma de Augusto C. Belluscio, José S. Cavallero y Carlos S. Fayt.

El comentarista Danilo A. Leonardi dice: “De esta interpretación se desprende que la Corte Suprema entiende que puede haber una tenencia de estupefacientes que no trasciende a terceros (pro­tegida entonces por el art. 19 de la Constitución Nacional) y otra que sí y por lo tanto no queda amparada por el principio de reserva”.

e. Las Comisiones de Legislación Penal y Drogadicción de la Cámara de Diputados dicen en su informe que precedió la sanción de la ley 23.737, que sus integrantes tuvieron en cuenta el pronuncia­miento de la Corte, en el sentido de que la pena no podía ser la única solución sino otra alternativa válida, criterio que de alguna manera recoge la Corte cuando sostiene la necesidad de armonizar el castigo con la posibilidad de estructurar un conjunto racional de medidas y acciones tendientes a la cura, rehabilitación y reinserción social del adicto.

f. La diputada Lucía Teresa Alberti expuso: “El mencionado artículo 19 de nuestra C.N. fija como materia de la potestad del Estado, a los actos humanos objeto de la virtud de la justicia. Esa disposición considera como acciones privadas de las personas no sólo las interiores, sino las exteriores que no sean de justicia, pues en los casos en que la ley manda alguna otra cosa de las otras virtudes, lo hace siempre considerándola bajo la razón de la justicia. De no ser así, y utilizando un criterio obvio, deberíamos sancionar a quien fumara tabaco porque atenta contra el bien tutelado de la salud pública, porque nos somete a la posibilidad del deterioro de nuestros bronquios y aunque no seamos adictos al tabaco. Igual criterio de incriminación se aplicaría a quien ingiriese alcohol en una fiesta, porque en definitiva por progresión y potencialidad, podría ser uno más de los que engrosan la lista de accidentes. De ese modo se avanzaría sobre las acciones privadas de las personas de manera incontrolable, y casi podría hablarse de un estado permanente de libertad condicional”.

g. Cortesse dice que hay que examinar la ley a la luz de las medidas de desintoxicación y rehabilitación para el drogadependiente y el experimentador. De manera que la pena se mantiene como última ratio, como prevención general, en el convencimiento de que estamos en presencia de una conducta disvaliosa y antisocial. (Agrego: de todas maneras, al conminarlos con pena, trata a los consumidores como delincuentes. Sin perjuicio de procurar su curación, según ese criterio, debe penárselos).

Es cuestionable, pues si bien un sector opina que cuando el Estado pena la tenencia está poniendo una barrera psicológica para impedir en general esas conductas, otros piensan que, justamente el hecho de ser marginado por la norma y tratado como un delincuente, impide que el adicto espontáneamente procure solución a sus males. Se mantiene entonces en un terreno de clandestinidad, que le obstaculiza obtener ayuda.

Dice Cortese (aludiendo al tema de la cantidad de droga): “Es decir que el ámbito de la punición se circunscribe a la calidad o capacidad toxicomanígena del vegetal o sustancia, quedando como remanente exculpatorio la imposibilidad absoluta, ni siquiera remotísi­ma, de que la conducta trascienda a terceros, afectando en definitiva la salud pública”.

En la página 215 de mi libro “Estupefacientes. Nuevo Régi­men Penal” (Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1989) expreso: “En mi opinión es correcto que el Estado puna la tenencia de estupefa­cientes para uso personal, siempre y cuando esa tenencia ponga efectivamente en peligro la salud pública. Si no es así, si ni siquiera puede pensarse en esa posibilidad, la conducta no puede ser atrapada por la norma, pues queda efectivamente en la zona de libertad protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional. Esa es la interpretación que corresponde, a la luz de los principios constitu­cionales, y teniendo en cuenta el texto de la ley.”

“Cada uno de los casos debe ser resuelto de manera particular. No en todos los supuestos fácticos la ley avanza sobre comporta­mientos estrictamente privados, pero puede haber hechos en que las acciones se mantengan dentro del ámbito de intimidad y, por ello, no pueden ser atrapadas por el poder del Estado.”

“Corresponde que cada causa se examine a la luz de los supuestos de hecho, de manera tal que no se excluya ab initio, la posibilidad de que ciertas acciones no sean consideradas delictivas. Esta constituye la manera correcta de armonizar los principios jurídicos en juego, penetrando en el ámbito de la materialidad de los hechos para darle la relevancia jurídica correspondiente, y realizan­do el ideal de justicia que procura el ordenamiento normativo, de un país que quiere ver a la sociedad realizada armoniosamente median­te la protección de la salud de todos, pero al mismo tiempo pretende que exista un limite al poder del Estado, infranqueable, para que cl individuo sepa que su libertad está absolutamente protegida”.

Si esta manera de apreciar la cuestión es correcta para que ninguna interpretación se aparte de lo que dispone la Constitución, el segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 debería ser modificado, dándole una redacción que ahora cambio ligeramente repuesto de la propuesta en aquel libro, porque me parece más clara: “La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal. Sin embargo no se aplicará pena si de los antecedentes de la causa surgiese que la conducta no ha puesto en peligro concreto la salud de terceros”.

Coincido así con ideas expuestas en la Cámara Baja. Durante el proceso de sanción de la ley el diputado Nicolás Alfredo Garay propuso agregar al articulo 14 lo siguiente: “En ambos casos, cuando se demostrare que crea riesgos y peligro para terceros”. La diputada Alberti quiso añadir al art. 14: “No es punible la tenencia de estupefacientes para el propio consumo inmediato, cuando por su cantidad y el modo no haya puesto en peligro concreto la salud de terceros”.

Tales propuestas no fueron aceptadas y el artículo 14 fue aprobado por voto nominal: 105 por la afirmativa y 22 por la negativa.

No obstante, fallos en sentido contrario siguieron dictándose:

La Sala III de la Cámara Federal de La Plata en el caso Ashworth del 1 de junio de 1990 (LL, 1991 E, p. 258) declaró la inconstitucionalidad de oficio del art. 14 de la ley 23.737, invocando sus precedentes y los casos Bazterrica y Capalbo, porque no difiere la figura de la del art. 6o. de la ley 20.771.

Cita las opiniones que ya he recordado de mi libro Estupefacien­tes. Nuevo régimen penal, el Dr. Garro: “En mi opinión es correcto que el Estado puna la tenencia de drogas para uso personal, siempre y cuando esa tenencia ponga efectivamente en peligro la salud pública. Si no es así, si ni siquiera puede pensarse en esa posibilidad, la conducta no puede ser atrapada por la norma, pues queda efectivamente en la zona de libertad protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional. Esa es la interpretación que corresponde, a la luz de los principios constitucionales, y teniendo en cuenta el texto de la ley”.

El Dr. Schiffirin dijo: “Ya he expuesto que si se quisiese asegurar una tutela de todo derecho de alguien o de la moral y el orden público contra los riesgos potenciales e inciertos derivados de las acciones privadas, habríamos de instaurar un totalitarismo al estilo del postulado por Platón.

