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Determinación de la pena

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:  

• Pto. 1: Individualización de la pena. Concepto. (págs. 2/3)

• Pto. 2:            Sistemas de determinación de la pena: penas fijas, individualización legal, individualización judicial, individualización administrativa. (págs. 3/6)

• Pto. 3:            Criterios de determinación de la pena: culpabilidad, preventivo general, preventivo especial, integración de los criterios, merecimiento y necesidad de la pena. (pág. 6/10)

• Pto. 4: Las distintas etapas o fases de individualización de la pena. Concepto y detalle. (págs.10/11)

• Pto. 5: Individualización legal. (págs.11/12)

a)      Sistema del Código Penal.

b)      La reincidencia. Concepto. Régimen. La multirreincidencia.

• Pto. 6:            Individualización judicial. (págs.12/14)

a)      Pautas aplicables a las penas divisibles. Los artículos 40 y 41 del Código penal. Función de la peligrosidad.

b)      La condena de ejecución condicional:

-       Concepto y finalidad.

-       Fundamento, requisitos, condiciones, revocación.

-       Situacuión legal del condenado condicionalmente.

• Pto. 7: Individualización ejecutiva. (pág. 14)

-          Etapas.

·         LECTURAL COMPLEMENTARIA: “El Arrepentido” de Dr. Marco A. Terragni (págs. 15/23)

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa Libro                   Ubicación

     1 y 7           2                    T.I-P.Tercera-(Cap.XXXIX)

CREUS, Carlos,       Cap. V, pto. III. “Derecho Penal-        

Parte General",          

Astrea,Bs.As.,1994.

Pto. 1:                  “Individualización de la pena”.

Por HEMILCE M. FISSORE

CONCEPTO:

La individualización (o determinación) de la pena es el acto mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible[1].

Para ello, y por estar así previsto por nuestra ley penal, el juzgador está obligado a tomar conocimiento directo – a más de la información relativa a la causa y de las pruebas del juicio- del delincuente que está juzgando. Tal cual reza el Art. 41 C.P. en su última parte: “… El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.”

Por su parte, el Código Penal Alemán en Art. 46 prevé expresamente que: la culpabilidad del autor es el fundamento de la individualización de la pena. Con lo cual, la pena no es otra cosa que la cuantificación de la culpabilidad.

Este concepto puede ser abordado desde diferentes perspectivas:

a)     un criterio restringido: limitado a la determinación del quantum de la pena, es decir, a la elección de su clase y monto; o bien

b)    un criterio amplio: que comprende en el problema de determinación de la pena las formas de cumplimiento, es decir, el modo de ejecución de la pena impuesta (ej.: suspensión de la ejecución, cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas circunstancias, la imposición de deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la multa, etc.[2]).

Pto. 2:                  “Sistemas de Determinación de la Pena”

         Si entendemos, tal cual es el criterio de Creus, a la individualización de la pena como: el procedimiento por medio del cual la pena abstractamente determinada por la ley, se adecua al delito cometido por el concreto autor[3]; es posible advertir en dicho proceso diferentes etapas, a saber:

1)     LEGAL: Cuando el legislador señala la pena o medida conforme al delito, de un modo general y abstracto. Aquí se toma en cuenta las especificaciones del tipo y las pautas de la Parte General del Código Penal.[4]

2)     JUDICIAL: Cuando la determinación de la pena la realiza el juez en su sentencia. Se delega así en el juez el grado de precisión que el legislador no pudo darle, pues depende de las circunstancias concretas de cada individuo y su caso.

3)     EJECUTIVA: (o Administrativa) Cuando la pena se va adecuando a la persona del condenado mediante la ejecución de la misma, en procura de su fin preventivo especial. Comprende así a todas aquellas medidas relativas al tratamiento penitenciario.

