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Noticias sobre la evolución histórica de las ideas penales

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:

·         Pto. 1:           “Breve reseña histórica del pensamiento penal”     

-         Los tiempos primitivos (págs. 2 / 4).

-         Edad Anntigua (págs. 5)

-         Derecho Griego (págs. 5 / 6)

-         Derecho Penal Romano (págs. 6 / 8)

-         Edad Media (págs. 8 / 10)

-         Glosadores y Postglosadores (págs. 10 / 11)

-         Edad Moderna y Contemporánea (págs. 11 / 18)

·        Pto. 2:           “La denominada ESCUELA CLÁSICA y sus predecesores”

-         La llamada Escuela Clásica (págs. 18 / 21)

-         Los Teorizadores de la Prevención General (págs. 21 / 24)

-         La Escuela Ontológica (págs. 24 / 27)

·         Pto. 3:           “El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones. Principales expositores.”.   

-          Origen, causa y fundamentos de la Escuela Positivista (págs. 27 / 28)

-          Lombroso (págs. 28 / 30)

-          Ferri (págs. 30 / 32)

-          Garófalo (pág. 32)

-          Conclusión (págs. 32 / 34)

·        Pto. 4:           “El POSITIVISMO JURÍDICO o concepción clásica.”

-          Introducción (pág. 35)

-         El método finalista (págs. 35 / 36)

-         El normativismo penal (pág. 36)

-         Las tendencias funcionalistas o preventivistas (págs. 36 / 37)

·        Pto. 5:           “Las críticas y sus vertientes CRIMINOLÓGICAS y Abolicionistas.

 El   GARANTISMO PENAL” (pág. 37)

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa                          Libro[1]                    Ubicación

            1                 3           Estudio N° 2

2           T. I (Cap. V) y T. II (Cap. VII)

-Parte Primera-

2, 3 y 4          3           Estudio N° 2

                  2           T. II -Parte Primera-

5                             SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, “Aproximaciones al Derecho Penal Contemporáneo”, págs. 17/41. (Material disponible en Carpeta de la Cátedra)

Lección organizada, en su primera parte, en base al texto del Dr. Marco Antonio Terragni: “TEMAS DE HISTORIA PENAL”[2].

Pto.1:         “Breve reseña histórica del pensamiento Penal”

1. Los tiempos primitivos

         a. La estructura del pensa­miento del hombre primitivo es distinta de la del actual. La cultura moderna está consti­tuida sobre una base cientí­fica, racionalista y experimen­tal, que descansa en los principios de identidad, contra­dicción y razón sufi­ciente. Mientras que en las primeras etapas del desarrollo de los grupos humanos gran parte de los fenóme­nos son explicados no a la luz de la causalidad sino como consecuencia de la aplica­ción de princi­pios mágicos, de la acción de poten­cias místicas.

         Para la mentalidad prelógica si se viola el tabú[3]  una determinada desgracia ha de ocurrir; inversamente, si una desgracia se produce, es porque el tabú ha sido violado.

La noción primitiva supone que el castigo por la violación del tabú se produce automáticamente: El tabú se venga a sí mismo. Más tarde, se atribuye a la acción de fuerzas demoníacas. Luego los reyes y los sacerdotes se apropian del temor que los tabúes generan para usarlos como modo de conseguir sus fines.

b. Se caracteriza aquella sociedad porque no hay individualidad: el individuo no existe como tal sino como integrante de una tribu. Esto indica que la venganza individual y privada no es el origen de la actividad represiva, sino que lo constituye la reacción del grupo.

         c. La imputación se da en forma aberrante. No corres­ponde a la realidad natural de la producción de los sucesos. De allí también el "animismo mágico”.

d. La relación punitoria es estrictamente objetiva; es decir, no fundada en la culpabilidad. La responsabilidad no es siempre individual y ni siquiera exclusivamente humana.

         Las formas de venganza se parecían más a guerras que a actos individuales. La venganza de la sangre era una necesidad mágica, para aplacar el alma del asesinado. La venganza era una obligación religiosa y sagrada.

         Para evitar este estado de enemistad perma­nente, consecuencia característica del crimen, la venganza de la sangre fue sustituida por la privación o expulsión de la paz. Esta se daba cuando el poder colectivo retiraba su protección al individuo, expul­sándolo. Así su situación equivalía a la esclavitud o a la muerte segura.[4]

         e. En el camino hacia la individualización de la pena[5] otra institución característica era el talión, que aparece mencionado en la ley mosaica y en el Código de Hammurabi.[6]

         El principio que informa la ley del talión es el de proporción entre el daño causado y el castigo que se impone al culpable, y tiende a evitar reacciones indeterminadas de los damnificados. Supuso un notable avance en el someti­miento de la venganza privada o la reacción social a ciertos límites de proporcionalidad ("ojo por ojo, diente por diente") que antes no eran respetados.

         f. La composición (Wergeld, precio del hombre, Busse para los delitos menores, de los germanos) es la suma que se abona al ofendido o a su familia y el Fredo (Fredus o Friedeusgeld, dinero de la paz) la que percibe la autoridad como contrapresta­ción de sus servicios tendientes a asegurar el orden y la efectivi­dad de las composiciones. Se satisfacía en moneda, moneda, efectos, trabajo o entregán­dose perso­nalmente.[7]

         g. Más adelante en los distintos pueblos se fue acentuando la tendencia hacia la pena pública: Se fue produ­ciendo una evolución paulatina en favor del poder del Estado, de manera que fuese quien determinase y aplicase las penas. Las sanciones más frecuentes fueron: Colocar al infractor fuera de la ley (como ocurrió con la inter­dicción del agua y del fuego), la esclavi­tud, la confisca­ción de los bienes, la muerte civil y la pena de muerte.

2. Edad Antigua

         a. Antiguo Oriente: Las disposiciones penales formaban parte de los libros sagra­dos[8]. Sus características comunes eran los autorita­rismos teocrá­tico y político.

         En China rigió el Libro de las Cinco Penas, entre las que se encontraban las de cortar las piernas al ladrón, cegar, torturar, etc.

         En Asiria encontramos el Código de Hammurabi (Babilo­nia 2250 a.C.), que no contiene preceptos sagrados o religiosos, pero sí consagra el uso del talión.

         De la India es el Código de Manú (siglo XIII o XII a.C.) el más perfecto que nos ha legado el Antiguo Oriente. Obedece al principio de división de la sociedad en castas; desconoce el talión. El castigo tiene por objeto la purificación.

         El Derecho hebreo está delineado por las referencias del Penta­teuco (fundamentalmente en Exodo, Levítico y Deuteronomio). Sus características principales consisten en la igualdad ante la ley y en la suavización de las penas. No obstante la venganza personal era un derecho y la de la sangre un deber.