“Por otra parte, está impregnada de totalitarismo no ya antiguo sino bien moderno, la pérfida idea que conviene reprimir al tenedor para encontrar al traficante. Debo agregar que la instrumentación de la persona a la que se castiga no porque realice un acto en sí reprochable, sino porque 'conviene' a alguna meta estatal, impone la violación del principio de culpabilidad -que tiene fundamento constitucional- y significa un fuerte ejemplo de la razón de estado; la antítesis del plexo de valores que fundan el orden constitucional y la legítima tradición ética argentina.”

“Deberán buscarse procedimientos para contener el lacerante fenómeno de la drogadicción sin renunciar, en esta etapa de refundación de la República, a consolidar los principios de nuestra organización social que hacen por sí mismos valioso el intento de conservarla...”. “El daño que puede causar a la sociedad argentina actual todo menoscabo al sistema de libertades individuales no es seguramente un riesgo menor que el planteado por el peligro social de la drogadicción”.

El voto del Dr. Ouviña en el fallo de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala 1. del 21 de febrero de 1991 dice: “El drogadicto es merecedor de la atención comunitaria para ampararlo y asistirlo, a fin de lograr su rehabilitación. La tenencia del consu­midor no puede, pues, confundirse con los actos iniciales del comercio o tráfico de drogas, por lo cual resulta jurídicamente infundado extender la razonable y legítima punición de aquellos, a la situación del que sólo tiene estupefacientes para consumirlos, actividad a la que se encuentra patológicamente condicionado.

La norma legal que trato de interpretar no puede disuadir mediante la amenaza de una pena al enfermo, pues éste se encuentra notoriamente limitado en sus posibilidades de elección de conducta, y el acatamiento a cualquier norma penal incriminatoria de su adicción, debe tropezar no sólo con las motivaciones acuciantes de toda enfermedad, sino con los riesgos inherentes a la prolongada abstinencia. Tales consideraciones permitirían calificar al castigo del drogadicto, no sólo como un acto cruel, sino inútil”.

También hay pronunciamientos en sentido contrario:

Así el de la Cámara Federal de San Martín, del 8 de agosto de 1990 en la causa Mirambell, Enrique M. (LL. 1991-B, 529).

Del voto del Dr. Barral se extraen las siguientes ideas: La tenencia de estupefacientes para uso personal involucra la posibili­dad de perjuicio social, “ello es así porque no existe ninguna tenencia particular que esté exenta de proyectarse hacia la comuni­dad. En primer lugar porque es común que el tenedor reúna las calidades de adicto y traficante; en segundo término porque existe una marcada tendencia hacia el consumo grupal; en tercer orden porque también se comprueba una natural predisposición a transmi­tir la práctica, mediante el convite para la iniciación de terceros, y por último porque existe siempre el riesgo de que se pierda el control de la sustancia y ella se recicle en el circuito clandestino...”. “Es que mientras el estupefaciente se encuentra fuera del ámbito de control del uso autorizado por el poder de policía, siempre se mantiene el riesgo que es ínsito a su propia naturaleza, y una abstracta posibi­lidad de proyección hacia la sociedad”

Según ese criterio la acción no es privada, porque toda tenencia importa la relación con un objeto, y en este caso prohibido. “Tal ocurre con la tenencia de armas de guerra. Se trata de un delito de peligro abstracto que reprime una conducta que razonablemente puede ocasionar perjuicios a la sociedad. La tenencia de un arma de guerra podría sólo obedecer al designio suicida del tenedor, y sin embargo ello no lo desincriminaría. Exactamente lo mismo ocurre con la tenencia de drogas; aunque sea para el propio consumo -con lo cual se tiende en definitiva a la autodestrucción- la conducta sigue siendo peligrosa en abstracto, y por ello es punible. La prohibición no es arbitraria, porque no hay discusión sobre la nocividad de los estupefacientes fuera de su uso profesional y licito.

“Tampoco debe exigirse como regla de razonabilidad la prueba de que, en cada caso, la tenencia puede trascender del ámbito personal. Se comparte sobre el particular el criterio expuesto por la Corte Suprema en Fallos: 303:1205 y 305:137, en el sentido de que una interpretación semejante importaría agregar un requisito inexistente que altera el régimen de la ley, porque para ella no interesa el hecho concreto de que la posesión trascienda, pues por tratarse de un delito de peligro abstracto basta con la relevante posibilidad de que ello ocurra, con base en la razonable presunción de que la simple tenencia siempre involucra un riesgo a los bienes tutelados”.

Dice apartarse del criterio de Bazterrica, “sin desmedro del respeto que merece el pronunciamiento de nuestro más alto tribunal, bien entendido que no se produce aquí un apartamiento arbitrario de su doctrina, sino que se arriba a una solución diferente sobre la base de argumentos razonados que justifican tal actitud”.

La doctora Herrera dijo que la Corte en Bazterrica y Capalbo “inauguró una doctrina de control de constitucionalidad de las leyes que no se limitó a cotejar el tipo penal que contiene una norma con la disposición constitucional eventualmente violada, sino que aplicó sus criterios de política criminal y concluyó que el precepto que incrimina la tenencia de estupefacientes, aun para consumo personal no resultaba adecuado a los fines propuestos por el legislador y que por ello violaba el principio de reserva del art. 19 de la C.N.”.

“El bien es la salud pública como especie de los delitos contra la seguridad pública. Este título agrupa distintos casos en los que se aprecia la creación de un peligro para los bienes y personas de un modo indeterminado. La lesión inmediata opera sobre una abstrac­ción: la noción de intangibilidad, integridad e incolumnidad que al derecho le interesa preservar. Se pretende que los bienes estén asegurados, y dejan de estarlo en el momento que el peligro los acecha. La seguridad deja de existir con el peligro, mientras que los bienes, individualmente considerados, se encuentran mediatamente protegidos. Es la seguridad el objeto de la protección y la posibilidad de su lesión se produce por la creación de un peligro. Este peligro puede presumirse legalmente por el riesgo propio de la actividad realizada, agravándose cuando los bienes mediatamente protegidos resultan lesionados.

“Este aspecto adquiere superlativa relevancia, pues indica que la ley no se interesa directamente, no pone la vista primariamente, en el bien lesionado con la conducta del agente, sino que el objeto de la protección está en la seguridad de los bienes comunes, indeterminadamente descriptos. En nuestro caso se traduciría en que la ley no pone el acento en el consumidor en forma directa, sino en los bienes (salud) de los demás miembros de la comunidad, indeterminadamente considerados. Sólo si hay lesión para el tene­dor, se prevé el tratamiento. Su conducta se pune independiente­mente de la lesión causada a los bienes comunes”.

“En los delitos de peligro abstracto sólo podrá determinarse procesalmente la situación de que esa posibilidad de peligro nunca se concretará (no la lesión) como cuando el arma de guerra no es apta para el disparo o la sustancia secuestrada carece de poder toxicológico.