Cada Estado, según su política criminal y sistema penal que adopte, podrá arribar a la pena del condenado por diversos sistemas, pero existe algo común y relevante a todos, y es que: primero estará la tarea del legislador, luego la etapa de la investigación y sentencia definitiva, y finalmente la ejecución de la pena impuesta[5].

La historia de la determinación de la pena se ha debatido siempre entre dos valores: el de la seguridad jurídica (que conduciría a penas absolutamente predeterminadas), y la idea de justicia (sólo es justa aquella pena que se adecua a las particularidades del caso concreto)[6].

Nuestro país al respecto sigue un “Sistema Flexible”, dúctil, en cuanto la pena para cada delito no está conminada de una forma fija, sino que el legislador dispuso dejar a cargo del juzgador la tarea de optar por el monto, cantidad y especie, cuando así está previsto.

La ley determina la pena, pero es el juez quien la individualiza. Debiendo cumplir éste último con determinadas exigencias constitucionales y legales, y aplicando: criterios, evaluación de circunstancias de hecho, y cierto margen de discrecionalidad.

No obstante, reconocer que la pena debe ser “individualizada”, y que es el juez quien valora las particularidades del autor y de su hecho, no significa que él es el señor absoluto sobre la decisión por ser el único capaz de conocer lo específico del caso a reflejarse en la gravedad de la sanción.[7]

El fundamento del sistema flexible adoptado por nuestro Código, radica en la observancia de principios fundamentales como los de: legalidad, igualdad ante la ley, abstracción de la norma y proporcionalidad de la pena. Y por otra parte, la flexibilidad contribuye también a que la norma no pierda vigencia ni aplicabilidad en el tiempo.

Pero además del sistema seguido por la legislación penal argentina, encontramos en el derecho comparado otros sistemas de determinación de la pena con sus particulares características[8]:

I.- Sistema de Indeterminación Legal Absoluta: (nula determinación)

El juez NO INDIVIDUALIZA la pena. No hay una pena dispuesta por el legislador, ni por el juez. La misma ley permite dictar una sentencia condenatoria con una pena indeterminada, al menos en esta etapa del enjuiciamiento. La determinación se producirá luego en la etapa de la ejecución penitenciaria (autoridad de aplicación).

Este sistema es el propuesto por la corriente doctrinaria del Positivismo Criminológico, en clara contradicción con el principio fundamental de legalidad.

II.- Sistema de Determinación Legal Absoluta: (total determinación)

Es la antítesis del método anterior, es el legislador quien establece y determina la pena, y ella es fija para cada uno de los delitos. Si bien de este modo se respeta el principio de legalidad, se desatienden en cambio aquí los principios de igualdad y abstracción.

III.- Sistema de Indeterminación Judicial Relativa: (parcial determinación)

El juez se limita a indicar en su sentencia condenatoria un mínimo y un máximo de pena a cumplir, pero sin ningún tipo de cuantificación concreta. El monto final de la pena se fijará en la etapa de ejecución de la sentencia, a cargo de la administración carcelaria.

Es el sistema adoptado por el derecho anglosajón.

En conclusión, el “sistema flexible”[9] de determinación de la pena adoptado por nuestro C.P., resulta la solución metodológica más acorde a los principios de legalidad, igualdad y abstracción.

Pto. 3:                  “Criterios de Determinación de la Pena”

Se trata aquí de analizar la influencia en la individualización de la pena de sus distintos fines. Esto es: culpabilidad (retribución), prevención general, o prevención especial. Para así poder establecer cuáles son los hechos relevantes en el caso concreto y, en consecuencia, cómo deberán ser valorados.

Surge entonces una vez más[10] la cuestión del: ¿para qué penar? La cual, aún hoy sigue siendo el gran quid de debate de filósofos y juristas.

Si bien los autores coinciden en tomar como punto de partida para la determinación de la pena al ILÍCITO CULPABLE, en cuanto presupuesto legitimante (principio de culpabilidad); su sola presencia resulta insuficiente para resolver la necesidad de penar.