         Existió una tendencia a abolir la pena capital, que de todas maneras se ejecutaba mediante el suplicio del fuego o por medio de lapidación.

3. Derecho griego

         Las versiones de las tragedias griegas que han llegado hasta nuestros días nos revelan las características funda­menta­les de las costumbres penales en la Grecia antigua:

a.                              Reducción del poder político con bases teocrá­ticas al poder humano.

b.                             Gradual elevación del indi­viduo a la autoconciencia de su valor personal.

c.                             Cambio de la responsabi­lidad colectiva de los los primiti­vos pueblos griegos a la responsa­bilidad indivi­dual existente en la época clásica.

         Las ideas de los filósofos, políticos y legisladores[9] tuvieron mucha influencia, así como las características especiales de sus ciudades-estado.

4. Derecho penal romano

a.     Los primeros tiempos estuvieron signados por costumbres

semejantes a la de otros pueblos en igual estado de evolución:

·        venganza privada obligato­ria, y

·        potestad ilimitada del pater familiae.

En la Ley de las “XII Tablas” se contemplaban el talión y la composición, así como las penas de muerte (suplicium) y la de multa (damnum[10]).

         b. En el período de la Monarquía se va afirmando el principio de la venganza pública.

c. Durante la República se acentúa la pérdida del carácter expiatorio de las sanciones penales. En el período clásico la pena procura tener un efecto intimidato­rio para que obre como prevención general. La pena de muerte tiende a abolirse, aunque se reimplantará durante el Imperio.

         d. Durante los últimos tiempos de existencia del Imperio Romano estaban vigentes para la materia penal los Libros 47 y 48 del Digesto, que fueron llamados expresi­vamente libri terribiles.

         e. Los delitos se agrupan en dos conceptos criminales:

1)                            los que atentan contra los intere­ses de la comunidad (per­duellio[11]), y

2)                             los que afectaban los derechos de los individuos (parricidium).

Perduellio: Es la guerra mala y perversa, la guerra contra la patria. Este es el punto de partida para el desenvol­vimiento posterior de la idea del delito político.

Parricidium: que es el "homicidio de los allegados", según Mommsen, y consiste en la muerte violenta dada por los descen­dientes del mismo tronco. Con este concepto se cierra el gran grupo de los ‑después llamados- delitos comunes.

         f. En Roma se manifiesta la oposición entre crimina publica y delicta privata.

         h. Por intermedio de las quastiones crimina extraor­dina­ria (siglo II d.C.) se deja de lado la invaria­ble pena ordina­ria por una adaptada según medida de la propia importancia de los casos concretos.

         Desde ese momento se echa de menos la claridad y precisión en la determi­nación del concepto de delito y cuanto más se aproxima la época del fin del apogeo de Roma, tanto mayor es la influencia de esa pseudo ética, antijurí­dica, arbitraria y sin freno, que carateriza la decaden­cia posterior del Imperio.

         i. Influencia de la filosofía romana en modernos desarro­llos del Derecho Penal. Ej.: La eliminación de los incorregibles es una consecuencia legítima de la doctrina estoica, y el origen de la doctrina moderna de la elimina­ción de los delincuen­tes defendida con ­argumentos biológi­cos.

5. Edad Media

         a. Derecho Penal Germánico: la importancia principal de las disposiciones penales del derecho popular en los países germánicos, estriba en el estable­cimiento preciso de los rescates, así como en la reglamen­tación firme del sistema de la composi­ción. [12]

         El ordenamiento más importante del Derecho Penal germánico posterior es la Carolina[13] (promulgada en 1532 por la Dieta de Ratisbona) y llamada así porque lo fue durante el reinado de Carlos V de Alemania­, que fue también Carlos I como Rey de España y pone todo su empeño en la reglamen­tación de los procedi­mientos penales. Sin embargo, el derecho material estaba relegado a un papel secundario. 

         Figuran determinados los delitos en particular de modo más preciso que en la época precedente. También contiene conceptos generales como los de tentativa, legítima defensa, imprudencia temeraria y otros.

         Entre lo destacable de la Carolina se encuentran los siguientes aspectos:

         I. Relega el sistema composicional y privado, a­signando carácter estatal a la actividad punitiva.

II. Le da certeza al derecho.

III. Quiebra la objetividad del derecho germánico introduciendo la consideración de factores subjetivos, como la admisión de la culpabili­dad y la separada previsión de la tentativa.

IV. El sistema procesal era inquisitivo.

         La Carolina ha venido ser por su propio mérito, el funda­mento sobre el cual se apoyó el derecho penal aleman común durante las tres centurias siguientes, como que fue el primero y único Derecho Penal del Reich hasta 1870.

b.     Derecho Penal Español: Se recuerdan numerosos ordenamientos:

el Código de Eurico (466-484), la Lex Romana Visigothorum o Breviario de Alarico (500), el Fuero Juzgo o Libro de los Jueces: su valor es de haber organizado al poder penal como función pública.

En el delito se destaca el elemento intencional: se distingue de la culpa que tiene una pena menor y casi siempe pecuniaria. Se reconoce el caso fortuito y la tentativa, como delito grave. El fin de las penas es la prevención general o sea la intimidación.

         Las Partidas (1526) constituyen la recepción en España del Derecho Penal romano y del Canónico, en los que se inspiran.

         c. Derecho Penal Canónico: en este período la Iglesia tiene un enorme poder, espiritual y temporal, como que juzga a los autores de un gama muy amplia de delitos. Sin embargo no ejecuta la pena de muerte, dejando esa tarea en manos del Estado. Esta es una reafirmación de la naturaleza pública del derecho penal, no obstante las complejas relaciones existentes entre la Iglesia y el Estado.

El derecho penal canónico comienza siendo derecho disciplina­rio para transformarse luego en Derecho Público.

         La Jurisdicción eclesíastica se daba:

a.      Por razones de fuero personal,

b.     Por razones de materia: delic­ta mere ecl­esiástica y delicta mixta.

         Son algunas de las características de este período:

         I. La represión canónica se ejerce en nombre de la divini­dad.

         II. Existe confusión entre delito y pecado.

         III. La responsabilidad penal es predominantemente subjeti­va.

         IV. Se consagra la Tregua de Dios. Así la fuerza pública no se puede ejercer en los lugares sagrados[14].

         V. La Iglesia no ejecutaba la pena de muerte (Ecclesia non sitit sanginem)

         VI. Se abre camino la idea de que todos son iguales ante Dios.

6. Glosadores y Postglosadores.

Se denominó así a un grupo de pensa­dores que hicieron renacer el interés por el estudio del Derecho Romano a partir de la fuente Justi­niana. Así se distingue una serie de jesuítas que vivieron entre 1100 a 1250 (período de los Glosadores) y entre esta última fecha y 1450 (Post Glosadores) los cuales, junto al conoci­miento de los derechos locales, realizaban el comentario [15] del derecho romano, el que muchas veces había sufrido modifi­caciones derivadas del derecho canónico o del local.

