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La ejecución penal

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:  

• Pto. A:   De las penas privativas de la libertad: (págs. 2/19)

1)     Los sistemas penitenciarios.

- Historia, funcionamiento real y crisis de la cárcel.

2)      El derecho penal penitenciario.

- Derechos y deberes de los internos.

- Órganos de control: evolución. El papel de la Administración Penitenciaria.

3)      La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad.

-    Progresividad del sistema penitenciario: distintos períodos.

* Salidas transitorias y semilibertad.

* Libertad asistida: requisitos y condiciones.

* Programa de prelibertad.

-    Período de libertad codicional.

* Concepto. Finalidad.

* Requisistos. Condiciones. Consideración y críticas del artículo 14 del Código Penal.

* Situación legal del liberado condicionalmente.

-    Alternativas para situaciones especiales. Prisión domiciliaria. Prisión discontinua. Semidetención. Trabajos para la comunidad.

• Pto. B:   De las penas pecuniarias: (págs. 19/34)

- Ejecución. Conversión: procedimientos.

• Pto. C:   De las penas de inhabilitación: (pág. 34/52)

- Ejecución. Rehabilitación.

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa      Libro       Ubicación

A, B y C             2           T.I-P.Tercera-(Cap.XXXVIII)

-          CREUS, Carlos, "Derecho Penal Parte General", Astrea, Bs. As., 1994, Cap. V, ptos.: II (A) y III (C).

-          TERÁN LOMAS, Roberto A.M., "Derecho Penal Parte General", Tomo 2, Astrea, Bs. As., 1980, Parte Cuarta, Cap. XXXII.

Pto. A:                 “De las penas privativas de la libertad”[1].

Introducción:

La pena privativa de la libertad constituye, en nuestra legislación y en todos los sistemas punitivos contemporáneos, el núcleo central de los mismos.

Así, el artículo 5° del Código Penal –como viéramos anteriormente- reconoce cuatro tipos de pena: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Las dos primeras, afectan la libertad personal. Y las dos restantes, el patrimonio y ciertos derechos del penado,  respectivamente.

La pena consiste siempre en un mal que se traduce en la afección de un bien jurídico del condenado. En este caso el bien jurídico en cuestión es la libertad ambulatoria, con una serie de matices y aclaraciones que es preciso formular: no está en cuestión la libertad de movimientos corporales; lo contrario implicaría un tormento y como tal sería inconstitucional a la luz de lo prescripto por el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Aunque básicamente se trata de un encierro, tampoco ésta es una verdad total, como que muchas veces la pena no se cumple siempre entre las paredes de la cárcel. Piénsese en los regímenes de semilibertad. Es que la pena ha evolucionado extraordinariamente y hoy no es el concepto de encierro el que prima; como era en los tiempos en que la prisión procuraba, además de impedir el deambular, hacer sufrir. La moderna penología procura fundamentalmente obtener con la ejecución la readaptación social del condenado, como lo expresa textualmente en su artículo primero la Ley Penitenciaria Nacional Nº 24.660. A saber:

“Art. 1º — La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad.

El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada.”

El propósito de hacer del condenado un individuo socialmente apto tenía enunciación expresa en el artículo 29 de la Constitución Nacional de 1949, y estuvo presente en los proyectos de reforma del Código Penal: el de 1960 cuyo artículo 34 decía: "Las penas de reclusión y prisión deben ser ejecutadas de manera que ejerzan sobre el condenado una acción educadora, preparándolo gradualmente para la vuelta a la vida libre". El de 1973/74 establecía, en la primera parte del artículo 19: "Las penas que establece este código persiguen principalmente la reeducación social del condenado". Y el artículo 21 agregaba: "La ley de ejecución penal determinará, con relación a la pena de prisión, las características de un tratamiento individualizado, las modalidades de un régimen progresivo, el trabajo, el pago de los gastos ocasionados al establecimiento, la disciplina y régimen educacional de los condenados, procurándoles la asistencia y la orientación que les permita alcanzar su plena reeducación social. La misma ley instituirá un sistema de asistencia social a la familia de los detenidos, de los condenados y los liberados y reglamentará la intervención de la autoridad judicial y administrativa en la ejecución de la pena".

Quiere decir que se peca por exceso cuando se afirma sin reservas que hay privación de la libertad ambulatoria. En realidad se debe hablar de restricciones a esa libertad, que paulatinamente se van haciendo menos rígidas a medida que se advierten los problemas que la misma existencia de la pena acarrea y la necesidad de usar formas eficaces para lograr la reinserción del condenado al medio social. No hay duda, empero, que todo sigue girando en torno al hecho de la prisión, sinónimo de encierro.

Pero la prisión entendida en un sentido moderno, que es el que le dan las normas antes citadas, que tienen su origen en el artículo 18 de la Constitución Nacional y que en ordenamientos particulares tienen mayor precisión. Así el artículo 9 de la Constitución de Santa Fe expresa en su párrafo cuarto: "Queda proscripta toda forma de violencia física o moral sobre las personas sometidas a privación o restricción de su libertad corporal"; mientras que el octavo agrega: "Las cárceles serán sanas y limpias y adecuadas para la readaptación social de los internados en ellas".

Sin perjuicio de que hayan influido en la general aceptación y desarrollo de estas penas otros factores, es notorio que ello es consecuencia de una concepción de la vida que ha elevado la libertad individual a valor supremo. Han seguido una carrera inversa a la de la pena de muerte y a la de otras penas corporales, y receptan la evidencia de que tienen el poder de adaptarse a los diferentes grados de injusto y de culpabilidad.

1) Los sistemas penitenciarios: (historia, funcionamiento real y crisis de la cárcel):

Contra lo que es dable suponer la prisión en un sentido moderno no es de antigua data. Porque el encierro no se utilizaba como pena sino para impedir la huída del procesado durante la tramitación de la causa.

En las prisiones medioevales la permanencia del recluso durante el proceso era prácticamente insoportable, por las condiciones infrahumanas a las que estaba sometido. Así la comunicación entre el palacio Ducal de Venecia y una de esas cárceles fue llamada: "El puente de los suspiros", porque a través de sus ventanas el reo veía, quizás por última vez, la hermosa ciudad e incluso la luz del sol. Luego vendría el veredicto y la pena, habitualmente la de muerte u otra corporal.

Hasta en un imperio distante geográfica y culturalmente, como el de los Incas, el encierro tenía el mismo sentido de lo que hoy llamamos "prisión preventiva" y las penas venían después de la condena.

Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses, holandeses y alemanes. Especialmente conocidas son las casas de trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, en las que se utilizó la labor de los condenados como herramienta para la corrección y se comenzó a retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que podían utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras públicas.

Con el advenimiento del industrialismo la cárcel asume las características de una fábrica y hasta compite con la producción libre, originándose conflictos y enfrentamientos que tienen expresión concreta en Francia a mediados del siglo pasado. Las obras de Michel Foucault abundan en referencias sobre esas alternativas.

Pero lo cierto es que la prisión nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logró, en la mayoría de los casos, la resocialización de los penados. Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual todo está regimentado; hasta las funciones fisiológicas, que deben tener lugar en determinado momento del día y no en otro. La prisión altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vínculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupación, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar.

Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyéndose en un factor criminógeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas. Las crónicas periodísticas abundan en detalles de los frecuentes hechos de violencia ocurridos en los establecimientos penitenciarios argentinos.

Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace más de un siglo. Hoy se habla directamente de: "crisis de la prisión", pero hasta ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represión en todo el mundo. Lo que sí se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duración, empleando otros medios más eficaces. Aunque también, prestigiosos penalistas contemporáneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento.

Las tendencias modernas de la Política Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia de los programas resocializadores, que lleva aparejada la privación de libertad. Así lo señala Jescheck, quien advierte que este movimiento exige la más extremada cautela en las intervenciones coactivas que realiza la justicia penal en la libertad y personalidad del inculpado, exigencia resumida en la frase: "radical nonintervention" en los Estados Unidos, que coincide con la nueva "Défense sociale" en el pesimismo que actualmente se advierte frente a las posibilidades de rehabilitación que se dan con la ejecución de la pena privativa de libertad.

Se propone que, excepto en casos graves y de multirreincidencia, se excluya al inculpado del proceso penal, corrigiéndolo por medio de carácter no penal. Estas soluciones a medio camino entre el proceso penal y la total Nonintervention pueden consistir en la reparación del daño causado, en cierta clase de probation, en convenios informales entre las partes, en un tratamiento psiquiátrico, en el sometimiento a una cura de deshabituación, en logoterapia, en terapia de grupo, en procurar puestos de trabajo o vivienda en un "Community service", etc.

No obstante estos aportes, los países que marchan a la cabeza en materia de Política Criminal y que sirven de fuente de inspiración a nuestros juristas (es el caso de la República Federal de Alemania) siguen utilizando a la pena como prevención general y rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminación. Por lo que es dable suponer que la prisión seguirá siendo por un período, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocialización positiva.

Mientras la libertad sea uno de los bienes jurídicos más preciados esta idea prevalecerá. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia allí se dirigirá la represión. A la captación de los cambios posibles se orientan algunas políticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle de la libertad.

2) El derecho penal penitenciario:

         Es la rama del derecho penal que regula los derechos y deberes de los sujetos condenados al cumplimiento de una pena privativa de la libertad en los establecimientos destinados al efecto, como también el régimen de ejecución y demás circunstancias de la misma.

ANTECEDENTES NACIONALES:

El Proyecto Tejedor abrevaba en el Código de Baviera y de él tomó las ideas referidas a estas penas que, en definitiva, no pudieron ser llevadas a la práctica en nuestro medio porque las circunstancias del país eran distintas y no lo permitían. El Proyecto Tejedor enumeraba cuatro penas de encierro: presidio, penitenciaría, prisión y arresto. Además instituía el confinamiento y el destierro, que eran más que privativas, limitativas de la libertad. Los sentenciados a presidio trabajarían públicamente en beneficio del Estado; con una cadena al pie, pendiente de la cintura o asida a la de otro penado; serían empleados en trabajos exteriores, duros y penosos, como construcciones de canales, obras de fortificación, caminos, y no recibirían auxilio alguno fuera del establecimiento.

En el Código Penal imperial de Alemania ello equivalía a la reclusión, como pena grave, infamante, con trabajo forzado. Era la pena de los crímenes mientras que la prisión lo era de los delitos. Esto tiene trascendencia en nuestro país, a la luz de lo dispuesto por el artículo 61 de la Constitución Nacional, cuestión que examinaré más adelante.