“El principio nulla poena sine culpa no puede ser invertido, y transformado en un imperativo: nulla culpa sine poena”[11]. Debiéndose así conciliar los distintos fines de la pena, en procura de arribar a un resultado práctico armónico como consecuencia de la aplicación de las diversas teorías existentes al respecto.

Bajo tales criterios, surgen las denominadas: “teorías eclécticas de la unión” predominantes en la actualidad. Las cuales se manifestaron en la doctrina alemana a través de las siguientes construcciones: “Teoría del ámbito de juego” (Spielraumtheorie), “Teoría de la pena puntual” (Punktstrafe), y “Teoría del valor relativo” (Stellenwerttheorie). Todas ellas se basan en la culpabilidad como fundamento de la penas, y se diferencia entre sí por el modo en que ese primer resultado puede modificarse por razones de prevención especial y general (positiva y negativa)[12].

En nuestra legislación penal el Art. 40 prevé: “En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares de cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente”.

Prosiguiendo el Art. 41 de este modo: “A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1) La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados;

2) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso”.

         El artículo 41 del C.P. tiene una estructura similar al parágrafo 46 del Código Penal Alemán, en cuanto en ambas normas se enuncian factores a ser tenidos en cuenta por el juez al fijar la pena, pero sin predeterminar si ellos agravan o atenúan, o cuánto valor ha de asignársele. Y si bien nuestra ley no contiene la afirmación explícita del ilícito culpable como base de la pena, esto ha sido entendido tradicionalmente así por la doctrina. Ello deriva, por otra parte, de la estructura general de los tipos penales. La existencia de escalas orientadas a la gravedad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad, permiten partir de la base de que también en el sistema argentino la culpabilidad es el fundamento de la pena.[13]

LA PENA EN EL DERECHO PENAL DEMOCRÁTICO[14]:

La pena en el Derecho Penal democrático tiene que asegurar la protección real y concreta de todos los miembros de la sociedad, de allí que debe direccionarse a la prevención de delitos, como comportamientos dañosos para sus bienes jurídicos. Además un ordenamiento de tal índole debe desarrollarse, en lo que hace a la determinación de las penas, con estricta sujeción a los límites del principio de legalidad, tanto en sentido formal (sólo pueden establecer penas  disposiciones con rango de ley, previas al hecho enjuiciado) como material (exigiéndose la determinación de las proporciones jurídico-penales).

Como también, un Derecho penal democrático debe elaborar concepciones relativas a la determinación de la pena, que no sólo sirvan a la mayoría, sino también respeten y atiendan a toda minoría y a cualquier ciudadano, en la medida que ello sea compatible con la paz social.

Desde este punto de vista, la pena no sólo debe defender de los delincuentes a la mayoría, sino que también debe respetar la dignidad del infractor, ofreciéndole alternativas a su comportamiento criminal.

Finalmente, deben suprimirse todos aquellos obstáculos que se presenten a la reinserción social, como lo son, por ejemplo, los antecedentes penales. El efecto negativo de éstos no sólo es advertible desde la óptica del sentido común social, sino jurídicamente son rechazados por disposiciones que prohíben la discriminación, como por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, que es norma vigente en nuestro país.

Concluyendo, en el Estado democrático el Derecho Penal atribuye a la pena la función de prevención de delitos, que se diferencia de la del Estado autoritario en que en el democrático la prevención se dirige a la protección de todos los ciudadanos, y se sujeta a una serie de límites como los expuestos, descartándose una concepción de la pena que funde su ejercicio en la retribución por el mal cometido.

En un Estado democrático el ejercicio del poder de Estado, y en consecuencia del poder penal, como especie del mismo, sólo pueden concebirse como exigencia de una política social al servicio de los ciudadanos. El Derecho Penal sólo debe intervenir cuando sea absolutamente necesario a los ciudadanos (derecho de última ratio). Ello justamente permite fundar político-constitucionalmente la función de prevención de la pena.