         Son los Glosadores los que prepararon el camino del renaci­miento del derecho romano y el de la Recepción[16], pues los que hubieron de legislar después para Alemania aprendieron en Italia el Derecho Romano merced a la obra de los Post Glosadores.

         Entre los más recordados están Alberto de Gandino (1310), Bartolo de Sassiferrato, Baldo de Perugia (1356) Julio Claro (1525-1575, Liber Quintus Sententiarum Recepta­rum); Próspero Farinaccio (1618, Praxis et Theorica Criminalis); Alfonso de Castro (1495-1558); Diego Covarru­bias (1512).

         A partir del siglo XVI quienes realizaban este tipo de labor fueron llamados Prácticos[17].

7. Edad Moderna y Contemporánea.

Se caracteriza por la pre­eminencia de la razón.

         a. Descartes (1596-1650): es un ejemplo. Fue el filósofo de la duda inteli­gente, que utilizó la lógica exploradora.

El método cartesiano es imagen del empleado en matemáticas (el único que carece de incertidumbres y errores), integrando recíprocamente experien­cia y deducción y limitando la investigación a los objetos de que tenemos conocimiento verdaderamente cierto y sin género de duda.

Aunque para Descartes el principio de la certeza está implícito en la duda misma. Toma como base de su filosofía el principio cogito ergo sum (pienso, luego existo), que expresa la certeza existencial de la sustancia pensante.

         b. Hugo Grocio: (De jure belli ac pacis, aparecido en 1625) Con él empieza a manifestarse lo que luego se denominó: "El humanismo".

Este autor repro­duce y enaltece la lucha en favor del Derecho Penal público desa­rrollando la primera teoría indepen­diente del Derecho Penal. Impulsa el pro­greso de nuestra disciplina puesto que, abandonando las tradicio­nes romanas, la funda­menta en la naturaleza racional humana.

         Lleva el Derecho Natural al rango de ciencia autónoma. Para él es contrac­tual el proceso del derecho penal: así el que comete un delito se obliga a sufrir una pena, que es la consecuencia de él.

         Hobbes, Spinoza y Locke ratifican que el fin de la pena no puede ser otro que la corrección o eliminación de los delincuentes y la intimidación de los ciudadanos, arribando al concepto de la pena como retribu­ción jurídica por mandato divino.

         c. Thomas Hobbes (1588/1679): publi­có en 1651 su famoso “Leviatan”.

Alguna de sus ideas son las siguientes:

·        La natura­leza ha hecho a los hombres iguales en las facultades de la mente y del cuerpo. Pero esta igualdad no ordena al bien: si dos hombres cuales­quiera desean la misma cosa que, sin embargo, los dos a la vez no pueden gozar, se vuelven enemigos y en el camino de sus propios fines buscan destruirse o someterse.

·        El único camino ante el caos resul­tante, consiste en la sumisión a un príncipe; un contrato social cuya base ha sido la maldad humana y que resulta en la atribución de poderes omnímodos al gobernante designado en dicho contrato.

·        Los súbditos no deben desobede­cer porque ello haría peligrar la seguridad.

·        La resistencia resulta legítima si el soberano atenta contra la vida de sus súbditos, si no los protege o no puede protegerlos.

         De las enseñanzas de Hobbes se deduce la naturaleza sancionatoria del Derecho Penal. Además identifica a quién se dirigen las leyes: a los encargados de su ejecución. Reafirma el carácter público de nuestra disciplina porque, dice, en la mayoría de los delitos hay una lesión no sólo contra la persona particular sino contra toda la comunidad.

         Hay en su obra un esbozo del principio de legalidad; por lo menos en su primera parte, porque para él no hay delito (nullum crimen) sin ley, aunque no agrega la segunda parte: que tampoco debe haber pena sin ley (nulla pena). Dice: "Ninguna ley dictada después de la comisión de un hecho, puede convertirlo en delito".       

Según Hobbes todo delito es pecado, pero no todo pecado delito. "Respecto de las inten­ciones, que no se exteriori­zan por un hecho, no da lugar a acusación humana"[18].

         Enuncia una Teoría de la pena: los súbditos abandona­ron sus poderes reforzando los del soberano para que pudiera usarlos en la preservación de todos. Los fines de la pena son la corrección del delincuente y la intimida­ción de los demás.

         d. John Locke, que vivió entre 1632 y 1704 expuso la doctrina empíri­ca propia de la filosofía inglesa de su época. Negó que existie­sen ideas únicas, categorías del pensamiento y princi­pios morales absolutos. Según él la mente es una tabla rasa en la que se van inscribiendo las ideas.           En el estado de naturaleza cada uno posee sobre sus semejantes un poder no absoluto ni arbitrario, sino guiado por la razón. De allí surgen dos clases de derechos frente al violador de la ley: el de exigir la reparación del mal sufrido y el de suprimir el delito e impedir que se cometan otros, constituyendo esto último, al estable­cerse el poder civil, el verdadero y propio derecho de castigar.

         En relación con sus ideas sobre la responsabilidad, nos señala que nadie puede ser considerado responsable de las acciones de que no tenga conciencia, por lo tanto todo acto de justicia supone una investigación preliminar dirigida a conocer aquello de lo que el sujeto sea real­mente conscien­te.

         e. Constituyen antecedentes de las modernas cárceles las casas de detención creadas en Holanda en el siglo XVI.

f. El siglo XVII presenta un cuadro sombrío, caracterizado por:

·        la crueldad de las penas,

·        el uso de las torturas (questiones),

·        el empleo de la mutilación como pena,

·        la caza de "brujas",

·        el acudir a la analogía,

·        la existencia de prisiones en las que sólo se puede esperar la muerte,

·        la incerti­dumbre y confusión de las leyes, la variedad en su interpretación y el desprecio por los derechos humanos.

g. Como reacción a este estado de cosas van apare­ciendo las obras de distintos autores[19].

En Francia publican una "Enciclopedia", mientras que el Iluminismo en Alemania es Aufklärung. Sobre éste escribió Francisco Laplaza que fue, al menos, tan liberal como la Enciclo­pedia. Por ello el edificio liberal debe a Alemania tanto como a Francia.