Lo cierto es que Tejedor partía de dos criterios que no necesariamente debían coincidir; uno era el lugar y otro el modo de ejecución. Llama presidio a la pena más grave señalando en la nota explicativa: "En España, los presidios eran ciertas ciudades o fortalezas guarnecidas de soldados. De allí vino a llamarse con el mismo nombre el castigo que se imponía a los reos de servir en los trabajos a que en ellos se los destinaba". Como advierte la falta total de tales establecimientos en nuestra tierra, la diferencia con las otras penas estaría dada por el modo de ejecución.

Y así la señala como una pena ejemplar e infamante a raíz del empleo de los condenados en los trabajos públicos (en la publicidad está la infamia, decía con razón Bentham). Agregaba Tejedor: "No sólo intimida, sino que inspira horror y la opinión pública encuentra en ella una expiación suficiente para los más grandes crímenes".

Con respecto a la segunda pena del Proyecto, éste decía: "Los sentenciados a penitenciaría la sufrirán en las penitenciarías donde las hubiese, o en establecimientos distintos de los presidios, con sujeción a trabajos forzados dentro de ellos mismos y sin cadena, exceptuando el caso de temerse seriamente la evasión". Nuevamente se advierte la duplicidad de criterios: el del edificio del penal en sí y el del modo de ejecución. Como establecimientos distintos no había, la diferencia estaría dada en la práctica por el modo de ejecución.

La pena de prisión se sufrirá, decía el Proyecto, en cárceles que no eran los presidios ni penitenciarías. Y aquí aparecía nuevamente la dificultad propia de la ausencia de establecimientos distintos. Lo mismo puede decirse de la cuarta pena: el arresto, que debía cumplirse en cárcel, policía o cuerpo de guardia, según los casos. Pero esta prisión será siempre diferente de la de los acusados o procesados, pudiendo ser arrestados en sus propias casas las mujeres honestas, las personas ancianas o valetudinarias, y las que vivan de algún arte, profesión u oficio doméstico. Añadía una disposición interesante: "Esta pena no podrá bajar de quince días ni exceder de tres meses". Su breve duración coincide con el arresto de los Códigos de Faltas argentinos vigentes.

Con este esquema Tejedor implícitamente imponía que en cada jurisdicción hubiese cinco clases de establecimientos carcelarios, para alojar a: 1) los que sufrían prisión preventiva, 2) los condenados a presidio, 3) los condenados a penitenciaría, 4) los condenados a prisión, y 5) los condenados a arresto.

Si aún hoy tal abundancia de establecimientos es impensable, en la sexta década del siglo XIX no existía la mínima posibilidad de que se construyesen.

El Código Penal de 1886 adoptó el mismo sistema: los condenados a presidio serían empleados en trabajos duros y penosos; los condenados a penitenciaría, en trabajos forzosos; los condenados a prisión sufrirían la pena en otras cárceles; y los condenados a arresto en cárcel, policía o cuerpo de guardia. Sólo se eliminó la mención a la cadena.

Sobre la realidad del régimen dijo Moreno: "Esas penas no se cumplían en ninguna parte, ni siquiera en la capital de la República, donde a causa de los mayores recursos y más grande cultura, pudo haberse hecho el ensayo".

"Los condenados a presidio y a penitenciaría estaban sometidos al mismo régimen. En muchos casos se encontraban junto con los condenados a prisión y a arresto, y aún con los procesados sujetos a prisión preventiva. En las provincias las deficiencias eran más generales, a causa de la falta de elementos, siendo la exigencia del trabajo un enunciado que no se practicaba generalmente".

El Proyecto de 1891 redujo a dos las penas de encierro: presidio y penitenciaría. La primera debía cumplirse con trabajos forzados en un establecimiento destinado especialmente al efecto y situado a la mayor distancia posible de los centros poblados. Preveía que el gobierno de la Nación fundase en alguna de las islas del Sur de la República un presidio. Así como en la Isla de los Estados u otra que se destinase al efecto debía cumplirse la pena de deportación, relegándose allí por tiempo indeterminado al condenado. La pena de penitenciaría se debía cumplir en establecimientos distintos de los presidios y cada penado podía elegir el género de trabajos a realizar.

         El Código Penal de 1921 "teniendo en cuenta los antecedentes propios, las características del país, su sistema de gobierno, sus recursos, sus posibilidades y condiciones en general, ha creado un sistema penal práctico susceptible de ser aplicado y conveniente bajo todo punto de vista", dice Rodolfo Moreno (h.) a quien, por haber introducido el Proyecto que luego fue ley, algunos llamaron "el codificador".

Así se redujo a dos el número de estas penas: reclusión y prisión, con diferencias a las que nos referiremos más adelante, y unificadas luego en su ejecución por la Ley Penitenciaria Nacional.

Los diversos proyectos de reforma mantienen, en general, las dos penas. Constituyen excepción el de 1951 y el de 1953, que dejan solamente la prisión. El último repite el concepto de la Constitución Nacional vigente en su momento, diciendo: "La pena de prisión se ejecutará con la finalidad de obtener la reeducación social del condenado" (art. 45, primer párrafo).

Por su parte el Proyecto de 1973/74 coincidía en mantener solamente la prisión y le fijaba reglas especiales en su artículo 20. Entre ellas: la ejecución no deberá menoscabar la dignidad de las personas (inc. 1º); los derechos del condenado no deberán restringirse más allá de lo que resulta necesario para el tratamiento (inc. 2º); el tratamiento estimulará el sentido de responsabilidad del condenado; la vida en la prisión se regirá por reglas análogas a las vigentes en la sociedad libre (inc. 3º); el condenado gozará también del derecho de administrar su patrimonio y sus ingresos, sin perjuicio de las limitaciones que los jueces de sentencia y de ejecución pudieran determinar por ciertas razones (inc. 5º).

Como el Proyecto de 1979 vuelve a las dos penas: reclusión y prisión, en su artículo 38, no se puede anotar una tendencia. Además no hay coincidencia doctrinaria sobre la conveniencia de mantener la distinción o establecer una pena única privativa de libertad, por lo que es difícil vislumbrar el futuro de ese tema en la legislación argentina.

         DIFERENCIAS ENTRE PRISIÓN Y RECLUSIÓN:

No resulta muy fácil discernir en qué consiste una y otra pena y sus diferencias, sobre todo ahora que legalmente se ha unificado la ejecución. Hay diversas disposiciones del Código que se refieren a una u otra, pero la dificultad existe en determinar con exactitud el origen de esas diferencias. Ya se han señalado algunos antecedentes históricos. Cabe agregar que la Exposición de Motivos del Proyecto de 1906, que sirvió de base al que en 1917 presentó Moreno, fincaba la diferencia entre la pena más grave, y la otra en el trabajo forzado para una y el trabajo común para la otra.

Esa pauta se siguió en el Código que en su artículo 6 dispone: "La pena de reclusión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en Establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrán ser empleados en obras públicas de cualquier clase con tal que no fueren contratados por particulares". A su vez el artículo 9 dice: "La pena de prisión, perpetua o temporal, se cumplirá con trabajo obligatorio en establecimientos distintos a los destinados a los recluidos".

La diferencia está, entonces, en que los establecimientos deben ser distintos y que los condenados a reclusión pueden ser empleados en obras públicas. Lo de los establecimientos distintos no marca nada diferencial sino sólo una separación, por lo que la distinción está en el empleo de los recluidos en obras públicas. Allí, y fundamentalmente en la publicidad, estaría la infamia, a la que ya se refirió Bentham, como se ha recordado precedentemente.

Pero la distinción es sutil, la clase de trabajo no da a cada pena su fisonomía propia, por lo que al Código le correspondía establecer claramente los caracteres peculiares de cada pena y las diferencias con las demás.

A la luz del hecho de que la Ley Penitenciaria Nacional ha unificado la ejecución, las diferencias son las que surgen de los diversos preceptos del Código Penal y sirven a los efectos de una mejor individualización de la sanción.

El artículo 5 del C.P. enuncia las penas: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Esta ubicación se refiere a la gravedad de las mismas, tal cual está explícitamente dicho en el artículo 57. Con lo que no queda duda que la reclusión es más grave que la prisión. Pese a las no muy claras correlaciones con los precedentes, así se entendió desde el origen; y ello resulta no solo de los artículos 5 y 57 ya citados, sino de otras varias disposiciones.

El artículo 7 establece que: “Los hombres débiles o enfermos y los mayores de sesenta años que merecieren reclusión, sufrirán la condena en prisión, no debiendo ser sometidos sino a la clase de trabajo especial que determine la dirección del establecimiento”. El antecedente está en el artículo 62 del Código Penal de 1886. Recuérdese que los sentenciados a presidio debían ser empleados en trabajos "duros y penosos" (art. 60) y se explica entonces que, como dice Pacheco, el beneficio se acuerde en virtud de reglas de decencia y de humanidad, y su concepción es tan natural y sencilla que no hay un código moderno que no las haya consagrado.

El artículo 10 concede un beneficio a los condenados a prisión, que le es negado a los que lo son a reclusión: "Cuando la prisión no excediera de seis meses podrán ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas, y las personas mayores de sesenta años o valetudinarias".

El lapso de cumplimiento de la condena, a los efectos de obtener la libertad condicional y cuando la pena es de tres años o menor, es más breve cuando se trata de prisión (ocho meses) que en el caso de reclusión (un año), según lo dispone el artículo 13.

En el cómputo de la prisión preventiva (art. 24) se destaca asimismo la diferencia, pues dos días de prisión preventiva equivalen a uno de reclusión, mientras que la relación es de uno a uno en el caso de la pena de prisión.

La condena de ejecución condicional, se concede sólo en relación a la pena de prisión (art. 26) siendo ésta una de las consecuencias más importantes de elegir una u otra pena, cuando son alternativas, y una demostración de la utilidad de la existencia de ambas a los fines de una mejor individualización de la sanción.

La disminución de la pena de la tentativa (art. 44) y de la complicidad secundaria (art. 46) es distinta cuando las penas son perpetuas; la de reclusión será de quince a veinte años y la de prisión de diez a quince años.

El Código no ha establecido en la Parte General cuáles son los límites mínimos y máximos de cada pena. El tema fue objeto de debate durante el proceso de sanción del Código de 1921. La Comisión de Códigos del Senado redactó los artículos seis y ocho de manera que según el primero la reclusión temporal no sería inferior a un año ni superior a veinticinco años, y conforme al segundo la prisión temporal no podía ser menor de cuatro días ni superior a veinticinco años. Invocaba el anteproyecto de Código Penal para Suecia, preparado por Thyrén orientado en el mismo sentido. Pero la Cámara de Diputados de nuestro país rechazó las enmiendas entendiendo que el mínimo y el máximo de cada pena debían surgir de las normas de la Parte Especial.