“La prueba en estos delitos se agota con la de la acción típica, lo que según el legislador implica su carácter peligroso. No se trata de una presunción procesal, ya que no hay causalidad alguna que deba ser probada, ni presumida (lo mismo sucede con los delitos de pura actividad, que muchos identifican con los que estamos tratando).

“Se observa una equiparación inaceptable entre el consumi­dor y el tenedor de estupefacientes. La ley no pune al primero, por dos razones esenciales: se trataría de una autolesión de incompatible incriminación ante el principio de reserva y porque la legislación protege la salud pública y solo mediatamente la salud del consumi­dor”.

El Dr. Fossati se aparta de los principios generales de los otros votos que adjudican a la simple tenencia la razonable presunción de que siempre involucra un riego al bien jurídico tutelado, diciendo. “...entiendo que para determinar si con la tenencia se ha afectado la salud pública a través de peligro, corresponde en cada caso concreto se analicen 'todas' las circunstancias. O sea, que no siempre tener estupefacientes con aptitud toxicomanígena destinada al uso perso­nal constituye una conducta peligrosa para el referido bien tutelado; puede suceder que alguien posea droga de una manera no ostensible y en cantidad que no exceda las necesidades de un consumo más o menos inmediato (Zaffaroni, Tratado, 111-531).

“En estas condiciones, el intérprete debe contraponer la conducta formalmente típica con el bien jurídico protegido, tal como lo indicó la opinión mayoritaria en el plenario Bernasconi”.

h. El caso Montalvo, Ernesto A. resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 11 de diciembre de 1990 (LL 1991 C p. 79).

Dice el procurador General de la Nación Oscar E. Roger en su dictamen: “No dejo de advertir que el temperamento adoptado a través de la sanción de las leyes 20.71 y 23.737 puede en ciertos casos, importar la afectación de otros valores como el derecho a la autodeterminación de la conciencia, a disponer de la salud individual o, incluso, de la propia vida, pero en tanto “esas normas persiguen la defensa de un interés superior cual es la protección de la salud pública”, aquellos intereses particulares deben ceder ante el carác­ter general de este último (doct. de Fallos: 306:1892, consid. 8o.)”.

Por mi parte pienso que si ello fuese así el artículo 19 C.N. estaría demás.

Cree que no se trata de una acción individual reservada: “Es que el sometimiento del hombre a situaciones que terminan por conducirlo al vicio y, en definitiva, a su autodegradación, no puede, a mi modo de ver, ser entendido como un derecho fundamental no susceptible de ceder ante el interés general, toda vez que tales conductas no son propias de la dignidad ni de la condición humana, sino todo lo contrario”.

“No se trata de sancionar al tenedor de estupefacientes por consumirlos ni por su posible condición de adicto, ni de imponerle una forma de vida que responda a ideales de terceros, sino de amparar a estos últimos de las consecuencias nocivas que la conducta de aquél pueda provocar, sin que para ello sea necesario, reitero, la violación de derechos que, de acuerdo con el texto constitucional, no puedan ser sacrificados en función del interés general. Esto implica la exacta y correcta adecuación a la realidad vital social actual”.

Dice la Corte que en los casos Bazterrica y Capalbo el Tribunal declaró la inconstitucionalidad en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.

Agrega en Montalvo que la Corte no puede inmiscuirse en cuestiones de política criminal que involucran razones de oportuni­dad, mérito o conveniencia so riesgo de arrogarse ilegítimamente la función legislativa.

El voto de la mayoría en Montalvo se apoya en la expresión del art. 19 “de algún modo”: “Lo que de algún modo trae consigo los efectos aludidos en el art. 19 está sujeto a la autoridad de los magistrados y, por tanto, se subordinan a las formas de control social que el Estado, como agente insustituible del bien común, pueda emplear lícita y discrecionalmente”.

Esta doctrina es peligrosísima a mi juicio y la creo derogatoria del texto constitucional, y sobre todo de su espíritu porque lo de “algún modo” no es otra cosa que un giro que le da sentido ala frase, pero si se la toma literalmente no habrá nada que “de algún modo” no se juzgue que escapa de la esfera personal.

Sigue la Corte: “Es claro que no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorización y si esa exteriorización es apta para afectar, de algún modo, el orden y la moral pública, o los derechos de un tercero. Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exterio­riza de “algún modo” es apartarse de los datos más obvios, penosos y aún dramáticos de la realidad cotidiana”.

Ruego que se observe la inversión lógica resultante del siguiente párrafo, pues parte de un supuesto sujeto a examen, como que sea realmente una figura de peligro abstracto y que esta forma de legislar se adecue al precepto constitucional: “Que, entonces, entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se encuentra sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor está el pasador o traficante hormiga y el verdadero traficante, así como el que siembra o cultiva, sin que la presunción de peligro que emana del art. 6º de la ley 20.771 sea irrazonable, en atención a la relación entre los bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada”.

“Y tampoco debe exigirse en cada caso la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la salud pública, pues de ser así se alteraría el régimen de la ley, con el peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue (Fallos: 300-254)”.

“Que en cuanto a la relación de causalidad entre la figura descripta por el tipo penal y el perjuicio ocasionado, si bien se ha tratado de resguardar la salud pública en sentido material como objetivo inmediato, el amparo se extiende a un conjunto de bienes jurídicos de relevante jerarquía que trasciende con amplitud esa finalidad, abarcando la protección de los valores morales, de la familia, de la sociedad, de la juventud, de la niñez y, en última instancia, la subsistencia misma de la Nación y hasta de la humanidad toda (Fallos: 308:1392, considerando 13 del voto de la minoría)”.

“Es que la importancia de los bienes tutelados por el art. 6º de la ley 20.771 determina que interesen a la comunidad en general. Si no fuera así, la sociedad toda y la juventud en particular, podría creer que consumir estupefacientes no es conducta disvaliosa y que al Estado no le interesa que los miembros de la comunidad se destruyan a sí mismos y a los demás, argumentos que son válidos para demostrar que no se pena al tenedor de drogas en su condición de tal, ni se reprime la autolesión.

“Que al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas pone en peligro la moral, la salud pública y hasta la misma supervivencia de la Nación, cuyo potencial humano es quizás su mayor patrimonio”.

Dice la mayoría del Tribunal que si fuese una acción privada, tampoco se podrían imponer medidas de seguridad.

A esto responde Petracchi: “La afectación de derechos de terceros, aun cuando la conducta en cuestión no configure un delito penal, es lo que justifica constitucionalmente la eventual adopción por parte del legislador de las medidas de rehabilitación y reinserción social, medidas que de no darse aquella afectación, serían igualmen­te violatorias del art. 19 de la Constitución”.

Pero la mayoría agrega asimismo que no puede dejarse de valor la insistencia del legislador en mantener un sistema análogo.