Jiménez de Asúa enseña que: Las construccio­nes liberales han de proclamar su descendencia de la filosofía idealista alemana y han de reconocer la paterni­dad de Kant y de sus suceso­res. Así se debe a los alemanes el Derecho Penal más perfecto, el que con la tipicidad y antijuricidad objetiva establece las mejores garantías de los derechos individua­les.

         h. La reforma penal se va manifestando lentamente: Por influjo de las nuevas ideas, Federico “El Grande” en 1740 suprime la tortura y ordena la reforma penal en Prusia.

         i. Montesquieu (1689-1755): Insiste en la necesidad de aminorar las penas y establecer una justa relación entre delito y pena. Si bien no establece un verdadero sistema, sus ideas son acertadas y constituyen una anticipación de estudios futuros. Soosteniendo, por ej.: "En un estado las penas más o menos crueles no hacen que se obedezcan más a las leyes. En los países en que los castigos son moderados se les teme como en aquellos en que son tiránicos o espanto­sos".

j. Voltaire (1694-1778): se ocupó de los temas penales a raíz de un error judicial que iluminó los ojos de Beccaría dos años más tarde. En 1762 en Toulouse era condenado injusta­mente a la rueda el comerciante hugonote Juan Calas por supuesto filicidio. Voltaire, ya viejo, escribió Defensa de los oprimidos, panfleto contra los tribunales franceses a los que acusaba de homicidio judici­al[20].

k. Rousseau (1712-1178): ganó el premio del concurso instituido por la Academia de Dijon en 1749 sobre el tema: "Si el estable­cimiento de las ciencias y de las artes ha contri­buido a purificar las costumbres". Su tesis llamó la atención por su originali­dad, pues en lugar de contestar afirmativamente demostró lo contrario a la proposición y los defectos que tenía la sociedad de su época.

         l. César Beccaría Bonesana: Marqués de Beccaría, nació en Milán en 1738 y murió en 1794. A los 25 años escribe su libro “Dei delitti e della pena” que se publica en 1764[21].

El opúsculo de Beccaría está determinado por la necesidad de criticar la práctica criminal imperan­te. Sostiene que la justicia penal no tiene nada que ver con la de Dios. Ella encuen­tra su fundamento en la utilidad común, en el interés general, en el bienestar del mayor número, limitado, completado con la ley moral.

El rigor de la pena de nada sirve si no está acompa­ñado por la certidumbre del castigo. Así propugna la abolición de los suplicios y de la pena de muerte, salvo en épocas de perturbaciones políti­cas.

De sus ideas puede extraerse el llamado principio de legalidad: sólo las leyes pueden decretar las penas sobre los deli­tos; y esta autoridad no puede residir más que en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por un contrato social.

         La difusión de sus ideas fue asombrosa. Pocos libros han alcanzado un éxito tan rápido, tan difundido y tan durade­ro, como lo logró “De los delitos y de las penas”.

         Además, sus ideas influyeron en la reforma de muchos códigos penales de su tiempo.

         No todos fueron éxitos: en el mismo Milán el problema de la supresión de la pena de muerte no se suscitó hasta 1792 y entonces aunque Beccaría y otros juristas abogaron por su abolición, no lo consiguieron.

El derecho penal de la época partía de un fondo común romano. Se caracterizaba por el exceso de leyes penales. Los monarcas deseaban hacerse obedecer a través de la amenaza de penas rigurosas. Subsistie­ron los delitos religiosos. El procedimiento era inquisitorial, el delin­cuente era un pecador, la confesión era la reina de las pruebas, y se conseguía mediante la tortura.

         Existía gran margen de la discrecionalidad de los jueces al aplicar la ley penal. El secreto del proceso los hacía terribles porque sus numero­sos desmanes permanecían en las sombras. Los textos legales no establecían las penas, los jueces las imponían a discreción. Los delitos no estaban tipificados y era admisible la analogía.

         Las leyes eran oscuras. Las sentencias carecían de funda­mentos de hechos y de derecho.

         Las penas eran crueles: consistían en mutilar o ejecutar en forma cruel la pena de muerte.

         Ante aquella realidad histórica, los principios propuestos por Beccaría fueron:

1.     Racionalidad: elimina el culto al derecho romano y a la erudición doctrinaria,

2.     Legali­dad: leyes claras, senci­llas, eliminación del arbitrio judicial,

3.     Justicia penal pública: eliminación de la tortura,

4.     Igualdad,

5.     La medida de la pena debe ser el daño,

6.     Penas suaves y justas,

7.     No el castigo sino la intimidación,

8.     Propor­cio­nalidad: en los delitos y penas,

9.     Supreción de la pena de muerte,

10. Es preferible prevenir que penar.

         En el prólogo de las sucesivas ediciones de su obra, Beccaría se defiende de las acusaciones de que sus teorías son revolucionarias y atentan contra el régimen político de la época.

         ll. Los revulocionarios franceses: se preocuparon por el sistema penal.

A la Revolución Francesa se le deben:

·        la redacción de los derechos del hombre y el ciudadano (26 de agosto de 1789),

·        los códigos penales de 1791, 1795 y 1810.

·        la inclusión en las Constituciones del principio de legalidad y el de igualdad.

Pto. 2:        “La denominada ESCUELA CLÁSICA y sus predecesores”

1. La llamada Escuela Clásica.

         Antecedentes filosóficos: Muchos pensadores se ocuparon en analizar el fundamento y el fin de la pena, los cuales elaboraron distintas teorías. Ahora, ocupémosnos de dos filósofos que tuvieron mucha influencia como expositores de ideas sistemáticas sobre el tema:

         a. Kant: enunció el siguiente imperativo categó­rico: "Obra sólo según una máxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne ley univer­sal". De ello dedujo: Nunca debe tratarse nadie como simple medio, sino como fin en sí mismo.     

         Para Kant la pena no puede ser inmoral; es decir no puede tomar al hombre como medio. Ni siquiera acepta que sea un medio para mejorar al propio delincuente. De allí que conciba a la pena como un fin en sí, derivada de la simple violación del deber jurídico. Ella debe ser la devolución de la misma cantidad de dolor que el injusta­mente causado.

b. Hegel: lo único infinito es la razón.

         Entendía que el espíritu es una fuerza que pasa por tres estados: El subjetivo en el que el hombre logra su libertad como autoconciencia (conciencia de sí mismo). El estado objetivo, en que el hombre auto­conciente (libre) se relaciona con otros hombres autoconcientes (libres). Y como síntesis una faz absoluta en que el espíritu se eleva sobre el mundo.

         En el pensamiento de Hegel el hombre desaparece, porque avanzando dialécticamente el hombre -espíritu subjetivo- se pierde en el espíritu objetivo y termina disuelto en la historia, elevándose hasta el espíritu absoluto.

         Esta anulación del hombre en la historia hizo que el pensamiento de Hegel le fuera útil al Estado prusiano, puesto que favorecía su racionalismo impe­rialista, ten­diente a favorecer y procurar la unidad alemana.

         Afirmó que la razón es una fuerza creadora que todo lo impulsa y que en definitiva es lo único que es: todo lo racional es real y todo lo real es racio­nal.