Los proyectos de 1960 y 1979 fijan los mínimos y máximos. En la nota al artículo 41 el primero dice: "Fijamos el límite mínimo y máximo de esta pena, según lo hacen en general los códigos, a diferencia del nuestro. Fijamos el límite de la reclusión temporal en veinte años, salvo el caso de concurso de delitos, pues no nos parece lógico llevarla hasta una duración que prácticamente la confunda con la reclusión perpetua. El límite mínimo queda determinado en tres años, con lo cual excluimos, en principio, penas de reclusión de corta duración, incompatibles con la naturaleza de aquélla".

Se trata en definitiva, de una cuestión de técnica legislativa. Quizás más interesante que poner o no las pautas en la Parte General y las concretas escalas en la Parte Especial, sería analizar la conveniencia de seguir el modelo del actual Código Penal de la República Federal de Alemania. Este establece en el párrafo 38.2: "El máximo de la pena privativa de libertad es de quince años y el mínimo de un mes". Y en muchas de las disposiciones de la Parte Especial establece el máximo de la pena, no el mínimo. Con lo cual deja al juez la posibilidad de individualizar con mayor eficacia la condena.

Nuestro legislador no deposita la misma confianza en la sabiduría de los jueces y con mínimos altos determina a veces condenas injustas, o que se evada el rígido resultado mediante recursos no totalmente ortodoxos.

Las diferencias entre reclusión y prisión tienen importancia en relación a lo dispuesto por el artículo 69 de la Constitución Nacional (anterior art. 61): “Ningún senador o diputado, desde el día de su elección hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecución de algún crimen que merezca pena de muerte, infamante u otra aflictiva; de lo que se dará cuenta a la Cámara respectiva con la información sumaria del hecho”.

La norma tiene su origen en el artículo 36 de la Constitución de 1826, y Soler interpreta que la pena de reclusión ha venido a asumir el carácter de pena aflictiva o infamante. Siendo así su mantenimiento sería necesario para poder efectuar las distinciones previstas por el precepto constitucional, que de otro modo no podría aplicarse.

Según el criterio del Dr. Terragni, no existe obstáculo constitucional para que haya una sola pena privativa de libertad. Si así lo dispusiese la ley, el artículo 69 debería interpretarse de manera que el legislador pudiese ser arrestado en el caso de que el crimen que estuviese ejecutando mereciese pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, o pena de inhabilitación absoluta. Ello a la luz de los antecedentes históricos del precepto, y principalmente porque las leyes españolas de la primera mitad del siglo pasado traían una clasificación de las penas y entre las aflictivas se encontraban, además de otras hoy desaparecidas, las de privación de libertad más duras y las de inhabilitación. Esa gravedad y la manera que la pena repercute sobre la fama o el sufrimiento del encierro, seguirían sirviendo a los fines de interpretación.

3) La ley de ejecución de la pena privativa de la libertad:

Cuadro sistemático Ley Nº 24.660:

Libertad Condicional:

La última etapa del período de prueba comienza con el otorgamiento de la libertad condicional, institución regulada por los artículos 13 a 17 del Código Penal. Sus antecedentes nacionales parten del Proyecto Tejedor que preveía la posibilidad de conceder la gracia, luego de un período de cumplimiento de la pena y habiendo observado buena conducta. La idea estaba tomada del Código de Baviera, impulsada por razones de humanidad y como un estímulo al buen comportamiento. Sin embargo, no era un derecho adquirido por el condenado, sino una posibilidad de obtener la remisión de parte del tiempo de la pena. Lo mismo resultaba de las disposiciones del Código de 1886. En consecuencia no se la diferenciaba del indulto o conmutación, que son facultades constitucionales del Poder Ejecutivo; aunque hubo opiniones que consideraban que el derecho de gracia se lo atribuía el Código Penal al Poder Judicial.

El Proyecto de 1891, inspirado en las ideas y legislaciones extranjeras de la época, es el primero que trata acerca de la libertad condicional, sentando las bases de la redacción que las disposiciones respectivas tomaron el Código de 1921. Esas reglas tuvieron expresión más precisa en el proyecto de 1906. La Comisión Redactora, que integraron Diego Saavedra, Francisco J. Beazley, Rodolfo Rivarola, Cornelio Moyano Gacitúa, Norberto Piñero y José María Ramos Mejía, fundamenta así la iniciativa: "Otra institución adoptada hoy casi universalmente y que también proponemos, es la libertad condicional de los penados que hayan dado prueba de una positiva reforma. Nada más justo, en efecto, si el objeto principal de la pena es la reforma, que suspender sus efectos, cuando ella ha dado los resultados buscados". Se adhiere a las palabras del informe presentado a la Cámara de representantes de Bélgica en 1888: "Durante la excarcelación del condenado, ella es un estímulo de buena conducta, un germen de enmienda, una prima ofrecida al detenido arrepentido. Después de obtenida la libertad, ella contribuye eficazmente a mantener al favorecido en la vía del bien, a prevenir su caída".

Cuando el tratamiento del proyecto que condujo a la sanción del nuevo Código en 1921 se produjo un intenso debate, con la intervención activa del senador Rojas, que perfeccionó el texto aprobado inicialmente por la Cámara de Diputados. Y así se llega al régimen actual en el que se establecen los plazos de condena que se deben haber cumplido para pedir el beneficio, así como la necesidad de haber observado con regularidad los reglamentos carcelarios y las condiciones que imponen el auto de soltura (art. 13), y cuáles son las consecuencias del incumplimiento de esas condiciones (arts. 15 y 17), así como la extinción de la pena al término de la condena o cumplido el plazo de cinco años señalado en el artículo 13, si la libertad condicional no ha sido revocada (art. 16).

Por su parte el artículo 14 establece que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes. La regla se introdujo en el proyecto de 1906 y se mantuvo en el de 1917. Moreno lo fundamenta así: La libertad condicional supone la corrección del penado y la conducta de los reincidentes supone lo contrario. "La sociedad tiene interés en estos casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de dañarla".

El alcance del precepto se ha puesto sobre el tapete a raíz de pronunciamientos judiciales, que tuvieron mucha repercusión pública. La Sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional concedió la libertad a reincidentes sosteniendo que el instituto de la reincidencia viola el principio "non bis in idem", y en consecuencia declaró inconstitucional el artículo 14 del Código Penal en cuanto veda la libertad condicional al reincidente. En su voto el doctor Zaffaroni dijo que: "la negación de toda posibilidad de libertad condicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda vez que la ejecución total de la misma resulta más gravosa por la completa privación de libertad del condenado por todo el tiempo de la misma".

La Corte Suprema de la Nación se expidió en sentido contrario, pues aquél pronunciamiento no demuestra adecuadamente: "de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria. Al margen de tal objeción el principio constitucional enunciado, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena, entendida como una dato objetivo y formal, a efectos de ajustar con precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal” (ver en sentido concordante Pace v.Alabama', 106 U.S. 583, Leeper v. Texas', 139 U.S. 462 y Moore v. Missouri', 159 U.S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos).

Resulta incuestionable que la decisión de la Corte es acertada, no sólo por lo dicho en el párrafo precedente sino porque en definitiva, cuando el Código no admite la concesión de la libertad condicional a los reincidentes no agrava la situación de ello sino que los priva de un beneficio. No hay violación a precepto constitucional alguno, más allá de que resulte aconsejable o no una reforma legislativa.

Pto. B:                 “De las penas pecuniarias”.

LA PENA DE MULTA:

Se trata de una pena que afecta el patrimonio del condenado pues impone la obligación de pagar la suma de dinero indicada por el juez en su resolución, conforme a los parámetros que la ley indica.

En nuestro sistema legal vigente la transferencia de ese dinero se produce en favor del Estado y no quita la posibilidad de que en otros regímenes o en una futura reforma se establezca un sistema de multa reparatoria, que cobrarían la víctima o su familia. Por supuesto que este instituto haría desdibujar las fronteras, hoy nítidas, entre multa e indemnización de daños y perjuicios.

Siendo la multa una pena, participa de las características de toda pena; es decir, consiste en un mal, que priva o afecta bienes jurídicos del condenado y que se aplica como retribución por haber el delincuente contravenido reglas de conducta impuestas para lograr una convivencia armoniosa. Además tiene como finalidad conseguir que el individuo castigado internalice las pautas de comportamiento exigidas por la sociedad.

Como todas las penas ésta es personal. El principio deriva del artículo 119 de la Constitución Nacional (anterior art. 103) que, al definir el delito de traición, dice que la pena: "no pasará de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitirá a sus parientes de cualquier grado". Esto marca una diferencia esencial con la reparación civil en la que, ante la eventual confusión de los patrimonios del condenado a indemnizar y el de sus herederos, éstos tienen que satisfacer la obligación.

El artículo 70 del Código Penal puede generar confusión a raíz de que está redactado en forma ambigua, pues dice: "Las indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas, podrán hacerse efectivas sobre los bienes propios del condenado, aún después de muerto". Estrictamente hablando no hay indemnizaciones pecuniarias inherentes a las penas; lo que hay es indemnizaciones que pueden ser debidas por los daños causados por el delito. La idea está mal expresada en la ley, pero no puede existir ninguna duda, ya que los precedentes del artículo hacían referencia a las distinciones entre el Derecho Penal y el Civil, de manera que la pena sufrida no afectaba la obligación reparatoria, ni el haber cancelado la deuda podía liberar de la pena. De allí que la disposición admite que las responsabilidades civiles se hagan efectivas sobre los bienes de la herencia. Como se trata de una cuestión prevista por el artículo 1098 del Código Civil y sus concordantes, era innecesaria su inclusión en la ley penal.

De todas maneras la muerte cancela toda pena, incluida naturalmente la de multa, así como extingue la acción penal (art. 59 inc. 1º). El legislador de 1921 no juzgó necesario incluir una norma expresa, como la que contenía el Proyecto Tejedor ("la muerte del delincuente extingue la pena en que hubiere incurrido") aunque modernamente se tiende a volver a la previsión específica. Así el Proyecto de 1960 dice que la pena se extingue por la muerte del condenado (art. 105 inc. 1º) lo que repite en idéntico lugar el Proyecto de 1979.

La pena de multa es un mal personal e intransferible, como lo demuestra asimismo el hecho de que la falta de pago no puede llegar a transformar la multa en prisión, de otro que no sea el condenado.

El carácter personal de la pena, la índole retributiva de la sanción y el propósito de inculcar para el futuro hábitos de conducta adecuados, torna lamentable que el pago pueda hacerlo un tercero, con lo que se puede extinguir la acción penal (art. 64 C.P.) o recuperar la libertad el condenado que sufrió la conversión de multa en prisión (art. 22 C.P.).