Dice la Corte que se desea terminar con el flagelo de la drogadependencia, sobre todo cuando ha advertido que su país ha dejado de ser un lugar de paso para el tráfico internacional para convertirse en uno de creciente e intenso consumo, y que en los estudios de mercado que realiza la delincuencia internacional para evaluar la conveniencia de su establecimiento, se tiene especialmen­te en cuenta la no punición de la tenencia: “Al respecto conviene recordar una vez más que si no existiesen usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamen­te, lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de estupefacientes”.

Por mi parte adhiero decididamente a las expresiones conte­nidas en el voto en disidencia del Dr. Petracchi.

Al resumir el caso Bazterrica dijo: “Desde esta perspectiva, el tribunal señaló que la incriminación de la mera tenencia, al crear una presunción genérica y absoluta de peligro abstracto, no suscep­tible de ser destruida por la prueba en contrario del acusado o por las circunstancias del caso, no satisfacía los requisitos del art. 19 que exige -como condición del reproche penal- el daño o el peligro concreto a terceros o al orden o la mora pública”.

“Ello es así, pues la citada norma constitucional, al referirse a las conductas que de ningún modo ofendan derechos de terceros o al orden o la moral pública, no deja fuera de su ámbito de protección a aquellas acciones que tengan algún tipo de repercusión en el medio social, pues resulta difícil imaginar una conducta humana, de alguna relevancia, que carezca de esa virtualidad”.

“En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la intervención estatal, sino el daño o el peligro concreto respecto de derechos o bienes privados o públicos, los cuales también deben ser claramente caracterizados por el legisla­dor”.

No encuentro mejor manera de terminar con la exposición de este tema que transcribiendo el razonamiento del magistrado -que comparto- cuando dice:

“Una solución contraria llevaría a considerar amparado por la primera parte del artículo 19 únicamente al puro acto interno de conciencia, lo que, al despojar a dicha norma de todo contenido tutelar significativo, otorgaría a los poderes públicos facultades omnímodas para regular las conductas de las personas, instaurando el más puro totalitarismo”.

“El argumento según el cual el castigo de la tenencia sería justificado como un medio indirecto para combatir el narcotráfico, es violatorio de la escala de valores plasmada en nuestra ley fundamental -receptora en este aspecto de los aportes más esencia­les de nuestra tradición cultural- que prohíbe utilizar a las personas como meros instrumentos para alcanzar objetivos públicos que se reputan socialmente valiosos, desconociendo así que ellas constitu­yen fines en sí mismas”.-

Texto Nº 2:

“Libertad de prensa y Derecho Penal”[41]

1. La libertad de prensa en la Constitución Argentina:

Nuestra Ley Suprema, en su primera parte y antes de tratar la organización política del país, reconoce expresamente derechos del hombre, anteriores y superiores a cualquier forma de Gobierno.

Es decir, en las Declaraciones, Derechos y Garantías se identifica idealmente quién es el destinatario de esas normas, imaginándolo como un ser libre, creador, respetuoso de las atribuciones ajenas, poseedor de potencialidades infinitas tanto para lo espiritual como para lo material.

Un hombre así no puede estar atado a otras reglas más que aquéllas imprescindibles para asegurar la convivencia, y por supues­to es dueño de pensar, decir y hacer lo que quiera, salvo que ello signifique un agravio al prójimo.

El punto de partida es el magnífico texto del artículo 19, admirable por la belleza de la frase: “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”.

La libertad de expresión se encuentra consagrada y asegurada en la letra y el espíritu de la Constitución Nacional. Trátese de una condición esencial para la existencia del tipo de gobierno represen­tativo, republicano y federal (art. 1º).

Es un derecho que nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana, por lo que ni siquiera necesitaría una cita puntual, a la luz de lo que dispone el artículo 33.

Deriva del art. 19, antes citado.

Es una consecuencia del derecho de enseñar y aprender al que se refiere el artículo 14.

La libre expresión del pensamiento tiene una mención especial y una protección expresa cuando se lo hace por medio de la prensa, tal cual lo dice el art. 14: “todos los habitantes tienen el derecho de expresar sus ideas por la prensa sin censura previa”. Este es una atribución individual y se encuentra entre aquéllas de las que el habitante de la Nación goza, “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio”.

Con ello, a pesar de ser importante, en 1853 no se dijo todo en favor de la Prensa: la Convención de 1860 completó el esquema al agregar el artículo 32 según el cual: “El Congreso Federal, no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción Federal”.

La libertad de imprenta adquirió así una relevancia distinta. Tiene el rango privilegiado de una institución necesaria para la existencia de la República.

Coherentemente con esos principios las bases constitucionales de la legislación penal, en lo que específicamente ahora nos interesa, son claras: El legislador no puede constituir en delito ninguna acción que no ofenda al orden y a la moral pública ni perjudique a un tercero.

Y aunque la acción afecte a otros su autor no necesariamente será pasible de pena, pues sólo lo intolerable para la convivencia, lo “políticamente disvalioso” en la terminología de Carrara, hará preciso acudir a la reacción estatal de máxima dureza.

Del texto constitucional se deduce que la ley se dicta para proteger bienes jurídicos. Cuando ellos no están afectados o en peligro, las acciones personales quedan fuera de la zona reglada, y si la satisfacción de las controversias es posible por medios menos dolorosos, no se debe acudir a la pena.

2. La libertad de prensa y los demás bienes jurídicamente protegidos.

En la materia que me toca considerar hay una permanente tensión entre la función que corresponde a la Prensa y los bienes jurídicos que pueden verse afectados como consecuencia de la publicación de comentarios, información, solicitadas, cartas de lectores y avisos.

A la responsabilidad penal del editor y la del periodista me referiré en especial.

Para la Constitución argentina el publicar no es una actividad más de aquellas que se pueden ejercer, conforme a la enumeración del artículo 14, pues el mismo texto está indicando que presupone la existencia de la Prensa como institución. Tiene una realidad precedente y necesaria. Por eso el habitante de la Nación puede “publicar sus ideas por la prensa”. La prensa no está al mismo nivel de cualquier otra tarea. Así el artículo dice que el habitante de la Nación puede ejercer toda industria lícita. Una industria puede o no haber funcionado antes de 1853. También cabría la alternativa de no haberse iniciado aún.

La Prensa, empero, no se encuentra en la misma situación.

La Prensa debió y debe existir, porque sin ella no pueden ponerse en marcha específicos mecanismos constitucionales.

Estas solas menciones están demostrando que la expresión “cuarto poder” que se usa para aludir a la prensa no es un simple giro literario sino que la Prensa ha sido reconocida por los consti­tuyentes argentinos como una actividad sin la cual los propios engranajes para el funcionamiento de los demás poderes no pueden actuar. No existe República sin prensa y esta observación es dogmáticamente exacta, aparte de ser históricamente comprable cada vez que se ha arrasado con el delicado e inestimable equilibrio de las instituciones.