         Enuncia de esta forma su Teoría de la pena: el delito es la negación del derecho; la pena es la negación del delito o sea la afirmación del derecho. Ello conforme al principio de que la negación de la negación es la afirma­ción.

Caracteres: Los puntos de contacto entre los penalistas clásicos (que en realidad no formaron una verdadera escuela[22]) radican en la adhesión a la doctrina del derecho natural y en el empleo del método deductivo (y especula­tivo).

         La Escuela Clásica procura que se fije el límite adecuado al derecho de castigar por parte del Estado y por ello es contraria a la crueldad innecesaria de las penas. Es firme defensora de los derechos individuales tanto en lo que hace al derecho de fondo, a las reglas del proceso penal y al modo de la aplica­ción las penas.

         Para los clásicos el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico; esto es: una relación contradictoria entre el hacer del hombre y la norma.

         El Derecho Penal tiene un fin de tutela[23]. La pena es un medio de tutela jurídica que tiende al reestablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delin­cuente ha causado. Su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para no ser abusiva; en consecuencia la pena debe ser proporcionada al delito. Cierta y conoci­da, segura y justa.

         La responsabilidad se sustenta en el libre albedrío y en la imputabilidad moral. El hombre tiene libertad moral para decidirse en la elección del bien o del mal; que tal es la reacción producto del libre albedrío. Si se decide por lo último debe ser castigado.

         Etapas: Se distinguen tres etapas:

1)     la filosófica (Romagnosi y Carmigna­ni),

2)     la matemática (Camara y Pessina), y

3)     la legal (Luis ­Lucchi­ni, que tiene su expresión en el Código Italiano de 1889).

2. Los teorizadores de la prevención general[24].

         a. Feuerbach (1775-1833): Su concepción puede resu­mirse así: Siendo el fin del Estado constituir y mantener el orden en base a la vigencia del derecho, se impone evitar por todos los medios posibles las transgresiones a él. La amenaza de pena y la seguridad de su cumpli­miento, que en nada limitan la libertad jurídica, persiguen vencer los intentos de ataque a la ley, mediante la coacción psíqui­ca e interna que ejerce en los hombres.

         Piensa Feuerbach que las in­fraccio­nes son cometidas a impulso del deseo de proporcionarse un placer y que dicho impulso puede ser contenido si el sujeto sabe que a su acción va a seguir un mal que es la pena.

         b. Romagnosi: (Nació el 11 de diciembre de 1761 en Salso Maggiore, Italia.)

         Fue consultor del Ministro de Justicia y profesor de Derecho Civil a la Universidad de Pavía y de alta legisla­ción en Milán. Publicó "Principios fundamenta­les de derecho administra­tivo" y "Primer asunto de la ciencia del derecho natural". Su situación personal sufrió cambios a raíz de la derrota napoleónica, aunque continuó viviendo en Milán. En 1821 fue llevado preso a Venecia como reo de delitos contra el Estado. Escribió sobre Filosofía, derecho, estadística, política, matemáticas e historia.

         Su obra más recordada es “Génesis del Derecho Penal”, aparecida en 1791 y cuyo contenido se puede resumir de esta forma:

         1. Investiga sobre la existencia y el origen del derecho de castigar.

         2. Parte del estado de independencia natural y del derecho que existe para matar al injusto agresor en el estado de naturale­za. Explica cómo ese derecho se traslada al grupo cuando éste se organiza.

         3. El derecho penal es únicamente derecho de defensa. El derecho de castigar pertenece solidariamente a toda la sociedad.

         4. Hay que compensar la acción de las fuerzas impelen­tes al delito por medio de las repelentes de la pena.

         5. Admite los castigos corporales para los ladronzue­los. Corres­ponde hacerles asociar una idea dolorosa al acto que cometieron. Llevados por la calle y azotar­los por el verdugo.

         6. Examina si las penas deben ser iguales para todos. Afirma que no deben hacerse diferencias entre ricos y pobres. Se debe mantener una perfecta igualdad, tanto en las penas pecuniarias como en las infaman­tes.

         8. La pena justa es sólo aquélla que siendo impuesta por la verdadera autoridad pública para castigar la violación imputable de un deber social perfecto, resulta en la práctica la más conveniente a la incolumidad social.

         9. Es necesaria la armonía del sistema penal con todo el sistema de la legislación y de la administración de una sociedad verdaderamente civil. Esa armonía es necesaria para la prevención y para el castigo.

    10. No analiza una legislación particular; para todas rige el imperio de la razón.

         En resumen: Para Romagnosi el Derecho penal es derecho de defensa. La sociedad tiene el derecho de hacer suceder la pena al delito como medio necesario para la conservación del individuo y del estado gregario en que se encuentra.

         La venganza no puede ser el fundamento de la pena, que así sería tan injusta como el delito que se pretende vindicar.

         La pena actúa así psicológica­mente contra­rrestando el impulso criminal: para que respondan a la intimidación tienen que ser imputa­bles[25].

c. Bentham (1748-1832). Según sus ideas el objetivo de la legislación es la utilidad general. La utilidad pública es definida por Bentham como la suma de las felicida­des individuales.

         El criterio para determinar qué acciones deben considerarse delictivas lo establece midiendo la cantidad de placer que un acto produce a su autor y la cantidad de dolor que del mismo acto se derive para la parte lesionada. Al placer que al posible delincuente le proporcionará el delito el Estado debe oponerle el displacer que es antici­pado por la amenaza que representa la pena.

         Bentham justificaba la pena por su "utilidad mayor o menor, o mejor dicho por su necesidad" afirmando que "la prevención general es el fin principal de las penas y también su razón justificativa", según lo expuso en Teoría de las penas y de las recompensas, incluida en sus Obras. En otro lugar dice que "el fin principal de las penas es prevenir delitos semejantes".

         Rodolfo Pessagno y Humberto Bernardi recuerdan a Bentham como creador del Panópti­co, un sistema radial en la arquitectura de las prisiones, de manera que desde un punto central se podían vigilar todas las celdas.

         Bentham asignaba a la pena de prisión un doble objeto: de la reparación y la intimidación, por una parte; de la corrección y la reforma por la otra.        

         Su obra más importante es el “Tratado de Legislación Penal y Civil”.          No obstante sus esfuerzos no llegó Bentham a las grandes masas popula­res, como ocurrió con Howard, quien fue leído y conocido como hombre de notable genialidad en cuanto a la reforma del sistema penitencia­rio, lo mismo que ocurrió con la obra de Beccaría, que adquirió una importante difusión para su tiempo.

3. La Escuela ontológica.

         a. Giovanni Carmignani (1768-1847). Elaboró la doctrina del delito como ente jurídi­co. Dentro de la amplia acepción de quiénes fueron los autores "clásicos" la corriente ontológica, que desarrolló después Carrara, es llamada así porque trata de penetrar en la esencia de las instituciones penales.