La primera de las normas citadas tiene su origen en el proyecto de 1891, repetida en el de 1906 y tomada de éste en el proceso de sanción del actual Código. La idea correspondía al Código italiano y se sostenía que en tales casos la oblación voluntaria de la multa suprime el motivo del juicio, en cualquier estado en que se halle, sometiéndose el inculpado a las consecuencias penales de su acción con ahorro de tiempo y de gastos para él, para la víctima y para la autoridad. Tratándose de penas pecuniarias, se agregaba, no hay peligro en dejar a las partes este medio de terminar los procesos.

Por mi parte agrego el recurso de Lucio Veracio, quien se hacía acompañar por un esclavo encargado de pagar el precio de las cachetadas que él iba propinando en el curso de sus paseos.

Ante la inmoralidad que representa extinguir la acción penal por el pago voluntario de la multa, llama la atención la defensa del precepto que hace Moreno al recordar el dictamen de la Comisión de Códigos, que siguió considerando bueno el artículo: "Si el interesado para terminar la cuestión pendiente admite la disposición legal primitiva y paga el importe, no hay perjuicio para nadie, ni para él mismo desde que la multa no tiene consecuencias a los efectos de la reincidencia". "Al acusado puede resultarle más barato y más cómodo, pagar y no discutir".

En cuanto al artículo 22 el pago para recuperar la libertad, es teóricamente inaceptable que el desembolso lo haga un tercero, aunque es claro que dada la facilidad para transferir el dinero nada impide que alguien se lo facilite al reo. De allí que estando en juego el poder económico, que permite tales ventajas, o la ausencia de recursos, que impide acceder a ellas, haya siempre un trasfondo no muy ético en la estructuración de esta pena, lo que deja un flanco expuesto a la crítica. No por nada la historia muestra sociedades que no admitieron que los actos ilícitos pudiesen compensarse de esta manera.

La multa es pena pública. Parece innecesario recordarlo porque todas las penas son públicas, pero estando de por medio el dinero la insistencia no constituye un exceso. No se trata de un crédito del Estado de características jurídico pública, lo que está demostrado pues no puede perseguirse su cobro sobre la masa hereditaria; aparte que el condenado no puede compensar su importe con créditos que tenga contra el Estado.

La importancia de la multa como pena es indiscutible desde la óptica político-criminal, como lo demuestran los antecedentes históricos y la presencia cada vez más preponderante en prácticamente todo el mundo. En cuanto a nuestro Código Penal hay que recordar que se trata de la segunda pena en orden de gravedad, precedida sólo por las privativas de libertad (artículos 5 y 57). Por eso llama la atención que el legislador argentino (habitualmente tan propenso a aumentar las escalas de las penas privativas de libertad, es un inútil intento de contrarrestar de esa manera la delincuencia) no haya mejorado los mecanismos para que la pena de multa cumpla efectivamente su significativo rol.

         Aparte de la primacía que naturalmente le corresponde como sanción de la criminalidad de poca importancia y la debida primordialmente al ánimo de lucro, la imposición de esta pena reemplaza a la privativa de libertad de corta duración, cuyos efectos deletéreos son suficientemente conocidos.

La multa afecta de una manera parcial el patrimonio del afectado traduciéndose en el pago de una suma de dinero, cuya individualización tiene que tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 40 y 41 del Código Penal argentino y además especialmente: "la situación económica del penado".

No puede ser de otra forma pues la confiscación general de bienes está expresamente prohibida por la Constitución Nacional: "... la confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal argentino" (art. 17). Esta disposición, como muchas otras de la Ley Fundamental, tiene su razón de ser en los acontecimientos previos a la reunión de la Asamblea constituyente de 1853, cuando se usaba la confiscación de bienes "como eficaz arma política de persecución y escarmiento".

La pena de multa tiene que guardar correspondencia con la índole del hecho ilícito cometido; en otras palabras: no todos los delitos deben ser reprimidos de esta manera. El legislador debe conducirse de manera tal que los bienes jurídicos afectados por el acto y los perjudicados por el delito tengan afinidad. Así se resguarda la base ética de la punición y al mismo tiempo se cumplen los fines de la prevención general.

La multa debe ser divisible para que pueda proporcionarse al grado de injusto y de culpabilidad y a los recursos del condenado. Nuestro Código Penal sigue este sistema, incluso cuando no establece el mínimo y el máximo en cantidades determinadas sino que hace depender los topes de otras pautas. El artículo 262 reprime: "con multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustraído" al funcionario público que por imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en razón de su cargo.

Las ventajas de la divisibilidad de la multa fueron aprovechadas desde los primeros antecedentes de nuestro Código Penal, los que, a pesar de mantener en general el sistema de las penas fijas, no lo hicieron respecto de la multa. Tejedor preveía que la multa sería siempre proporcionada a los bienes, empleo o industria del delincuente y que los jueces podrían recorrer la extensión en que la ley permite imponerla, consultando para determinar en cada caso su cuantía, a más del caudal, facultades o industria del culpable, las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho.

FIJACIÓN DE LA MULTA:

Como se ha visto ya, una de las dificultades mayores consiste en individualizar la pena, de manera tal que se respete el principio de igualdad, pues una cantidad que para un millonario no significa nada, para un obrero puede representar el descalabro del ajustado plan de distribución de sus menguados ingresos.

En ese sentido el Código Penal vigente dispone de un mecanismo que, aunque imperfecto, procura encontrar una solución justa: En primer lugar establece que la multa correspondiente a los diversos hechos calificados como delitos en la Parte Especial no sea una cantidad fija sino que oscile entre un mínimo y un máximo, por lo general indicando esos topes en moneda de curso legal (Ejs.: arts. 94, 99, 103, 108, 110, 129, 136, 155, 156, 159, 175, 175 bis, 203, 204, 242, 247, 249, 252, 253, 254, 255, 269, 270, 271, 281, 284, 286, 290, 301 bis).

Excepcionalmente la multa no tiene límites fijados en cantidades determinadas sino un porcentaje del valor sustraído, pero aún en este caso oscila entre un mínimo y un máximo (art. 262). En el caso del falso testimonio mediando cohecho la pena se agrava con el duplo de la cantidad ofrecida o recibida (art. 276).

         Esas pautas corresponden a lo que se denomina "individualización legislativa", que se hace en razón de la naturaleza del injusto y apreciando en general el grado de culpabilidad que normalmente concurre a la realización de cada hecho típico. Como viéramos al tratar la lección anterior.

         Pero pasando a la etapa de la individualización judicial, el Código prevé el uso de reglas referidas a las penas divisibles (y ya vimos que la multa lo es por excelencia) las que se encuentran en los artículos 40 y 41. El primero ordena considerar las circunstancias atenuantes o agravantes y el segundo establece cuáles son ellas en su aspecto objetivo (inciso 1º) y subjetivo (inc. 2º). Aparte de esas reglas generales el Código prevé una especial para la pena de multa, la individualización debe hacerse teniendo en cuenta la situación económica del penado (art. 21).

         De manera que el tribunal cuenta con una amplia gama de posibilidades para individualizar la multa entre los mínimos y los máximos previstos por las disposiciones especiales. Es claro que la mayoría de las circunstancias previstas por el art. 41 son ambivalentes, pueden ser atenuantes en un caso y agravantes en otro. También resulta indudable que la situación económica del penado puede ser precaria, lo que llevará la fijación hacia el mínimo; o puede ser holgada, lo que permitirá llegar al máximo.

Todo ello lleva a la convicción de que el legislador argentino ha explotado al máximo las alternativas del sistema que ha elegido. Sobre todo es elogiable el que se haya apartado de la rigidez inherente a la tradición española de asignar un valor fijo a las circunstancias agravantes y atenuantes, el que, además, llevó a incorporar al uso un sistema de tablas para saber en definitiva cómo jugaban para la graduación la posibilidad de concurrencia de agravantes y atenuantes.

Al tener el tribunal, conforme al Código vigente, esa amplia posibilidad de individualizar la pena, debe utilizarla con sabiduría, y además debe dar a conocer los motivos que lo han decidido a fijar la pena. Ello cumplimenta la obligación de fundamentar sus decisiones para que se pueda examinar la razonabilidad de las mismas. De otra manera son arbitrarias, y por ende, violatorias de los principios constitucionales.

LA MULTA COMPLEMENTARIA:

Conforme al art. 22 bis si el delito ha sido cometido con ánimo de lucro podrá agregarse a la pena privativa de libertad una multa aún cuando no esté especialmente prevista, o lo esté sólo en forma alternativa con aquélla.

Los antecedentes del precepto ya los he recordado. Corresponde ahora interpretarlo: el legislador ha querido reprimir con una pena correlativa aquellos hechos en los cuales el autor ha perseguido obtener un beneficio económico, una ventaja de orden patrimonial. No es necesario que esa indicación esté presente en forma expresa en el tipo penal; por el contrario, se trata en definitiva de un elemento subjetivo que la ley superpone a los previstos en las respectivas prescripciones especiales. En otras palabras: cuando existe tipicidad y a ella se agrega este elemento subjetivo, la aplicación de la multa como pena complementaria es posible.

No lo es cuando la obtención del beneficio ilícito es la razón de ser de la acción y de la conminación respectiva. Este criterio fue sostenido por la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala de Cámara, el 28 de julio de 1970. El Fiscal Mariano Cúneo Libarona había opinado que para cierto tipo de delitos contra la propiedad la multa complementaria no sería aplicable: si se tratase de cosas de escaso valor material o hurtos políticos o provocados por sentimientos de odio o venganza; o cuando fuesen acciones provocadas por el propósito de disimular u ocultar otra verdad.

Pero para la generalidad de las situaciones, según su criterio, la fórmula de defensa social ideada por la ley 17567 debe imponerse: "Sacudir el bolsillo de un ladrón que es ladrón para su bolsillo, constituye no sólo un medio de retribución, sino de resocialización y de amenaza general...". Sobre el tema el vocal Prats Cardona sostuvo que: "cuando el ánimo de lucro va insito en el tipo delictual como un elemento constitutivo de la figura, al contemplarlo específicamente la pena conminada para ella, no cabe ya su agregado a título de sanción complementaria". Según su concepto esa multa prevista por el art. 22 bis no puede aplicarse: "en forma generalizante y no discriminativa a todos los delitos que ofendan el derecho de propiedad, sino en tanto y en cuanto el hecho sea inequívoco revelador del "ánimo de lucro", con la significación acordada en estricto ajuste con su exégesis correcta" (L. L., t. 140 pág. 50).