Cuanto más se avance hacia una concepción personal del injusto, mayor será la posibilidad de graduar con precisión, conforme a la modalidad y desarrollo de la acción de que se trate en cada caso, el monto máximo de la pena en razón de la culpabilidad por la realización del hecho.

Por el contrario, cuanto más objetiva sea la concepción del ilícito que se sostenga, menor será la graduación que pueda verificarse y, por tanto, reflejarse en el monto límite de la pena conforme a la culpabilidad.

Ello es así porque una concepción objetiva del ilícito nunca permitirá diferenciar las características y modalidades que una acción puede presentar en cada caso. Con lo cual, por otra parte, cabría plantearse la posible violación que tal concepción produce al principio de igualdad, al determinar una interpretación de la ley a través de la cual son tratadas como iguales situaciones que no lo son.

En definitiva, quizás se trate de que el sistema penal no sólo ha fallado respecto a los fines considerados manifiestos, sino que hoy en las sociedades avanzadas, en la misma medida es problemático individualizar con seguridad cuáles son en realidad los fines latentes; en suma las funciones materiales y no ideológicas del sistema de la justicia penal.

Porque me parece duro caso hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres. Cuanto más, señores guardas -añadió Don Quijote-, que estos pobres no han cometido nada contra vosotros. Allá se lo haya cada uno con su pecado; Dios hay en el cielo, que no se descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno, y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres (Miguel de Cervantes Saavedra).

Pto. 4:                  “Las distintas etapas o fases de individualización de la pena”.

Como ya nos refiriéramos previamente, existen tres momentos distintos en el proceso de determinación de la pena: Legislativo, Judicial y Administrativo. Recordemos brevemente cada uno de ellos, para luego analizarlos en detalle en los puntos subsiguientes del programa:

1º.- La determinación a nivel Legislativo: es la que practica el legislador al crear una ley formal, donde establece una determinada pena a una conducta específica.

2º.- La determinación a nivel Judicial: es la realizada por el juez que impone la pena correspondiente a cada caso, entre el mínimo y el máximo establecido por el legislador, como así también dispone las multas en consideración a otras pautas.

3º.- La determinación a nivel Administrativo: se produce al ejecutar la condena, la que puede variar en su monto o duración.

Pto. 5:                  “Individualización Legal”.

Para disponer la pena, el legislador tiene en cuenta la importancia del bien jurídico vulnerado y la magnitud del ataque realizado.

Criterio para establecer el monto:

q       El mínimo es aquel que sirve a los fines de la prevención general (mínimo bajo). Pero las penas enormemente elevadas no tienen efectos disuasorios.

q       El máximo de la pena es aquel donde más allá del cual no se justifica a la venganza. El máximo no debe ser superior al que la sociedad tolera para el comportamiento delictivo.

Principios Constitucionales y Tratados Internacionales:

El legislador al establecer el monto de la pena, no puede vulnerar principios directrices contenidos en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales a los cuales se ha subscripto (Ej.: la C.N. prohíbe la pena de muerte por razones políticas -Art. 18-, asimismo  la Convención Americana sobre Derecho Humanos -Pacto de San José de Costa Rica -Art. 4-).

         De los cuales podemos enumerar los siguientes:

a) Principio de Humanidad de la Pena: La pena no puede conllevar malos tratos ni indignidad para la persona.

b) Principio de Proporcionalidad de la Pena: El monto y clase de pena se impone en función de la distinta gravedad del hecho.

c) Principio de Culpabilidad: Se impone pena ante un hecho dañoso cuando se puede adjudicar subjetivamente.

d) Principio de Legalidad Estricta: La pena debe estar determinada en forma cierta y exacta por la ley. (reflejado en los Art. 20° bis y 22° bis del Código Penal).

e) Principio de Personalidad de la pena: La pena no puede trascender la personalidad del delincuente.