Así enuncia una teoría ontológica de las fuerzas y medidas (del delito y de la pena), tratando de establecer la cuali­dad, la cantidad y el grado de los delitos.

b. Francisco Carrara: (1805-1888)[26]. Estudió en el Liceo Universi­tario de Lucca. No fue discípulo directo de Carmignani; Cayetano Pieri fue su maestro en Derecho Criminal. Completó sus estudios con el abogado Vicente Giannini en Florencia.

         Carrara ejerció la abogacía. Fue diputado y senador. Sin embargo dijo a propósito de la teoría de los delitos políticos, que su caracteriza­ción es un esfuerzo inútil puesto que "la tela jurídica será rota siempre por la espada o el cañón".

         En la “Introducción al Programa de derecho criminal”, su obra cumbre, escribe esta dedicatoria: "A mis alumnos: Al componer este libro -dispuesto según el orden eminentemente lógico que trazó Car­mignani, nuestro gran maestro- no busqué gloria para mí, sino utilidad para vosotros; me propuse recoger, no crear; no intenté decir cosas nuevas, sino verdaderas; no me preocupé por las formas brillan­tes, sino por la claridad. Si mi trabajo puede facilitaros el estudio de las disciplinas criminales, habré logrado mi intento. Dios de salud y amor a la ciencia. Pisa, 10 de diciembre de 1859".

         En Actualidad del pensamiento de Carrara, Terán Lomas distingue algu­nos aspectos de la obra:

1.     Parte del derecho natural.

2.     Fun­damenta la responsabilidad criminal en el libre albedrío[27].

3.     El delito es un ente jurídico.

4.     La acción es el acto externo del hombre (sólo él puede ser sujeto activo).

5.     Señala elementos subjetivos de las figuras delicti­vas, por lo que puede ser considerado un adelantado en el esbozo de la teoría de la tipicidad, en cuanto clasifica tan perfectamente los delitos. Así enseña: para pasar de la fornicación al adulterio es necesaria la conciencia de estar violando el tálamo nupcial.

6.     Desarrolla perfecta­mente las causas de justificación: el fundamento jurídico de la desincrimina­ción no es la colisión de deberes o la perturbación del ánimo; es la cesación del derecho de castigar por parte de la sociedad y ello tiene carácter objetivo.

7.     Respecto de la inimputabilidad: a) no la tienen los menores de 12 años; b) acepta el trans­torno mental transito­rio; c) admite la imputabili­dad disminuída.

8.     Cuando examina el elemento Culpabilidad estudia la ebriedad y la preterintención.

9.     Construye los institutos de la autoría, de la participación y de la tentativa.

10.  El delincuente es un sujeto de derechos. Se lo debe tratar como a un ser dotado de derechos.

11.  El fin primario de la pena es el resta­ble­cimiento del orden externo de la sociedad, pero ello no niega la existen­cia de fines secundarios como la enmienda, la intimidación o la justicia.

12.  Analiza la teoría del contrato social criticando a Rouseau y a Hobbes. El hombre está destinado a la vida social. La ley jurídica es congénita al hombre, pero no es perfectamente respetada.

13.  El gobierno debe limitarse a mantener la justicia. Rechaza que la soberanía resida en el rey o en el pueblo: El único soberano es el derecho.

         Para Carrara el Derecho penal tiene reglas absolutas, por lo que critica al utilitalismo y al positivismo criminológico.

         El mismo Carrara dice que la corriente penal que propicia es ontológica, porque es doctrina de esencias. También la denomina como matemática, porque aspira a establecer relaciones de ese orden, como que el delito es, según Carrara, una "di­sonan­cia armónica". Disonancia porque no concuerda con los mandatos legales y armónica porque hace jugar los

mecanismos que tienden al restablecimiento del orden jurídico alterado.

Fue el creador de la: “Teoría de las fuerzas”.

         c. Pessina (1828-1917). Representa las postrimerías del pen­samiento clásico en sus obras: “Elementos de Derecho penal” y “Enciclopedia del Derecho penal italinano”, publicada en 1904.

         Considera al Derecho Penal como un organismo viviente en plena evolución e integrado por dos elementos capitales: el delito y la pena. Define al delito como "el hecho humano contrario al derecho, prohibido bajo la amenaza de un sufrimiento que se consi­dera necesario para la afirma­ción del derecho". Y caracteriza la pena como "el sufri­miento que el legislador estatuye para castigar al autor del delito, como acto contrario al derecho". Agrega que es una retribución jurídi­ca, no una retribución moral.

         Pessina puede considerarse como uno de los que prolongaron el adveni­miento de la Escuela Positiva, desde que en 1878, en el Congreso Penitenciario de Estocolmo, llamaba la atención a sus colegas sobre la necesidad de considerar las condiciones subjetivas del autor del hecho, aún cuando no estimase que tal estudio fuera decisivo.

         Cuando murió Carrara fue el adalid de la Escuela Clásica y tras él se esfumó el largo predicamento de esta posición doctrinaria, según explican Pessagno y Bernardi.

Pto. 3:        “El POSITIVISMO BIOLOGISTA y sus manifestaciones.

                   Principales expositores”.

a. Origen, causa y fundamentos de la “Escuela Positiva”. Dieron nacimiento a esta Escuela los siguientes hechos y circunstancias:

a.      La ineficacia del sistema penal.

b.     La difusión de la doctrina positivista de Comte.

c.     La realización de estudios sociales.

d.     El nacimiento de ideologías políticas que criticaron al liberalismo.

Sus presupuestos filosóficos fueron:

a.      La mutabilidad del derecho.

b.     El determinismo, con su consecuencia, la necesidad de la defensa social por la temibilidad del delincuente.

c.     La demostración de que hay causas que inciden en la criminalidad: antropológicas, físicas y sociales.

Produjo las siguientes consecuencias:

a.      El uso de un método distinto: el experi­men­tal[28].

b.     Consideró el delito como fenómeno natural, no como ente jurídico.

c.     Le asignó distinto carácter a las sanciones, introduciendo las medidas de seguridad.

Tomó como antecedentes ideas de Roberto Ardigó, Darwin, Comte, etc. y hasta dijo fundarse en Platón y Aristóteles

         Fue en realidad la única Escuela, pues tuvo maestros y discípulos y se desarrolló como una unidad, difundiéndose en los más diversos universos culturales del mundo. La denominación Scuola Positiva se la dió Ferri en 1894.

         b. Lombroso: La antropología criminal fue fundada por el veronés César Lombroso (1835-1909). A los quince años escribió "Ensayos sobre la agricultura en la antigua Roma". Estudió en la Universidad de Padua. Publicó "El hombre blanco y el hombre de color". En 1855 se desempeño en la Universidad de Viena. Forma una sala para tratar a los enfermos mentales en le Hospital de Pavía. Se incorpora a su Universidad. Escribe "Medicina legal de las alineaciones menta­les", "Genio y locura", "El hombre de genio", "Acción de los astros y meteoros sobre la mente humana".