Por eso llama la atención que algunos estimen que las editoras son simples empresas y que su actividad está sujeta a reglamentacio­nes. No es así. Su poder de difundir deriva directamente de la Constitución y ésta no impuso ninguna restricción: la declaró una actividad absolutamente libre. Lo que sí es cierto, y por fortuna es cierto, es que se trata del poder (de los que establece el sistema constitucional argentino) que no depende del Estado. En el juego de frenos y contrapesos de que habló Montesquieu, se integra de manera espléndida, como control de los demás del Ejecutivo, Legislativo y del Judicial, supervisión que realiza el pueblo a través de sus voceros imparciales: los medios de Prensa por cantidad, ubicación geográfica y espontánea generación.

La Prensa no está sometida a reglamentaciones de ningún tipo.

Nadie, y especialmente ninguno de los poderes del Estado, puede interferir el accionar de la Prensa antes de que realice la publicación. Lo que no significa que no esté sometida a las leyes y sujeta a las responsabilidades que éstas imponen.

3. Una causa judicial ilustrativa.

El juego armónico de los principios estuvo en debate en la causa Verbitsky, planteada en 1987: Los representantes legales de “La Nación”, “Clarín” y “Crónica” sostuvieron que la orden judicial de no publicar una solicitada supuestamente apologética del condenado General Videla, les imponía un acto de censura previa que la Constitución Nacional prohíbe. Que la libertad de expresar las ideas por la prensa sin censura previa asiste a los firmantes de esa solicitada y que la libertad de prensa, en la que se inserta la anterior es, desde la reforma introducida a la Constitución de 1860, una libertad absoluta.

En su resolución del caso Verbitsky la Sala Primera de la Cámara Nacional Federal y Correccional recordó especialmente estas expresiones: “La prohibición constitucional de censura previa configura un aspecto de la libertad de expresión en que ésta adquiere el carácter de derecho absoluto, no susceptible de reglamentación por ley (fallos, t.306, p. 1892)”.

En el mismo sentido la Cámara consideró: “El carácter absoluto que posee en principio este derecho, si por tal ha de entenderse la prohibición de vedar una publicación, a pesar de que con ella se vaya a perpetrar un delito, encuentra su razón de ser en el valor político de esa libertad, posibilitadora de la vigencia de las demás que la Constitución consagra. En efecto, resulta evidente su conexión con el régimen representativo, republicano y democrático de gobierno, que como modelo político consagra la Constitución en su art. 1º.

Al llegar el momento de fallar la Cámara asume que la decisión de la opción que se le plantea importa un compromiso con la democracia y con la República que debe resolverse, en favor de la libertad: “Poco importa si para defenderla han de soportarse algunos males, la diatriba insolente, la injuria abierta o solapada, la referencia procaz u obscena, la calumnia y hasta la apología de un crimen, si es que ello puede servir para garantizar una forma de vida, en la que la mayoría del pueblo cree, y que aparece expuesta desde los albores mismos de nuestra nacionalidad”.

Al llegar el caso a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ésta tuvo por desistido al Procurador General del recurso interpues­to por el Fiscal de Cámara y declaró inadmisibles los recursos extraordinarios. Quedó firme la decisión que revocó la orden de no publicar, pero se mantuvo un aspecto importantísimo pendiente y fue el de la posible comisión de un delito, que se consumaría cuando la solicitada se publicase.

4. Los delitos contra el honor.

Antes de comentar en punto quiero hacer algunas reflexiones sobre la responsabilidad penal de la prensa y en especial respecto de los delitos contra el honor.

Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es subjetiva como resulta de la Constitución y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Más allá de las posibilidades de prever y de evitar quedan el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisión condenatoria.

Esto parece tan claro, que llama la atención que no se le reconozca en cuanto a los delitos que se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presunto afectado tiene interés en que los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo, deben quedar absolutamente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obligación de indemnizar.

Los que se sienten afectados por una publicación periodística persiguen, en la mayoría de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurídico alterado, sino el interés en cobrar una cuantiosa indemnización. Así lo demuestran los reclamos millona­rios contra los periódicos que tienen lugar en los Estados Unidos de América y que también tienen manifestación en la República Argen­tina. Nunca es más cierto que en estas situaciones aquello de que: “el honor se lava con dinero”.

Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnización, el debate se debe centrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la producción de daños. Si hay un hecho que ocasiona daño éste debe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creer que hay que penarlo.

Menos puede ser penado cuando no existiese la posibilidad de formular el reproche, que debe tener como soporte la acción individual.

Frecuentemente esto se olvida en mi país cuando se persigue penalmente a los directores de los medios de información, y se deja de lado el principio de personalidad de la pena al que nuestra Constitución alude en su artículo 119. Quienes así proceden parten del equívoco que se origina en el rótulo “editor responsable”, como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad penal.

Nuestro Código da una solución coherente, cuyos exactos alcances quizás no han sido suficientemente explorados. Y está en el artículo 49: “No se considerarán partícipes de los delitos come­tidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publicación, difusión o venta”. Cabe preguntar: ¿Qué es la coopera­ción material, en orden a la necesidad de publicar las ideas?

Al principio me referí a la prensa como institución necesaria prevista como tal por la Constitución para que pueda funcionar el régimen republicano. Ahora tengo que agregar algo muy obvio: Sin prensa nuestra sociedad no podría existir de la forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesi­dad de que haya medios independientes de difusión masiva se ha incrementado, y con la abrumadora abundancia de información y publicidad a propalar, y la enorme variedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayoría de los supuestos) el aporte de la editora, del director y de la redacción es puramente material. No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, sobre la base de ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya violación podrá generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz de los principios de nuestra legislación.

5. La jurisprudencia norteamericana.

Aunque no existe una total simetría, la evolución del derecho norteamericano sobre el tema de la responsabilidad de la prensa es aprovechada ahora en nuestro medio: Bajo el Common Law era una regla bien establecida que el demandado publicaba a su riesgo, y eso en dos sentidos: respondía si la información difamatoria no era verdadera, y asumía la carga de la prueba de su verdad. Al demandante le bastaba con probar el carácter difamatorio de lo dicho o escrito y que se refería a su persona. Pero hace un cuarto de siglo la Corte Suprema de los Estados Unidos de América empezó a dictar una serie de decisiones que, en poco más de una década, cambiarían de raíz el derecho tradicional de la difamación. Los conceptos de malicia real (conocimiento de la falsedad) y de indiferente desconsideración de si es o no falso lo publicado, de la forma que en los Estados Unidos se desarrollaron en el caso New York Times y Sullivan, son asimilados hoy en la República Argentina para recuperar la apreciación del valor del, desde antiguo denominado, animus injuriandi.