Pto. 6:                  “Individualización Judicial”.

Es la determinación que realiza el juez en forma simultánea al pronunciamiento de la culpa del autor de un ilícito. Esta metodología es de realización mayoritaria, encontrando disidencia en Estados Unidos, donde se realiza en forma separada, estableciendo primero la culpabilidad y luego la pena.

Para la determinación judicial de la pena se deben considerar tres situaciones diferentes, a saber:

1.     La regularidad de la pena combinada en abstracto con el delito. Es decir, si la pena se adecua a las pautas constitucionales.

2.     Pautas subjetivas, objetivas y mixtas en base a las cuales el juez va a fijar el monto y clase de pena a imponer.

3.     Factores procesales que debe considerar para la imposición de la pena.

En este momento del camino hacia la imposición de una pena, el juzgador deberá guiarse siempre por los siguientes principios:

I.- Principio de Contradictorio: El juez debe posibilitar el debate a la persona imputada, para conocer el delito y la pena que pretende la parte acusadora (fundamentos y tipos).

II.- Principio de Congruencia: El juez no debe ingresar ningún tipo de factor que no halla sido debatido previamente, sea agravante o atenuante, fijando una limitación al juez.

III.- Principio de Motivación: El juez debe expresar en la sentencia toda aquella circunstancia, razón y fundamento, que lo lleven a establecer la pena determinada.

Como vimos previamente, los artículos 40 y 41 de nuestro Código Penal fijan las pautas a seguir por el magistrado para individualizar las penas. Los que damos aquí por reproducidos.

El Art. 41 en su inciso 1º se refiere a las pautas Objetivas, aquéllas que consideran el hecho punible en sí mismo, como el comportamiento y el resultado del delito. Mientras que en su inciso 2º considera los aspectos Subjetivos, como los de culpabilidad o actitud de la persona imputada.

Cabe aclarar que la enumeración contenida en ambos incisos, es de tipo enunciativa y no taxativa, debido a que existen otros elementos mixtos que inciden en la determinación judicial de la pena.

Factores Objetivos (Art. 41, inc. 1º):

Se refiere a la gravedad del daño causado por el hecho externo ilícito. Por ejemplo: es el mismo comportamiento hurtar un automotor que una lapicera, pero de distinta gravedad en el perjuicio social y económico.

Pto. 7:                  “Individualización Ejecutiva”.

Este paso opera cuando la persona ha sido condenada. Los fines del cumplimiento de la pena privativa de la libertad, incorporan el régimen carcelario. Todo lo atinente a la vida del condenado quedaba confiado a la autoridad administrativa (servicio penitenciario). En esta situación, una pena podía ser extendida (mala conducta o comisión de ilícitos), dejada en suspenso (libertad condicional),  o sustituida por otra forma de pena (trabajos comunitarios).

La autoridad administrativa dio paso al Control Jurisdiccional de la pena, el cual tiene a su cargo la individualización de la pena y en que medida se cumple los fines que persigue, la reinserción en la sociedad.

En nuestro país, rige al respecto la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad Nº 24.660, la cual será tratada en extenso en la próxima lección, a la cual aquí nos remitimos.

LECTURA COMPLEMENTARIA:

El "arrepentido"

Por Dr. MARCO ANTONIO TERRAGNI

SUMARIO: I. Cuestiones terminológicas. - II. La delación. - III. La delación en el Derecho argentino. - IV. Valor del testimonio. - V. Antecedentes extranje­ros. - VI. El delator y la Ley de estupefacientes 23.737. - VII. Colofón.

1. Cuestiones terminológicas

Ha llegado el momento de llamar a las cosas por su nombre y en el tema de las drogas es imprescindible dejar atrás una terninología que tiende a desatar impul­sos irracionales.