Hay figuras penales en las cuales el ánimo de lucro está expresamente previsto, como es el caso de los artículos 125 y 126, y en él no puede agregarse el plus de penalidad que implica el art. 22 bis. Fuera de esas hipótesis no puede afirmarse, sin examinar el caso concreto, que concurra siempre el ánimo de lucro ni siquiera en el delito de hurto.

Cuando el tribunal encuentra que las necesidades de la individualización de la sanción hace necesario aplicar la multa, que se contrapone al ánimo de lucro, hará uso de la posibilidad que le brinda el art. 22 bis.

En la práctica no se le saca a esta posibilidad todo el provecho que puede brindar. Es probable que influya en ese desuso el problema de la desactualización permanente del monto de la multa, debido a los distintos proceso inflacionarios acaecidos en nuestro país.

PAGO Y CONVERSIÓN:

Conforme al artículo 21 el reo debe pagar la multa en el plazo que le fija la sentencia. Los códigos de procedimientos reglan el trámite. El de Santa Fe dispone que el importe de las multas debe ser depositado a la orden del tribunal de la causa dentro del plazo que aquél señale. Vencido el mismo, sin que el depósito se hubiere efectuado, se remitirán los antecedentes al Ministerio Fiscal el que procederá por vía de apremio ante el tribunal de la causa. Siendo imposible el pago, el juez o el tribunal procederá con arreglo a los artículos 21 y 22 del Código Penal (art. 562).

La forma normal de cumplir la pena es, pues, el pago de la multa. Si no lo hace "sufrirá prisión que no excederá de año y medio" (art. 21 C.P.).

La consecuencia aparece, hasta aquí, drástica. Existiendo dinero de por medio la falta de pago puede deberse a distintas razones: en un extremo ubicaríamos al individuo que pudiendo pagar no quiere, y en el otro al que queriendo hacerlo no puede. Y estas dos hipótesis reciben su congruente solución en la ley: el tribunal, antes de transformar la multa en prisión procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado (art. 21).

Con el espíritu de evitar en lo posible la conversión en prisión, puede autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello (art. 21).

Se entiende por trabajo libre el que se realiza en favor del Estado. Ese es el sentido que se le dio a la norma, según he recordado más arriba. Peco en su Proyecto de Reformas al Código Penal entendió conveniente agregar que el tribunal podía autorizar, y aun a compeler, a satisfacer la multa mediante la prestación de servicios en obras o establecimientos públicos y hasta de particulares (art. 48). En el proceso de reformas posterior a su obra, esta idea no tuvo cabida: seguramente porque lo que se procura no es allegar fondos al Estado, de cualquier manera, sino que el condenado sienta que, así como ha agredido a la comunidad, puede redimir su culpa trabajando en favor de ella. Es una lástima que, por el reiteradamente mencionado fenómeno de la inflación, no se llegue habitualmente a estas instancias, pues ello significaría un precedente de las modernas sanciones que en otros países consisten en trabajos de fin de semana en favor de la comunidad.

En un caso publicado en varias colecciones jurisprudenciales y citado por Rubianes, la Cámara Correccional de Córdoba aceptó el ofrecimiento espontáneo del condenado al pago de la multa por infracción a la ley de juegos de azar, de cumplirla mediante la prestación de su trabajo libre, consistente en tareas propias del cargo de ordenanza, como las del barrido de pisos y aceras, limpieza de vidrios y cristales en el Palacio de Justicia, actividades que se halla en condiciones de realizar y que la intendencia del Palacio informa que pueden desempeñarse en él. Pues con ello se logra el propósito de la ley, brindándose al condenado la oportunidad adecuada a su estrecha situación económica para cumplir con la pena impuesta, sin acudir al extremo de la conversión en pena privativa de la libertad. Y, además, como sólo deberá dedicar a esas tareas algunas horas del día, conservará las otras para labores que le permitan obtener lo recursos necesarios para su manutención y asistencia personal. La decisión fue del 3 de octubre de 1942

Existe una última alternativa, antes de convertir la multa en prisión, y está dada por la posibilidad de autorizar el pago de la multa en cuotas, fijando el tribunal el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado (art. 21, parte final).

Conforme a los términos empleados por la ley el condenado debe solicitar la concesión del beneficio y el tribunal tendrá la posibilidad de autorizarlo. Aunque la ley no lo diga expresamente es razonable interpretar que tanto el pago mediante el trabajo, como el cumplimiento en cuotas, suponen que la multa no se ha podido cobrar por los medios compulsivos antes previstos: o sea la ejecución de la sentencia mediante el embargo de los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.

El Código tampoco establece un plazo máximo para conseguir el objetivo previsto mediante la ejecución, por lo cual queda librado al criterio razonable del tribunal la indicación del momento en que se considerará fracasada esa vía y habilitada la siguiente, que es la conversión en prisión. Ante esta alternativa, la más grave, el condenado puede pedir y el tribunal autorizar, la amortización mediante el trabajo libre o el pago en cuotas.

Lo que debe quedar bien claro es que no depende de la voluntad del condenado cumplir de una u otra manera. Esta conclusión se encuentra presente desde el origen de la norma y el mismo Moreno explicó en su momento que no queda a voluntad del condenado la conversión de la multa en prisión, ni tampoco elegir cumplir mediante trabajo o pagando en cuotas. Lo que la ley quiere es que se pague la multa o se ejecute; recién cuando estos medios se tornan ineficaces, y como una posibilidad última antes de convertir la multa, el condenado puede solicitar y el tribunal otorgar alguno de los otros beneficios. El procedimiento prescripto en el tercer párrafo del artículo 21, previo a la transformación de la multa en prisión, debe necesariamente cumplirse, dejándose constancia en los autos (C.A.C. 23-6-39. L.L., t. 16, pág. 557).

La fijación del monto y fecha de los pagos, queda a criterio del tribunal, el que debe tener en cuenta la situación económica del condenado. Esa decisión no puede ser arbitraria, por lo que deberá tener presente la razón de ser de la pena y su finalidad, para que en definitiva una facilidad excesiva no desvirtúe aquellas razones.

Sentencias de hace varias décadas mantenían criterios en cierta manera antagónicos respecto de cuándo se debía conceder el beneficio del pago en cuotas, pues alguna creía que además de la situación económica debía considerarse si el reo, por sus antecedentes, era digno de esa ventaja. Según este punto de vista la situación es una gracia, similar a la libertad condicional y a la condena condicional.

Mientras que inversamente se resolvió que la posibilidad del pago de la multa en cuotas debe fundarse en la condición económica del condenado, y no en su personalidad moral. Esta última orientación es la correcta, pues aquí no se trata de individualizar la sanción (lo que en su momento se hizo) sino de valorar las posibilidades de cumplimiento por cuotas, para no llegar a la conversión que mengüe la libertad.

Se pueden presentar algunas situaciones no previstas por la ley y que el tribunal debe resolver atendiendo al espíritu de la norma. Así en el caso de que se haya concedido el pago en cuotas y en algún momento el condenado no esté en condiciones de seguir cumpliendo, sería factible que solicitase el pago del resto mediante el trabajo libre. Tampoco existiría obstáculo en cambiar, si existen razones para ello, el monto de las cuotas y el plazo para el pago.

El cumplimiento de la condena por cuotas tiene influencia en orden a la prescripción de la pena, que no corre porque la pena se está ejecutando.     Ella comienza a operarse desde el quebrantamiento (art. 66 C.P.). Quiere decir que la falta de cumplimiento del plan de pago concedido determinará la conversión en prisión, salvo que haya transcurrido desde el quebrantamiento el plazo de prescripción. Convertida la multa en prisión no puede retrotraerse el procedimiento que trataba de impedir esa consecuencia, y sólo cesará el encierro una vez cumplido el período que se le fijara o en el momento en que se satisficiera la multa (art. 22 C.P.).

Un caso especial puede presentarse cuando la multa se impone conjuntamente con reclusión o prisión efectiva, o cuando se lo hace como complementaria, en virtud de lo dispuesto por el art. 22 bis. En este caso la sentencia debe fijar el plazo para el pago de manera tal que empiece a correr luego de cumplida la pena privativa de libertad; pues salvo casos de notoria solvencia, lo más probable es que el internado en un establecimiento penitenciario no pueda pagarla, lo que haría ineludible la conversión.

Esta consecuencia de ningún modo es querida por la ley, que en todo momento trata de que el encierro sea la última alternativa a la que es preferible no llegar. Esto por una razón de justicia y también por una cuestión de orden práctico, pues se procura no aumentar la población carcelaria. Esta última idea estuvo presente en el proceso de sanción del Código de 1921, como que la expuso la comisión respectiva de la Cámara de Diputados.

         Cuando el tribunal concede el beneficio de pagar en cuotas, lo corriente es que sirva de conminación suficiente la amenaza de transformar la multa en prisión en caso de falta de pago. Siendo así resultaría innecesario adoptar medidas cautelares para asegurar el cumplimiento; con mayor razón pensando que el monto de la multa no pagada no la podría obtener el Estado por vía de ejecución, ya que de haber existido esa posibilidad se habría usado antes.

No obstante, en el caso resuelto por la Cámara Federal de Mendoza el 27 de octubre de 1969 el tribunal decidió no hacer efectiva la multa sobre bienes del condenado, sino concederle la posibilidad de pagar en cuotas, al mismo tiempo que le exigió constituir una prenda sobre un bien de su propiedad para garantizar el cumplimiento (L.L. t. 139, pág. 674).

         Agotadas las alternativas previas, la multa se convierte en prisión. La ley no dice expresamente cómo se hace el cómputo a los fines de la transformación. La doctrina opina que para resolver el tema se debe acudir a lo dispuesto por los artículos 22 y 24 del Código Penal; o sea tomar las pautas del cómputo de la prisión preventiva. Pero es notorio que se trata de la situación inversa, y pueden presentarse dificultades cuando la multa es importante, lo que obligaría a llegar automáticamente al máximo de privación de libertad, que es un año y medio.

         Al efectuar la conversión el tribunal tiene que tomar en cuenta la parte de la multa que se hubiese pagado, para restarla del tiempo de la prisión. Así como, en la situación opuesta, en que el reo pague la multa para quedar en libertad, para establecer el saldo se debe descontar, de acuerdo con las reglas establecidas para el cómputo de la prisión preventiva, la parte proporcional al tiempo de detención que hubiere sufrido (art. 22). Este precepto: "En cualquier tiempo en que se satisficiera la multa, el reo quedará en libertad", subraya que la privación de libertad no es una sanción por la falta de pago, algo parecido a la prisión por deudas, sino un equivalente de la multa. La pena sigue siendo ésta y por ello la ley prevé que, satisfecha, quedará cumplida la condena.