Que en la generalidad de los supuestos no se da otra cosa que cooperación material de la Prensa, es la interpretación que cabe y así resulta cuando el periódico, la radio o la televisión obran como vehículo de las ideas de otros. Así ha resuelto la justicia argentina que “sería frustrar la libertad de prensa, con igual alcance que si mediara censura previa, aceptar la posibilidad de responsabilizar penalmente a un editor por la mera inserción de una carta abierta, de un artículo o de una noticia sin tomar partido y sin agregarle la fuerza comunicante que pudiera emanar de la propia opinión”. El mismo concepto rige en los casos de las “solicitadas” y destacó que “el hecho de que los autores del comunicado se hayan retractado, no quita que el mismo tenga contenido injurioso hacia la persona del querellado. Pero otra cosa distinta es responsabilizar al editor o al director del diario, por la simple publicación del mismo sin haber adoptado opinión sobre los términos”.

A todo esto, como no es dable admitir que se publique cualquier cosa, por la potencial consumación de un perjuicio, de un agravio intolerable al honor, cabe preguntarse adónde está el límite entre lo punible y lo impune. Yo creo que la respuesta puede orientarse con las siguientes pautas: No se le puede exigir al órgano de prensa, acuciado por la celeridad de la preparación de su salida diaria, la obligación de conformar la veracidad de todo lo que se publica, lo que resultaría imposible (ad imposibijia nemo tenetur).

Sólo se le puede exigir al comunicante la aproximación razonable a la verdad, y ello en cuanto expresa una opinión personal. Cuando así lo hace, cuando emite una opinión personal está ejercitando el derecho constitucional de publicar sus ideas (art. 14) que es distinto que publicar información, en cuyo caso el amparo deriva del artículo 32. Respecto de ésta, de la información propiamente dicha, como de la trascripción de expresiones ajenas o de la publicación de cartas de lectores, la exigencia es que el público identifique perfectamente que lo que allí se manifiesta no es una opinión del medio, sino que corre por cuenta y riesgo de quien la formula, siendo que en esos casos el aporte del periódico es puramente material, como lo indica expresamente el artículo 49 del Código Penal argentino.

Para determinar que es así, que el periodista no puede ser punido y sólo eventualmente lo será el autor intelectual de la posible infracción penal lo será, los parámetros no son rígidos. Dependen de aportes culturales que dan vida a la norma. En una sociedad como la nuestra hay tal variedad de medios de difusión, con características particulares, que a su vez sirven a una determinada franja de receptores, que las palabras usadas, las ilustraciones y la forma de presentar los temas, no significan lo mismo si se publican en un medio o en otro.

6. ¿Cuándo existe responsabilidad penal?

Lo que he expuesto hasta aquí puede llevar a alguien a pensar que sostengo que nunca es punible el periodista. Si quien difunde no es partícipe en el delito de otro, porque la mayoría de las veces su cooperación es sólo material, ¿nunca existe responsabilidad penal para el hombre de prensa?  Claro que sí: tal se da cuando injuria por propia determinación, sea que se trate del autor único de la infracción o que obre con dolo propio en la difusión de la ofensa ajena. No hay otras alternativas, y en ese sentido es claro el artículo 113 del Código Penal: Quien publica o reproduce injurias o calum­nias inferidas por otro, es autor de ese delito. No hay participación; hay eventualmente y no en todos los casos, autores de delitos distintos con culpabilidad propia.

Por eso buscar a un editor responsable, como último recurso represivo, cuando no se puede identificar al autor real de la ofensa, es ilegal y atentatorio de los principios constitucionales antes recordados. Cuando es el legislador el que así procede revela un propósito persecutorio centrado en la prensa, de la que desconfía y a la que teme.

Corresponde ahora hacer un examen de la materia de la ilicitud para determinar cuándo se reúnen los requisitos del injusto, en especial en los delitos contra el honor en que la prensa es vehículo, ya que a mi juicio el tema presenta particularidades:

La Constitución Nacional determina que nadie puede ser condenado si no ha violado una ley preexistente al hecho (art. 18). Esa ley describe un modelo de acción prohibida o impuesta. Cuando esa acción se realiza y no concurre un motivo que la ampare jurídicamente, se materializa el injusto. Pero no se trata de una infracción formal, dicho esto para anticipar que no son las meras palabras las que deben analizarse, sino que a su vez la previsión obedece a una selección que el legislador ha hecho de conductas que tienen lugar en la comunidad y que consideró inconvenientes para el correcto funcionamiento del cuerpo social. Los eventuales conflic­tos de intereses, como en esta materia se dan entre la libertad de prensa y el honor se deben resolver en favor del que resulta preponderante, pues el que lo sea realizará la finalidad querida por el Derecho y merecerá una protección más enérgica, aun en desmedro del otro.

Estas reglas generales deben adaptarse a cada caso y pueden llevar a que se consideren lícitas acciones que no lo parezcan a la luz de un examen superficial. Y es que la apreciación de los intereses jurídicos en cuestión depende de variaciones culturales propias de un tiempo y un lugar determinados. Lo que era perjudicial bajo la óptica Político-Criminal de un momento no lo es en otro, así como depende de factores sociales, a veces de naturaleza local o regional.

Esto tiene inmediata aplicación en el caso de la Prensa, pues para captar lo que es admisible debe analizarse la comunidad a la que se dirige como se la informa. Así es observable que la vida de cada cual ha perdido en gran medida la privacidad de la que gozaban los habitantes en otra época. Y esto es más notorio observando que la mayoría de las personas aspiran a ser conocidas y a que sus actividades se difundan. Con lo cual asumen el riesgo de un control social más estricto sobre sus actos.

Todos tenemos derecho al respeto de nuestra intimidad, pero la mayoría resignamos una porción importante de la zona que constituye nuestro refugio, en aras de una actuación que aspira a ser hecha pública; y si lo es por los medios de prensa, mejor. No podemos quejarnos de que quedemos expuestos a la crítica, aunque ella afecte nuestra sensibilidad, nos hiera al menoscabar nuestra egolatría y disminuya la consideración que los demás puedan tener acerca de nosotros.

Cuando ciertas personas se prestan gustosas a aparecer en las revistas o por la televisión, exponiendo sus problemas familiares o sociales, no pueden considerarse afectadas porque un periodista vaya un poco más allá en la indagación de la vida privada o ridiculice las actitudes de esas figuras que, de propósito, buscaron notoriedad. Respecto de los funcionarios públicos, ellos deben estar preparados para soportar las críticas y aún los excesos. Ese es el riesgo que corren por acceder a una posición expectable, y por asumir una tarea cuyo desempeño interesa a todos.

Cuando se analizan los elementos de un delito como el de injurias, o el desacato, los verbos deshonrar, desacreditar o injuriar agotan prácticamente las referencias de las figuras, y todo gira en torno al alcance de esos vocablos, que son sugerentes, por supuesto. Uno supone la afección de la buena o merecida fama, y también la ofensa al honor. Otro el desmedro de la confianza que en los demás despierta. Así es que, en general, injuriar es atacar moralmente, produciendo una afectación de la propia estima, desmereciendo a la víctima en la consideración ajena.

Esta apreciación elemental de los verbos tiene una especial relevancia en el tema de los delitos contra el honor que se cometen a través de la prensa, pues lo más probable es que la mención hiriente afecte tanto la propia estimación como la apreciación que los demás tengan sobre el sujeto aludido.