En 1876 vió la luz el "Tratado Antropológico Experi­mental del hombre delincuente", que luego se llamó "El hombre delin­cuente en relación a la jurispru­dencia, a la antropología y a las disciplinas carcelarias" y luego sólo "El hombre delin­cuente".

         Estudió el atavismo, la degeneración y la epilepsia.

         Escribió sobre variados temas: "La mujer delincuente", "Antisemitisismo", "Los anarquistas". "Porqué vencen los boers", "La libertad de Venecia", "El origen de la arqui­tectura gótica".

         Resume así Jiménez de Asúa su vida y su obra: médico hebreo de origen español. Quiso aplicar el método experi­men­tal al Estudio de la demencia y trató de encontrar las notas diferenciales, para que fuese más fácil el peritaje médico para distinguir entre el delicuente y el loco. Pero no encontró la distin­ción sino su parecido en virtud de la semejanza con el loco moral.

         En 1876 publicó “El hombre delincuente”, pequeño opúsculo que se transforma con el tiempo en una obra de tres tomos y un atlas.

         Hacia 1878 se acercó a él Enrique Ferri y luego Garófalo. Ferri dió a la escuela positiva la tendencia sociológica que el propio Lombroso hubo de aceptar, junto a la predominante antropología en el tercer volumen de la edición de “El hombre delincuente”.

Rafael Garófalo era juez y barón; es decir, pertenecía a la clase atacada por el positi­vismo criminológico: ejercía la justicia que Lombroso y Ferri criti­caban y ello fue muy significativo para la posible síntesis que no se realizó.

         Garófalo representó la contrarrevolución. Por eso su sistema penal es duro y su concepción del delito "del delito natural", en vez de partir de los hechos, como tenía que haberlo practicado un buen positivista, se reduce del análisis de los sentimientos. Jiménez de Asúa estima que Garófalo pudo haber logrado la síntesis con su concep­ción del delito natural y con la temibilidad, que pudo y debió ser un criterio positivo del Derecho Penal.

         Lombroso comprendió que el atavismo del delito, con la fuerza irresis­tible que deriva del mismo, lo había llevado más allá de la meta que esperaba alcanzar; pues empezadas sus búsquedas para completar el Código en vigencia, dando a los jueces y peritos un modo para distin­guir los responsa­bles de los no responsables, acababa de ponerlos en terrible aprieto, pues concluye indiferenciándolos. Medita cómo la sociedad puede defenderse de esos irresponsables que según el antiguo código deberían ser liberados, y que él juzga más peligrosos que los criminales responsables.

         Sobre el mismo punto Ferri dice: "Es que en realidad el factor biológico de la criminalidad (temperamento criminal) consiste en algo específico que no ha sido todavía determ­inado, pero sin lo cual no se pueden explicar estos resultados diferen­tes, desproporcionados por las circunstancias exteriores en las cuales se encuentran a menudo los individuos de cualquier clase social señalados por ciertos estigmas de anomalía orgánica o física"[29].

         Se pueden distinguir en el positivismo una tendencia antropológi­ca (iniciada por Lombroso), otra sociológica (encabezada por Ferri) y una moderna concepción dinámica biológico-criminal que en una última instancia constituirá como ciencia de síntesis, la Criminología.

c. Ferri: Enrique Ferri nació en Mantova en 1856 y murió en Roma en 1929. Fue el creador de la Socio­logía Criminal. Entre sus obras principales citamos: "Negación del libre albedrío y la teoría de la imputabili­dad, "Estu­dios sobre la criminalidad en Francia entre 1825 y 1878"; "Nuevos horizon­tes del derecho y del procedimiento penal", obra que luego pasó a llamarse Sociología Criminal, "Los delincuentes en el arte", "Princi­pios de Derecho Criminal", "Homicidio y Suicidio".

         Fue un brillante orador, ardoroso polemista, político, periodista, sociólogo, profesor de la Universidad de Roma, abogado. Sus maestros fueron Ardigó y Pietro Ellero (en Bolonia). Dió nuevos enfoques a las investi­gaciones de Lombroso y fue un admirador de Carrara, cuyas ideas sin embargo combatió.

         Sus aportes más destacables pueden sintetizarse así:

1.     Descubrió que a cada face de la civilización corresponde un tipo de criminalidad.

2.     Analizó los factores que conducen al delito.

3.     Habló de una ley de la saturación criminosa según la cual en un determinado momento cierto tipo de delitos se hacen intolerables a la sociedad por su repetición y así es "como la gota que colma el vaso" y el grupo reacciones, a partir de lo cual esa forma de crimina­lidad va disminuyendo.

4.     Propuso sustitutivos penales, reglas de buen gobierno para que los delitos no se cometan y no haya necesidad de aplicar sanciones.

5.     Clasificó los delincuentes en: locos, ocasionales, habituales, pasiona­les.

6.     Sostuvo que el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a defenderse.

7.     Existe responsabilidad por el solo hecho de vivir en sociedad.

8.     Propuso que las sanciones fuesen indeterminadas, para individualizarlas mejor.

9.     Se manifestó contrario a la pena de muerte.

10.  Propugnó la formación de colonias agrícolas con individuos que hubiesen cometido delitos.

11.  Se preocupó por la situación de la víctima y para que se asegurase la reparación del daño que se le ocasionó.

d. Garófalo: (1851-1934) La temibilidad y el delito natural fueron los temas en los que se distinguió. Publicó los siguientes títulos: "Un criterio positivo de la crimina­lidad", "Lo que debe ser un juicio penal", "El individuo y el organismo social", "Algunas observaciones al proyecto de Código Penal", "Los reincidentes y la reinci­dencia" y “Criminología”, su obra más renombrada.

Fue Fiscal de Estado y abogó por la dureza de las penas y en favor de la pena de muerte.

         Definió la temibilidad como "la perversidad constante y activa del delin­cuente y la cantidad de mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente".