INDEXACIÓN:

El importe de la pena de multa no puede actualizarse para compensar los efectos de la desvalorización de la moneda, si la ley vigente con anterioridad al hecho punible no prevé un mecanismo de actualización. Lo contrario resulta violatorio del principio de legalidad de los delitos y de las penas receptado por el artículo 18 de la Constitución Nacional.

La solución para los problemas que plantean los distintos períodos inflacionarios en los cuales se vio inmerso nuestro país, debe buscarse por el lado de la implantación del sistema de los días-multa, con una regulación previsora que contemple la posibilidad de ir adecuando el importe de cada día-multa a la situación del condenado, que puede cambiar a través del tiempo. De manera tal que no quede desactualizada la cifra por la inflación ni se transforme su cumplimiento en imposible por haber perdido su empleo, cesado su renta o por las contingencias económicas que frecuentemente aparecen en la vida de todo ser humano.

Pto. C:                 “De las penas inhabilitación”.

La inhabilitación consiste en la privación de derecho o en la suspensión de su ejercicio, a raíz de la comisión de un hecho antijurídico que la ley califica como delito.

Puede ser absoluta, en cuyo caso se observa el resabio del sentido infamante que tenía en épocas remotas; o especial, en que se impone como castigo por haber hecho abuso, ejercido mal o sin las necesarias aptitudes, los derechos vinculados con determinados empleos, cargos o actividades que requieren una destreza especial.

Es la última de las penas del catálogo que presenta nuestro código en su artículo 5, y quizás esa ubicación está demostrando, por sí, la escasa significación que se le asigna a este castigo. Quizás haya influido en ese sentido el hecho de que la fama personal ya no se tiene en el rango supremo que se le asignaba en el pasado; tal vez porque, por consideraciones que en su momento parecieron la expresión de progreso, se fue restringiendo el alcance de la privación de derechos. Y es así si pensamos que desde la muerte civil hasta las regulaciones modernas cada vez es menor el número de derechos que se le afectan al condenado.

Razones de Política Criminal tendrían que revertir la situación, pues si por un lado las opiniones preponderantes abogan por suprimir la prisión (allí hasta donde sea posible) reemplazándola por otro tipo de reacciones penales, una de las más adecuadas es ésta, que no segrega al ciudadano de la comunidad, pero le hace ver, a la misma sociedad y al condenado, que para ejercer los derechos que la vida civil garantiza, es preciso respetar las reglas que permiten la propia existencia de la civilidad.

Conspira contra el desarrollo adecuado de la pena de inhabilitación el hecho de que no se trata de una sanción espectacular, en efecto: la aplicación de la muerte causa conmoción a los espíritus sensibles, la prisión descalifica en la mayoría de los casos a quien lo sufre, respecto de la consideración de sus vecinos, mientras que la multa (si efectivamente produce una merma importante del patrimonio del infractor), llama la atención al prójimo. Pero la inhabilitación no.

A nadie le llama demasiado la atención que el juez haya dictado sentencia imponiendo inhabilitación, salvo casos muy especiales. Incluso es frecuente encontrarnos con condenados a inhabilitación especial que no alcanzan a internalizar la razón del castigo, y por supuesto, en lugar de resignarse a cumplirlo tratan de evadirlo por todos los medios a su alcance. Y aquí aparece otro inconveniente de la inhabilitación, que lo es la dificultad del control. Que es dificultad y no imposibilidad, por lo que, empleando los mecanismos adecuados y asignando los recursos necesarios, el control puede hacerse efectivo.

         INTERPRETACIÓN DEL ART. 19:

Se ha cuestionado la denominación o el calificativo, pues la inhabilitación no es absoluta, ya que no comprende todos los derechos del condenado. Aunque trae reminiscencias de las gravísimas penas que en la antigüedad producían una capitis diminutio tan grave que el afectado quedaba en la situación de un muerto civil.

Hay que recordar que, por las razones que da Vélez Sarsfield en la nota al artículo 103 del código que proyectó, la muerte civil no tendrá lugar en ningún caso, excluyéndose expresamente que se imponga como pena. De todas maneras, se trata de una sanción que acarrea indignidad si bien hoy hay resistencia a considerarla infamante. Pero lo cierto es que se impone por considerar al sujeto incapaz desde el punto de vista moral para ejercitar ciertos derechos.

Si la finalidad lógica de la inhabilitación no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesión al servicio de ulteriores actividades criminales, se impone que la sanción tome más en cuenta la conducta de futuro que la pretérita. De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, como los de carácter público.

A esto hay que observar que la pena de inhabilitación es un mal, traducido en la privación de derechos, sin perjuicio de que persiga una finalidad. También es cierto que la privación de derechos de cuyo ejercicio se ha hecho indigno el autor, es una motivación para su conducta futura.

En cuanto al alcance de las expresiones: "empleo o cargo público" utilizadas en los incisos primero y tercero, la interpretación queda vinculada a las prescripciones del Derecho Administrativo; sin olvidar que el Código Penal suministra la siguiente regla para la inteligencia del texto: "Por los términos 'funcionario público' y 'empleado público', usados en este código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular, o por nombramiento de autoridad competente".

En lo que respecta a las comisiones públicas son tales las que, sin tener las características de una relación de permanencia con la administración, implican el desempeño de una gestión pública determinada. Puede ser el caso de quien es nombrado asesor para una determinada actuación, como jurado de un concurso, como apoderado de un pleito internacional de la Nación, etc.

         El inciso 2º debe entenderse como la privación del derecho de votar en las elecciones que tienen por finalidad constituir los poderes del estado nacional, de los estados provinciales y de las municipalidades. Y además todos aquellos cuerpos para cuya integración las autoridades públicas convoquen a la ciudadanía. Abarca tanto la posibilidad de elegir como la de ser elegido, por lo que el inhabilitado no podrá presentarse como candidato. 

A través del proceso legislativo se han manifestado las dificultades de la redacción originaria del inciso 4º. Se argumentó que no podía privarse de la jubilación porque era un derecho adquirido a través de muchos años de aportes, lo que indirectamente pareció sopesar el legislador, pues en una etapa de ese proceso, luego de disponer la pérdida de esos beneficios, al final se los otorgaba nuevamente al ordenar que se sumasen al peculio del penado.

Según el criterio del Dr. Terragni, las confusiones se originan por no atender al origen del precepto: la jubilación, pensión o goce de montepío de los que habló por primera vez el Proyecto de 1891, no son la misma cosa que las jubilaciones y pensiones previstas en las leyes de la Seguridad Social. Se referían a premios y recompensas por servicios prestados a la comunidad. Eran beneficios graciables, no la conclusión de un ciclo de aportes afectados a determinadas Cajas. Por eso era perfectamente coherente que se quitasen aquellas prebendas que "importan una recompensa a los buenos funcionarios" (P. 1891).

El uso de las palabras "jubilaciones y pensiones" para identificar las prestaciones del régimen previsional, hizo que se extendiese la pérdida primero, y la suspensión después, a situaciones distintas a las que originaron el precepto. Que esto es exacto se demuestra recordando que en la época de elaboración del Proyecto de 1891 no había ningún régimen previsional en base a aportes de los afiliados, tal como actualmente conocemos.

Parece que lo correcto –según el profesor de la cátedra- sería volver al sentido originario de la norma. Es decir, a dejar sentado en la ley que se privará al condenado del disfrute de las jubilaciones y pensiones graciables, entendiendo por tales aquéllas que le han sido otorgadas en razón de servicios prestados en beneficio público. Así no podrá argumentarse que la ley es injusta al afectar un derecho adquirido en el curso de muchos años durante los cuales ha efectuado aportes.

Corresponde considerar asimismo criterios sobre cómo se computa la inhabilitación cuando se aplica conjuntamente con la de privación de libertad. Según una interpretación esta pena comenzaba a regir a partir de la extinción de la pena privativa de libertad. Analizando el Proyecto de 1906 Herrera insistía en que, durante el encierro, había una imposibilidad material o de hecho para ejercer las actividades limitadas por la inhabilitación. Pero otra opinión, que considero acertada, es que el término de la inhabilitación, perpetua o temporal, comienza a la medianoche del día en que la sentencia queda firme y, cuando es pena conjunta, corre paralelamente con el de la otra pena.

A más de esos argumentos, está la regla del artículo 24 sobre el cómputo de la prisión preventiva, pues si la pena de inhabilitación no rigiese durante el tiempo en que el condenado está privado de su libertad, no tendría sentido esa previsión.

Como resumen de lo anterior se puede señalar que la pena de inhabilitación absoluta, tal cual está estructurada en el Código, es la que menos problemas de interpretación ocasiona. Es justa porque priva de derechos, que hacen a la actividad plena de un ciudadano, como componente de una comunidad organizada. Es una pena que degrada a quien la sufre, en ese sentido específico. Lo único que ha venido a alterar en nuestro régimen legal, es la extensión dada al inciso 4º cuando se lo interpreta como comprendiendo los beneficios de la previsión social. Porque en la inteligencia de que la norma se refería a los premios al mérito público, el sistema se integraba perfectamente, ya que su pérdida sancionaba al incorrecto ciudadano.

INTERPRETACIÓN DEL ART. 20:

La vinculación de esta pena con la de inhabilitación absoluta es estrecha, como que son manifestaciones de una misma sanción. Esa relación se manifiesta con mayor notoriedad cuando la segunda parte del artículo se refiere a la inhabilitación especial para derechos políticos revelando los aspectos deshonrantes a que antes me he referido. En los demás, la inhabilitación especial destaca un mayor sentido asegurativo, pues implica una específica prevención en ciertos ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido.

Porque se refiere a conductas genéricas, hay una cierta indeterminación en los derechos afectados, lo que no ocurre con la inhabilitación general, en que están predeterminados los derechos que quedarán afectados con su imposición. Por ese sentido de prevención especial que esta pena tiene, dirigida a limitar las actividades del sujeto en el ámbito en que ha delinquido, puede adquirir formas sumamente variadas, no determinadas de antemano por la ley, sino de una manera muy general.

A grandes rasgos puede decirse que con la inhabilitación especial se castiga una acción que constituye una violación de los deberes de conducta que impone un empleo, cargo, profesión o derecho, con las características que luego veremos. La selección de los derechos de que priva queda en mayor medida, que en el caso de la inhabilitación absoluta, en manos del tribunal; ello es así debido al grado de relativa imprecisión a que antes referido.