Y en ese orden de cosas es preciso coincidir en que puede el autor del suelto difamar a otro mintiendo, pues quien lo hace conoce la discordancia entre lo que escribe y la realidad; pero aunque el efecto sea el mismo, no habrá responsabilidad penal cuando el periodista se equivoque. El error, aún el que se produce por descuido, no permita considerar la existencia de dolo que supone el conocimiento y la intención de concretar el resultado típico.

La apreciación de la licitud o ilicitud de un hecho supuesta­mente ofensivo, dependerá asimismo de las características del sujeto pasivo. En la figura de injurias se lo alude simplemente como “otro” (artículo 110 del Código Penal argentino).

No obstante la escueta mención, no cualquiera puede ser víctima del delito, tema que debe interpretarse en un sentido normativo; no exclusivamente natural. Porque todo es valorativo, aún la sola palabra “otro”. Y es que la acción tiene que estar orientada hacia un sujeto preciso, al que se pretende deshonrar, desacreditar o injuriar, ya sea con dolo directo, necesario o eventual. Y para lograr ese propósito es preciso que el “otro” sea titular del bien jurídico honor. No todos lo son: “Hay lesiones a la fama (difamaciones en sentido vulgar) que no sólo están protegidas por el derecho a la libertad de expresión sino que además no lesionan el derecho al honor porque no lo afectan: el criminal ingeniosamente disfrazado de ciudadano honorable y bien reputado, no es difamado (en sentido jurídico aunque sí sólo en el vulgar) por el periodista que lo desenmascara”, como se lee en el libro de Pablo Salvador y el Grupo de Estudios sobre el derecho al honor, intimidad e imagen “Que es difamar? Libelo contra la ley de Libelo, Editorial Civitas, Madrid, 1987, p.26). Incluso hay demandantes a prueba de libelos (libel proof plaintiff) a los que se identifica perfectamente en la práctica forense norteamericana.

Estos personajes tampoco son desconocidos en la República Argentina, y entonces no es extraño que ciertas personas, por sus actitudes equívocas, den pábulo al error que, repito, impide que se genere responsabilidad penal.

Por eso corresponde analizar las circunstancias personales del sujeto pasivo.

Por lo mismo, el hecho de deshonrar, desacreditar o injuriar no depende de las palabras utilizadas. La actitud dolosa no se prueba deduciéndola del examen literal de las mismas. Estas no quieren decir nada fuera del ámbito en que fueron vertidas; todo depende de circunstancias: de tiempo como lo es, por ejemplo, la actualidad de la agresión; de lugar, en el caso de los medios, las características particulares del diario, revista, programa radiofónico o televisivo, y de modo.

Para que exista dolo tiene que surgir inequívocamente la evidencia del ánimo de deshonrar, desacreditar o injuriar.

En los órganos responsables, que honran la tradición de la prensa argentina, será excepcional encontrar una actitud de intem­perancia tal, de deseo de destruir el honor ajeno, como para que llegue ese periodista a ser considerado culpable de un delito. Pero no es infrecuente encontrar a quienes utilizan ilegítimamente el arma poderosa que tienen en sus manos, para mancillar el honor ajeno, lucrando incluso con la extorsión producto del temor que tal conducta difamatoria, públicamente conocida, provoca. Por su­puesto que no merecen el nombre de periodistas estos siniestros personajes.

La línea divisoria entre una conducta lícita y la que no lo es, estando en juego la libertad de prensa, de privilegiada protección constitucional, está sugerida por la actitud de un hombre de prensa ideal, que ejerza su profesión componiendo el interés de los miem­bros de una sociedad abierta y plural, de disponer de una información veraz, divulgada en un mercado de ideas competitivo que permita la confrontación de lo que los distintos medios publican; un perio­dista que componga, repito, ese interés con idéntica aspiración de los ciudadanos a no ser difamados.

Cuando luego de hacer su balance de ambos aspectos, el periodista decide publicar, aún a costa del riesgo que ello a los demás y a sí mismo le ocasiona, la defensa del interés público justificará el posible exceso. Principio general del derecho, recogido expresamente por la legislación positiva argentina.

De todas maneras el examen previo siempre debe quedar reservado a la conciencia del hombre de prensa. Nadie puede imponérsele sobre esa decisión, ya que lo contrario sería amordazarlo, y ello está vedado por expreso mandato constitucional.

7. Consideraciones finales.

Esta última reflexión me hace volver al caso Verbitsky: la Cámara revocó la orden de no publicar, pero dejó pendiente una advertencia cuyos destinatarios no sin dejar documentada una significativa queja, acusaron. Así apareció por fin la solicitada pero testada en parte por gruesos trazos negros, porque el Tribunal había anticipado que: “El texto de la solicitada poseía aptitud suficiente para adecuarse objetivamente a la figura del art. 213 del Código Penal” (apología del crimen).

La publicación del texto significativamente tachado, dio a entender al lector que hubo que tener en cuenta esa amenaza que tuvo el efecto de una censura previa: la queja fue así simbólicamente planteada ante el tribunal de la opinión pública.

En favor de la prensa hubo un resultado positivo proveniente de aquel proceso: así el voto en disidencia del Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Fayt aprecia la función de la prensa, a la que considera “condición necesaria para la existencia de un gobierno libre”. Reconoce que tiene una situación estratégica en la sociedad contemporánea. Que los convencionales de 1853 asegu­raron a todos los habitantes de la nación el goce, del derecho de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y que este derecho no puede ser alterado por las leyes que reglamenten su ejercicio. Agrega: “La Convención de 1860 amplió la esfera de garantía del derecho de prensa, al establecer que el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal. Estas disposiciones, que constituyen el contenido de los artículos 14, 28 y 32 de la Constitución Nacional demuestran “el propósito intergiversable” de crear una excepción para el derecho de prensa “de suerte que no se pueda reglamentar su ejercicio como el de cualquier otro derecho”. En consecuencia estimó que, como principio fundamental del sistema constitucional argentino, las garantías que rodean el derecho de prensa impiden a las autoridades públicas controlar las ideas antes de su impresión.

Volvió así a oírse la voz de nuestro codificador civil e ilustre estadista, Dalmacio Vélez Sarsfield, quien al fundamentar la refor­ma de 1860 expresó: “la libertad de imprenta, señores, puede considerarse como una ampliación del sistema representativo o como su explicación de los derechos que quedan al pueblo después que ha elegido sus representantes al cuerpo legislativo. Cuando un pueblo elige sus representantes no se esclaviza a ellos, no pierde el derecho de pensar y hablar sobre sus actos; esto sería hacerlos irresponsables. El puede conservar, y conviene que conserve, el derecho de examen y crítica para hacer efectivas las medidas de sus representantes y de todos los que administran sus intereses. Dejemos, pues, pensar y hablar al pueblo y no se le esclavice en sus medios de hacerlo”^[42].