         Para él "Delito social o natural en una lesión de aquella parte de la moral que consiste en los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y probidad se­gún la medida en que se encuentran en las razas humanas superio­res, cuya medida es necesaria para la adaptación del individuo a la socie­dad".

e. Conclusión:

         Caracteres del positivismo criminológico:

a.      El método es el experimen­tal.

b.     La responsabilidad se deriva del hecho de vivir en sociedad, como lo explicó Ferri, quien decía que el libre albedrío no existe: el hombre está determinado a delinquir y la sociedad está obligada a defenderse[30].

c.     Existe un estado peligroso que origina temibilidad, según expresión de Garófalo[31].

d.     El delito es un fenómeno natural y social.

e.      La pena no un castigo sino un medio de defensa social.

f.       Filosóficamente y política­mente el positivismo reacciona contra el excesivo indivi­dualismo, por eso Ferri fue socialista en su juventud.

g.     En el plano metafísico la doctrina positivista arranca de la doctrina de Comte.

h.     Biológicamente la escuela crimino­lógica italiana halló sustentación en las teorías evolu­cionistas de Darwin.

         En sus postrimerías tomó un sesgo jurídico: Florián escribió su “Tratado de Derecho Penal” y Ferri, en sus últimos años, publicó “Principios de Derecho Criminal”, que es una obra que tiene características dogmáticas. Su discípulo preferido es Grispigni, quien también hace dogmática en su “Curso de Derecho Penal”.

         La Scuola difundió sus concepciones publicando Lombroso el Archivo de Antropología Criminal y Ferri la revista La Scuola Positiva.

Los resultados: Según Jiménez de Asúa algunos fueron perniciosos:

a.      Paralizó el Derecho Penal y la propia criminología.

b.     Cae en escolas­ticismo.

c.     Fue tímido, borroso y políticamente traidor.[32]

d.     Impulsó la crítica y el deseo de reforma, degradando la ley.

         Reconoce, no obstante, que otros efectos fueron loables:

a. Amplió el contenido de los hechos con nuevas  experiencias.

b. Creó una nueva ciencia.

         Por su parte Eduardo Marquart escribió: "El verdadero sentido de las escuelas penales estriba en representar diversos momentos de una serie dialéctica que por medio de síntesis sucesivas elabora el avance del Derecho Penal”.

         Para Nuñez la finalidad de la Escuela Positiva fue el estudio concreto del delito, no como abstracción jurídica, sino como acción humana, como hecho natural tal como lo analizó Ferri.

         El positivismo alcanzó una asombrosa difusión y luego el interés decayó. En las postrimerías de su vida, Ferri tuvo conciencia de los limitados alcances de la doctrina, aunque señala como aportes del positivismo a la legislación penal de fondo, las penas paralelas, las circunstan­cias atenantes y minorantes, los manicomios criminales, los procedi­mientos especiales para menores, las medidas contra reincidentes y la reacción contra las penas privativas de la libertad de corta duración.

         En nuestro país el positivista más distinguido fue el médico José Ingenieros, quien afirmó en su momento: “existe un Derecho Penal en formación, Italia pensó el nuevo derecho; Estados Unidos de Norteamé­rica lo hace. La fórmula es sencilla: asegurar la mayor defensa contra los individuos peligro­sos, permitiendo la máxima rehabilitación de los readapta­bles a la vida social”.

Pto. 4:        “El POSITIVISMO JURÍDICO o concepción clásica”

         a. Introducción. Ante la crisis que provocaba la tención entre “Positivismo” y “Organicismo” fue surgiendo una tendencia que intentó separar nítidamente el saber jurídico del conocimiento social, a la cual se la llamó: “Positivismo Jurídico-Penal”.

         Para esta corriente el único hecho en el ámbito jurídico son las leyes positivas. El único derecho y toda su base de interpretación son las leyes positivas.                          

El “Positivismo Italiano” (Lombroso, Ferri, Garófalo) no fue el mismo que el alemán. La corriente alemana siempre se movió dentro de una especie de dicotomía. De paralelismo entre lo material y lo espiritual, tratando de armonizar ambos.

b. El método finalista. Dentro de este dualismo se movió también Von Liszt (método finalista), quien intentó dar a la pena una función finalista, es decir, utilitaria, por oposición a la concepción dominante de los clásicos. Condujo la Escuela de la Política Criminal.

La Escuela de la Política Criminal: identificada con la conducción de Franz Von Liszt. Se caracteriza por:

a.                          Toma el método experi­mental para emplearlo en la Criminolo­gía y el lógico-jurídico para usarlo en el Derecho Penal.

b.                         Mantiene simultáneamente la culpabilidad y el estado peligroso.

c.                          Analiza el delito como fenómeno natural y como ente jurídico.

d.                          Propugna el uso de penas y de medidas de seguridad[33].

         Esta posición ecléctica tuvo amplia difusión cuando Von Liszt, con Adolfo Prius y Gerardo Van Hamel fundaron la Unión Internacional de Derecho Penal.

         c. El normativismo penal. Binding (1841/1920). Von Liszt fue su famoso antagonista. Autor de la “Teoría de las normas”.

         d. Las tendencias funcionalistas o preventivistas. LAS TEORIAS DE JAKOBS[34]: “Jakobs proclama a la dogmática ontologizante de Welzel en cierto sentido como pecado original, y desde entonces depura sin descanso los conceptos básicos del derecho penal de todo componente referido a la realidad. La culpabilidad es extraída de la prevención general y no del poder actuar de otro modo. No es posible recurrir a criterios psicológicos para delimitar el dolo de la imprudencia, porque sólo el defecto cognoscitivo permite exonerar de la pena más grave del delito doloso.

El concepto de autor excede el de un individuo que actúa en el ámbito social, pues se define de un modo puramente normativista-funcionalista como sujeto de normas de imputación, al igual que el aplicado a las personas jurídicas. Quiere extraer el contenido conceptual exclusivamente de las funciones del sistema social en cuestión y por ello, su concepción se adapta a cualquier política criminal y puede asumir sin problema alguno cualquier modernización del Derecho Penal.

En cualquier caso que resulta beneficioso en el contexto social, el autor es de hecho condenado en virtud de meros fragmentos de imputación objetiva”.

Pto. 5:        “Las críticas y sus vertientes criminológicas y abolicionostas.

El garantismo penal”

         a. Abolicionismo Penal. Evoluciona en la década del ´60 y ´70, y su misión es la erradicación de la cárcel, critica feroz. Otros abolicionistas critican al sistema penal. Las criticas del abolicionismo es su carácter utópico, por irrealizable. Suponía el encuentro de la víctima y victimario, llegando a un acuerdo con ausencia del Estado.

Su origen se dio en los países escandinavos, con la promoción de estas ideas por parte de instituciones que buscaban la abolición del sistema carcelario, pero al ser utópica la idea buscan reformas positivas para evitar la violencia inherente y demás defectos propios.

b. El Garantismo Penal: El padre es Ferraioli, magistrado italiano, conformo un movimiento conocido como magistratura democrática, compuesta por jueces que utilizaron teorías del uso alternativo del derecho. Resignificar el derecho penal, construyendo y elaborando diez axiomas. Formula un modelo penal de mínima intervención, a partir de los principios establecidos.

                                                   F I N