Los alcances de la pena están definidos en el artículo en análisis: produce la privación del empleo, cargo, profesión o derecho, con lo que el condenado es despojado de la posibilidad de seguir ejerciendo la actividad de que se tratare. No hay duda que la pena, genéricamente considerada, es un mal, retributiva del daño social causado, sin perjuicio que también tenga como finalidad obtener la resocialización del delincuente.

Asimismo procura, por mecanismos indirectos, proteger a la comunidad del accionar de individuos peligrosos, lo que también, y en otros supuestos, buscan conseguir las medidas de seguridad. En el caso de la inhabilitación, al individuo condenado se le quita la posibilidad de ejercer, durante la condena, las actividades que estaba realizando en el momento de cometerse el hecho ilícito.

Hay una prohibición de futuro, porque no sólo priva del empleo, etc., sino que incapacita para obtener otro del mismo género durante la condena. Sin embargo la interpretación debe ser restrictiva, como toda otra que se refiera a la privación de derechos, pues cuando la ley se refiere al "mismo género", no está buscando otra cosa que impedir actividades similares, pero no alcanza a las parecidas, mientras que el ejercicio de éstas últimas no signifique una burla al sentido natural de la imposición de la pena. Aquí se debe poner en juego la prudencia en la emisión de la norma individual, pues si ésta prohibe más allá de lo razonable, se corre el riesgo de transformar la inhabilitación especial en una pena paralizante de la actividad del sancionado.

Al revés, si se le deja hacer sin límites rigurosos, la pena caerá en el vacío, pues salvo casos muy especiales, la imaginación aplicada permitirá suplir con ventaja la actividad impedida. Trasladando estas nociones a un terreno más explícito tenemos: que es posible inhabilitar para conducir vehículos si el delito se ha cometido usando alguno, pero no contemplaría la necesidad de la limitación, la prohibición de conducir cualquier vehículo, pues la variedad de éstos y las distintas habilidades que se requiere para guiarlos, hace que la diferencia con los automotores resulte grande como para pensar en una restricción genérica.

Cuando la ley se refiere a: "empleo o cargo", está aludiendo a la relación de derecho público. No puede ser de otra manera, pues si bien hay empleos en el ámbito de la actividad privada, la ley no puede prohibir trabajar en relación de dependencia, ya que lo contrario sería inconstitucional. Además, si de lo que se priva al penado es de ejercer determinada manera de trabajar, ello estará comprendido en el género "profesión", que a continuación menciona el mismo precepto.

Idénticas reflexiones corresponden a la aceptación de la palabra "cargo", que no puede ser otra que la comisión de una de las facetas del desenvolvimiento del Estado. Rodríguez Palma recuerda la disposición del artículo 77 del Código Penal y el alcance que se le ha asignado a su párrafo cuarto, resultando evidente que en el precepto que estamos considerando, tanto la inhabilitación puede recaer en la relación de derecho público de un empleado, como en la de aquel que ejercita un cargo y que es, por ello, funcionario.

Mayores complicaciones trae el empleo de la palabra "profesión", pues es difícil captar sus reales alcances, que son cambiantes en las distintas comunidades, y aún en diferentes épocas por las que atraviesa una misma comunidad. No es solamente la práctica de alguna actividad, sino que el individuo debe poner en ella la esperanza de la satisfacción de sus necesidades materiales o espirituales. Por eso no está siempre vinculada a la necesidad de ganar el sustento, aunque habitualmente sea así, pues puede ocurrir que un maestro ejerza su profesión cobrando por ello, como que lo haga gratuitamente, con espíritu filantrópico. Es claro que tanto se podrá inhabilitar a uno como al otro, ya que la diferencia señalada no hace a la evidencia de que ambos son profesionales de la docencia.

Por ello no es necesario que la profesión esté reglamentada, pero sí que haya llegado a un grado de preparación, continuidad y aceptación social tal que sea considerada realmente una profesión. En ese sentido la interpretación no puede ser sino progresiva, pues continuamente se advierte que simples actividades que comenzaron siendo discontinuas, espontáneas, producto de pura ficción, se convirtieron con el tiempo en actuaciones profesionales.

A juicio del Dr. Terragni,  la nota que separa la actividad puramente vocacional de la que constituye una profesión, es la captación por parte de la sociedad de que es posible utilizar los servicios de quien así actúa, confiando en que su habilidad para desempeñarse es superior en su área, a la del hombre común.

Que no es requisito el reglamento y la habilitación se deduce también de la circunstancia de usar luego la ley la palabra "derecho". Y aquí no puede haber una determinación previa al acordamiento de una facultad determinada, aunque nada impide (y por el contrario, será el caso de más fácil solución) que se trate de una atribución específica, como en el supuesto de una concesión administrativa.

Una cuestión diferente se plantea cuando nos interrogamos acerca de si es posible que la inhabilitación se refiera a una actividad que el sujeto no estaba ejercitando en el momento del hecho. Vale decir, que la pena sea simplemente impeditiva. La ley no aclara específicamente el punto, pero hay una exigencia implícita que hace que la pena se refiera a la esfera de actividad lícita de cuyo ejercicio el delito provenga lo que se deduce de las figuras de la Parte Especial. De manera que si no hubo ejercicio de la actividad que luego se le prohibe, queda desvinculada la infracción de la finalidad de la pena. Es el juez quien debe determinar, dentro de las posibilidades que la ley le acuerda, si se realizará ese fin de la norma imponiendo tal clase de pena.

Si bien el artículo 20 no se refiere al "arte", como el artículo 207 dispone que si el condenado por un delito contra la salud pública fuere funcionario o ejerciere alguna profesión o arte, sufrirá inhabilitación especial, la doctrina ha dicho que aparentemente esta norma menciona oficios que por su naturaleza es difícil concederles el carácter de profesión. Con lo cual, el legislador ha querido abarcar prácticas que no tienen las notas de permanencia y consideración social a que antes se ha aludido; pero que significan la aplicación de conocimientos que no poseen todos los miembros de la comunidad.

En cuanto a la duración de la pena, y concretamente cuando comienza a tener vigencia en el caso de que se haya impuesto conjuntamente con una privativa de libertad, son aplicables los conceptos utilizados en tratamiento de la inhabilitación absoluta. En mi criterio no hay razón para apartarse de la regla general, de que las penas empiezan a ejecutarse desde la condena, aunque existen opiniones contrarias.

La sentencia condenatoria debe expresar concretamente cuál es el contenido de la inhabilitación que se impone, o sea qué derechos del imputado se verán afectados por la pena. Si no se precisan los alcances de la inhabilitación, la sentencia no puede aplicarse, y es nula. A un fallo con este defecto aplicó su crítica Toberto C. Dufrechou en un artículo titulado "Imposición de una pena imprecisa", que se publicó en "L.L.", 1975/A/246.

A la luz de la formulación del artículo 20, la pena de inhabilitación debe tener ambos alcances, el privativo y el impeditivo, y no puede darse exclusivamente éste último, en general. Como consecuencia: la actividad, aunque incorrectamente ejercida en el caso concreto, tiene que haber sido intrínsecamente lícita, pues no podría el juez imponer inhabilitación para realizar una actividad que la ley no habilita al sujeto para realizarla. Menos si la actividad está prohibida para todos. Pero dependerá de cada caso y por eso no es posible dar una solución a priori.

Cuando la pena se refiere a derechos políticos, la sentencia tiene que establecer sobre cuáles recae. La inhabilitación especial no afecta la función electoral, o la eligibilidad en block, sino en relación a cada orden electoral o de gobierno.

La inhabilitación especial debería significar la prohibición de ejercer durante la condena el empleo, cargo o profesión "en cuyo ejercicio se cometió el hecho punible", según lo decía expresamente y con acierto el Proyecto de 1891. Así tendría que consignarse asimismo en los preceptos de la Parte Especial que conminan acciones ilícitas con esa pena. Esto sería lo verdaderamente coherente con el fin de la pena de inhabilitación especial, pues ella tiene que implicar la prevención en los ámbitos de conducta vinculados con el delito cometido. La selección de los derechos de que se priva al condenado debe quedar, como ahora, en manos del tribunal, pero teniendo presente la limitación antedicha.

INTERPRETACIÓN DEL ART. 20 BIS:

El artículo 20 bis dice: "Podrá imponerse inhabilitación especial de seis meses a diez años, aunque esa pena no esté expresamente prevista, cuando el delito importe:

1º) Incompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo público.

2º) Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopción, tutela o curatela.

3º) Incompetencia o abuso en el desempeño de una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público".

La norma aparece proyectada por primera vez por Peco, el articulo 53 de su trabajo decía: "Cuando el delito se cometiere abusivamente en el ejercicio de una profesión, un oficio, un arte, una industria o un comercio, el juez impondrá una inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y si temiere nuevos abusos podrá prolongarla de seis meses a cinco años más". Citaba como fuentes al Código de Italia (art. 31) y al de Suiza (art. 54).

El Anteproyecto Soler disponía, por su parte, que el juez debía imponer inhabilitación especial cuando el hecho cometido importara violación o menosprecio de los derechos y deberes correspondientes, o incompetencia o abuso de las profesiones o actividades cuyo ejercicio dependiera de una autorización, licencia o habilitación del poder público (art. 65). Soler lo explicaba así: "En vez de sancionar en cada caso de modo expreso la inhabilitación, el sistema adoptado responde a la naturaleza accesoria de esta sanción; se aplica sobre la base de la existencia de cualquier infracción, siempre que el delito se vincule con una esfera de derechos o deberes de los que son materia de inhabilitación o con el ejercicio de una profesión o actividad reglamentadas y el hecho muestre menosprecio, incompetencia o abuso”.

"Establecido que la suspención del cumplimiento de la pena de prisión se refiere solamente a ésta, y que tiene por fin específico el de evitar, cuando ello sea conveniente, el ingreso a un establecimiento penal, resulta claro que no hay tal suspensión de la inhabilitación. Si el hecho presenta los caracteres que hacen aplicable la pena accesoria, esta debe ser impuesta en todo caso”.

"La inhabilitación asume diferentes matices, según el caso, pues va de un carácter claramente penal, como será, por ejemplo, la pérdida de la capacidad de ser elegido, hasta formas en las que el predominio de fines de seguridad es manifiesto, como ocurre en el caso de la inhabilitación para conducir vehículos automotores. Esta última circunstancia, sin embargo, no es motivo suficiente para desconocer su carácter penal, ya que en toda pena coexisten o concurren motivos de prevención y de seguridad generales. Esto ocurre aún en la ejecución de las penas privativas de libertad: no se encierra a un condenado para hacerlo sufrir, sino para seguridad (C.N. 18)".