Texto Nº 3:

“SIDA y Derecho Penal”[43]

Antes de entrar al tema del SIDA, quiero hacer unas reflexiones acerca del Derecho Penal. El Derecho Penal es sancionatorio por excelencia, pero para llegar a la aplicación de una pena se requiere que las conductas que están previstas como delitos sean realmente antisociales, esto quiere decir que este Derecho tiene límites muy estrictos. Estos límites están dados por la Constitución Nacional cuando dice que nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Quiere decir que si la conducta no está expresamente reconocida como delito, no puede ser castigada. Aparte de este requisito Constitucional, la interpretación siempre es restrictiva, no puede por analogía transformarse en delito algo que no está previsto expresamente por la ley.

El Derecho Penal moderno sigue los levantamientos que están señalando en cierta forma las Naciones Unidas, éste se encuentra imbuido de la conciencia de que el hombre comete errores y esos errores no siempre tienen que ser castigados con pena, se insiste en una postura desincriminatoria. Esto quiere decir que se está propugnando un derecho penal de mínima intervención.

Por supuesto que la sociedad no siempre lo entiende de esta manera. Siempre que existe un problema muy serio, existe la propen­sión a reclamar la sanción de leyes penales. Debemos tener presente las realidades cotidianas y la existencia tan precaria de cárceles, y también tener presente que de la cantidad de delitos que se cometen, muy pocos son los que llegan al sistema penal, en muy pocos casos son descubiertos sus autores y muy pocos llegan a sentencia.

Tenemos la plena convicción de que hay que propugnar que solamente conductas socialmente injustas y dañosas lleguen al margen de la ley penal.

Nos encontramos con un problema relativo al SIDA y las cárceles. Es realmente muy serio, un problema que más o menos todos conocemos y que no se va a resolver seguramente hasta que el Estado argentino decida destinar los recursos necesarios como para que se cumpla el precepto constitucional de que las cárceles sirvan solamente para seguridad, no para castigar, y que sean como también dice la propia Constitución, sanas y limpias.

Esto es un aspecto que preocupa pero creo que no es aquí lo más importante. Ahora nos interesa plantear Los aspectos penales relativos a:

Si es posible considerar incluidos dentro de los preceptos del Código Penal a los casos de contagio producidos por los enfermos de SIDA. Nosotros tenemos una legislación restrictiva que nos obliga a meditar cuidadosamente cada palabra, a no extender los tipos penales más allá de lo que la ley indica y esto nos hace ver que realmente, salvo circunstancias especiales, la conducta de aquel portador de SIDA no siempre se adecua a la ley penal. Al contrario, la interpretación restrictiva haría pensar que efectivamente no está previsto ningún artículo especí­fico que se refiera a la transmisión de enfermedades contagiosas o peligrosas, aunque si tenemos el art. 202.

En Rosario acaba de salir una información periodística de dos casos donde internos en unidades penitenciarias han amenazado con desangrarse, con trasmitir la enfermedad hacia sus carceleros; quiere decir entonces que el SIDA se está usando como arma que el propio interno posee y de la cual evidentemente no se puede desprender.

Se plantean entonces, los problemas de cómo se encuadra jurídicamente el caso; los fiscales que intervienen en estas dos causas las han encuadrado, uno en este artículo 202 que castiga justamente a aquel que propaga una enfermedad contagiosa y el otro lo encaró desde el punto de vista de la posibilidad de una tentativa de lesiones gravísimas. Las lesiones gravísimas son aquellas que, entre otros supuestos, llevan a la posibilidad de transmitir una enfermedad cierta o probablemente mortal. El juez todavía no se ha expedido, pero está latente la posibilidad de incriminar la conducta de esa manera.

Nosotros, si vamos a hacer un análisis general de la cuestión, obviamente deberíamos hacerlo desde distintos puntos de vista, reconocer que alguien, efectivamente, podría usar esa poderosa arma que significa la transmisión del SIDA como elemento para cometer delitos. Incluso podría utilizarla para cometer delitos de homicidio, podría y la doctrina está analizando la posibilidad de encuadrar el hecho en un homicidio calificado por el uso de un medio insidioso como es el veneno u otros medios de la misma naturaleza.

Creo que en todos los casos en que la conducta se encuadre en un tipo delictivo y se demuestre que existe dolo (intención de producir con su acto el hecho típico), obviamente podrá considerarse, entonces, legítimo enmarcar la conducta del que así proceda en esos preceptos del Código Penal.

Pero, aparte tenemos también las figuras culposas. Así, para el art. 212 es una figura dolosa el individuo que tiene conciencia y conoci­miento respecto del resultado y lo quiere. Hay conductas culposas cometidas por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los deberes en general que acarrean una responsabilidad de este tipo; entonces conscientemente se puede transmitir la enfermedad por culpa, se puede incurrir en un delito de homicidio culposo cuando la muerte sea la consecuencia de la imprudencia de quien transmita la enfermedad.

Pero desde el punto de vista estrictamente penal, aparte de las soluciones dogmáticas y del encuadramiento que corresponda, como esta enfermedad tiene ese período tan extenso de desarrollo, también se dan otros problemas. Por ejemplo, desde el punto de vista jurídico-penal podemos realizar la comprobación real de que hay lo que la doctrina moderna llamó imputación objetiva”, o sea, aquel actuar que transforma en sujeto activo del delito solamente a quien aumenta el riesgo ínsito en los aspectos de la vida cotidiana, y con esa actuación riesgosa puede llegar a producir el resultado que la ley está penando.

La sociedad en general tiene que pensar que el Derecho Penal no es una herramienta que permite solucionar los problemas.

Este derecho puede obrar a los fines de la prevención general, o sea que puede demostrar a la ciudadanía que hay una amenaza de aplicar pena a quien realice una conducta antisocial sumamente grave; puede obrar a la manera de prevención general en el sentido de que aquel que ha sufrido pena no vuelva a incurrir en acto de esta naturaleza.

Pero sus posibilidades son muy limitadas; acudir al sistema penal para resolver los problemas sociales es realmente un absurdo, incluso en este momento en que hay mayor racionalidad se piensa siempre en la realidad concreta de la aplicación de una pena. ¿Para qué sirve aplicar una pena?, ¿tiene sentido?, ¿hasta qué magnitud? y, ¿qué tipo de pena, en su caso, corresponde? 

Sugiero que en el caso de que se propugne alguna reforma legislativa para solucionar problemas de la envergadura de éste, no se piense en el sistema penal. Sino en otra forma de composición de intereses que sea más racional y en definitiva más justa.

Desde la primera disertación siempre se habló de la necesidad de defender los valores humanos, de la necesidad de comprender al individuo, de tener conciencia de que el hombre es falible y que se enfrenta con problemas, a veces, que van más allá de sus posibilidades de superación.

Solamente cuando nos encontremos con alguien que efecti­vamente esté con conocimiento y voluntad realizando un acto que signifique una agresión en los intereses individuales o cuando se comprue­be una grave imprudencia que ponga en riesgo los bienes jurídicos, recién entonces es posible hablar de pena.