La ley 17.567 introdujo el artículo 20 bis sin que se le haya dado al ser sancionada una fundamentación especial. La norma perdió su eficacia con la sanción de la ley 20.509 y la recobró con la ley 21.338, manteniéndose en la ley 23.077 e integrando, por supuesto, el texto ordenado de la ley 11.179 según el decreto 3.992 del 21 de diciembre de 1984.

Con esta disposición, así como con la que prevé la multa sin sujeción a lo dispuesto en la Parte Especial (art. 21 bis.), el Código recepta un sistema de penas genéricas. Es decir, aplicables aunque no estén previstas en las disposiciones referidas a los hechos que se juzgan punibles. Se trata de sanciones que complementan las expresamente legisladas en cada artículo.

Pero su imposición no es obligatoria, ya que depende de que se conjuguen los requisitos previstos en el texto, en el caso el del artículo 20 bis. Su carácter de pena complementaria, no de necesaria imposición, hace que no pueda asumir el papel de pena principal. Se trata de una sanción que se agrega cuando los requisitos de la norma concurren, y las penas previstas en las figuras de la Parte Especial, no contemplan esas circunstancias agravantes de la ilicitud. En caso contrario, se violaría el principio "non bis in idem".

Pero a esto hay que agregarle una precisión fundamental: si la figura tiene insito el abuso, por ejemplo, y la pena conminada responde a ese contenido de antijuricidad, pero no comprende la inhabilitación, puede aplicarse la complementaria. Para casos como éste ha sido creada la institución, y no se castiga por ello dos veces, sino que se agrava la penalidad agregando otra sanción; en ese supuesto, perfectamente adecuada. Tampoco se daría una duplicación de la misma pena, en los supuestos de delitos culposos que no la tuvieren originalmente consignada.

La norma se introdujo para remediar una deficiencia del Código, pues muchas figuras, tanto dolosas como culposas, no tenían prevista la pena de inhabilitación.

La incompetencia que menciona el artículo 20 es la falta de habilidad, de capacidad; supone torpeza e ineptitud. No se trata acá de la separación funcional de atribuciones, sino de la actitud de un individuo que, en el desempeño de un empleo, cargo público, profesión o actividad, no se muestra con la destreza exigible a tales personas. Esa conceptualización muestra su vínculo con los hechos culposos, pero nada impide que se revele en una conducta dolosa. En ambos supuestos la inhabilitación de que trata el artículo se debe imponer.

En cuanto al abuso, tiene una caracterización tal de exceso que se presume típica del accionar doloso, sobre todo porque la extralimitación en el ejercicio de las actividades que mencionan los tres incisos tiene que ser consciente. Pero de todas maneras este abuso no tiene una relación directa con el resultado, pues abusando de las posibilidades que supone el ejercicio de una profesión, también se puede incurrir en un hecho culposo.

La forma en que está regulada la inhabilitación especial complementaria hace que pueda imponerse en otro orden de derechos, distintos de los previstos en la Parte Especial, cuando la inhabilitación está incluida en el catálogo de penas. Y lo mismo puede concurrir con la inhabilitación absoluta, cuando el orden de los derechos afectados es distinto. En efecto: nada impide que la inhabilitación comprenda, en la concreta modalidad en que el delito se da, más de un orden de derechos.

REHABILITACIÓN:

El artículo 20 ter dice: "El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del plazo de aquélla o durante diez años cuando la pena fuera perpetua, y ha reparado los daños en la medida de lo posible.

"El condenado a inhabilitación especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de aquélla, o cinco años cuando la pena fuera perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y además ha reparado los daños en la medida de lo posible.

"Cuando la inhabilitación importó la pérdida de un cargo público o de una tutela o curatela, la rehabilitación no comportará la reposición en los mismo cargos.

"Para todos sus efectos, en los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, internado o privado de su libertad".

Bajo el título: "La rehabilitación. Reintegración en el ejercicio de una función pública o de una profesión, un oficio, un arte, una industria o un comercio", el artículo 109 del Proyecto Peco decía: "La inhabilitación para el ejercicio de la función pública, o de una profesión, un oficio, un arte, una industria o un comercio, podrá cesar a solicitud del condenado cuando hubiere observado una conducta que haga presumir su reforma.

"Además, es menester que hayan transcurrido tres años del cumplimiento de la sanción principal o de la extinción de la potestad para aplicar la condena". Citaba como fuentes los códigos de Suiza (arts. 77 y 79), Colombia (art. 1113), México (art. 99) y Estado de Chihuahua (art. 109).

El artículo fue introducido por la ley 17.567, perdió eficacia con la ley 20.509 y la recobró con la ley 21.338, manteniéndolo la ley 23.077.

La rehabilitación había sido incluida por Soler en su Anteproyecto de 1960, con un texto parecido al vigente. La diferencia está en que en el último se agrega el plazo de diez años cuando la inhabilitación absoluta fuese perpetua. En el primero el párrafo final decía: "Tampoco importa recuperar la jubilación, la pensión o el retiro perdidos". Invocaba Soler como fuentes los códigos italiano, suizo, peruano y brasileño, y decía: "Era necesario establecer un sistema de rehabilitación, pues en el Código todo queda librado al puro vencimiento de términos en algunos casos bastante rígidos".

El Proyecto de 1979 regulaba de esta forma la rehabilitación: art. 75: "El condenado a inhabilitación absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos e incapacidades de que fue privado, si se comportó correctamente durante la mitad del plazo adicional de aquélla, y reparó los daños en la medida de lo posible".

"El condenado a inhabilitaciones especiales puede ser rehabilitado:

1º. Si han transcurrido dos tercios del plazo de ellas;

2º. Si se ha comportado correctamente;

3º. Si ha remediado su incompetencia o no sea de temer que incurra en nuevos abusos;

4º. Si ha reparado los daños en la medida de lo posible".

El artículo se refería al cómputo y a los efectos: "A los fines del cómputo de las penas de inhabilitación y de la rehabilitación no se tomará en cuenta el tiempo en que el inhabilitado haya estado prófugo, detenido, internado, o cumpliendo pena privativa de libertad, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 49 y 51.

"Cuando la inhabilitación impuso la pérdida de una función o cargo determinados la rehabilitación no comporta la reposición en ellos".

Como se observa, este último artículo resolvía la cuestión referida al cómputo de la inhabilitación durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad, tema controvertido en lo que respecta al texto actual del código, y sobre el que he dado una opinión contraria a la posición sustentada en este proyecto.

Al fundamentar la introducción del instituto de la rehabilitación decía Peco que es un acto de justicia y un instrumento de la defensa social, a un tiempo. No se propone borrar todos los efectos del pasado, ni todas las consecuencias para el porvenir, puesto que la condena es un hecho imborrable, y puede tener importancia como circunstancia de mayor peligrosidad o para establecer la reincidencia o la habitualidad.

La rehabilitación del proyecto no es ni la restitutio in integrum del derecho romano, acto de gracia que reintegraba hasta las dignidades y funciones perdidas, ni las letres de rehabilitation del viejo derecho francés, acto de clemencia dirigido a cancelar la nota de infamia o la muerte civil, sino un acto de justicia para mover el arrepentimiento y facilitar la redención moral. "En vez de la rehabilitación legal obligatoria dependiente del simple transcurso del tiempo y de la falta de reincidencia, consagramos el sistema de la rehabilitación judicial facultativa, sujeta a la observancia de la buena conducta. No se otorga por la influencia mística del tiempo y por la falta de reincidencia que no libran de la astucia ni de la hipocresía, sino por su buena conducta, y sobre todo, por su actitud para el trabajo, lo que pone de relieve su redención moral" (Exposición de Motivos, p. 202).

Con la incorporación a la ley del instituto de la rehabilitación se ha llenado un vacío y corregido una deficiencia, en lo que está de acuerdo toda la doctrina. El tratamiento penal era excesivamente riguroso, sobre todo si se lo comparaba con las penas privativas de libertad, aun con las perpetuas, en las que es posible un cumplimiento parcial por aplicación de las reglas de la libertad condicional. Se trataba de rígidas disminuciones de los poderes de una persona, sin posibilidad de cesación.

En cuanto a las condiciones a que se sujeta, el comportamiento correcto de que habla la ley se ha entendido en un sentido amplio, pues no se trata sólo de la falta de comisión de nuevos delitos, sino también de actos de inconducta que hagan inconveniente la concesión del beneficio. Se lo vincula a las disposiciones del artículo 13 C.P. y a la conducta recta en el ámbito familiar y social, de manera que se traduzca su redención moral, como dice Peco, aunque esta exigencia se revela excesiva si se piensa en que es imposible de conseguir, a veces, y de probar, siempre.

En lo que respecta a la reparación de los daños, como el precepto agrega: "en la medida de lo posible", está contemplando tanto el caso en que no ha sido reclamada, como aquél en que el patrimonio y los ingresos del condenado no fueron suficientes para satisfacerlos. Por lo que la regla debe ser interpretada racionalmente; esto es, como posibilidad relativa, adecuada a la situación económica del condenado y a las responsabilidades de toda índole que tenga, además de la obligación de indemnizar.

Para conceder la rehabilitación el condenado a inhabilitación especial debe haber remediado su incompetencia. Este requisito es interesante pues justamente llena los objetivos de la pena, pues demuestra que el condenado ha asimilado la necesidad de su reinserción dentro de las pautas del comportamiento social deseable. En algunas profesiones u oficios no es difícil la prueba de esa preocupación en procura de corregir los vicios que llevaron al delito. En otros supuestos tal comprobación resulta totalmente imposible, cuando falta una forma institucionalizada de acceder al ejercicio de la actividad de la que derivó el resultado típico. Por eso se ha dicho que no debería excluirse la posibilidad de exigir un título, certificado, licencia o habilitación, que revelen que el interesado ha logrado intensificar sus conocimientos y aptitudes. El tribunal puede disponer que se realicen los exámenes que fuesen conducentes para la finalidad perseguida.

Por último es necesario que no sea de temer que el condenado incurra en nuevos abusos. Pese a la forma en que está redactada la ley, la apreciación no puede ser simplemente subjetiva y discrecional por parte del magistrado. Debe guiarse por las pautas que demuestren la corrección de la conducta y el remedio de la incompetencia, pues darán cuenta si ha desaparecido o no la posibilidad concreta de que el sujeto incurra en nuevos abusos.

Demás está decir que el artículo comienza anunciando que el condenado puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado. Se trata de un derecho a conseguir la rehabilitación cuando los requisitos se ha reunido; no de una simple potestad de pedir y conceder o no. Es un derecho a obtener la restitución cuando los supuestos legales concurren.

Esquema de la ejecución de las penas privativas de la libertad

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