       Se trata de un problema, no de una gue­rra. No es necesario "dar batalla" o "com­batir". No es un "flagelo", sino un tema serio que debe ser encarado usando la inteligen­cia, que se obnibula cuando hay pasión.

         Al personaje que nos ocupa se lo llama "el arrepentido", aun en documentos ofi­ciales. Así lo hace el dictamen de la Comisión de Asuntos Penales y Regimenes Car­celarios del Senado sobre el mensaje 20.542 y proyecto de ley del Poder Ejecu­tivo para incorporar normas al Código Penal, reduciendo la pena a personas que hubieran incurrido en delitos y cooperen para su esclarecimiento. Ese mensaje lo define como "el sujeto que arrepentido de su intervención o con el solo afán de gozar del nuevo beneficio que le brinda la ley, suministra datos que contribuyen o per­miten una más adecuada y eficaz actua­ción de la justicia" (1).

         Otro proyecto de ley del Poder Ejecu­tivo propone agregar como arts. 168 bis, 256 bis y 266 bis del Cód. Penal un pre­cepto en el que textualmente se denomina “arrepentido” a quien “aporte elementos suficientes para descubrir y procesar a otros partícipes del delito".

         Pues bien: este torcido uso del lenguaje procura disimular la inmoralidad intrín­seca de la figura. lo que trae a la memoria una época reciente de la historia argenti­na en la que los delitos cometidos por determinarlos personajes eran llamados simplemente "ilícitos".

         El individuo al que estamos haciendo referencia no se arrepiente de nada, pues el auténtico arrepentimiento es la carga que pesa sobre la conciencia por haber hecho alguna cosa mala y que determina la realización de actos encaminados a reparar o disminuir el daño personalmen­te causado.

           Esta es una actitud moralmente loable, y por eso debe ser tenida en cuenta a los efectos de graduar la sanción, a tenor de lo que dispone el art. 41 del Cód. Penal.

           El "arrepentido", al que hacen referen­cia esos documentos oficiales y como el mismo mensaje anteriormente citado lo dice, obra guiado por el afán de que se le reduzca la pena o que se lo exima de ella. En suma: lo mueve un mezquino interés personal y en procura de con seguirlo rea­liza un acto moralmente repudiable, como lo es una de las formas de la delación (2).

II. La delación

        Siempre ha habido delatores y el Dere­cho ha considerado esas acciones de manera disímil a través del tiempo: Carrara dice que el calumniador romano era una figura erguida y audaz, que a cara descubierta descendía, armado de imprudentes mentiras, a combatir en el foro contra su enemigo, dando caución de si mismo y exponiéndose a graves peligros. Cuando el sistema de la acusación privada fue cayendo en desuso y la persecución de los delitos fue derecho exclusivo de algunos funcionarios públicos, el calumniador fue reemplazado por la figura del delator. Entonces al combate abierto lo sucedie­ron los dardos lanzados desde la sombra; la temeridad fue sustituida por la perfidia. Y escondido bajo las alas del funcionario público, que hace la propia acusación, el delator encuentra en la disminución de los peligros un impulso para ofender más ampliamente la inocencia. (3)

         En la legislación de Partidas el delator se diferencia del acusador en que éste hace parte del juicio y aquél no, y en que el acusador debe probar el hecho, con imposición de penas si no lo hiciere, al paso que el delator no tiene esta obligación, a no ser que se hubiese ofrecido a ello o que su declaración aparezca mali­ciosa; y por eso no se le admite la delación formal sin dar fianza de probarla (leyes 1 y 27, tít. 1, Part. 7). Más adelante los fiscales y promotores fiscales no podían hacer una acusación sin presentar a los jueces la delación del delito hecha ante escribano público por un tercero denun­ciador, excepto si el hecho fuese notorio, o si se procediese por pesquisa en virtud de orden superior (leyes 1 y 27, tít. 33, lib. 12, Nov. Rec.). El diccionario de Escriche, que suministra estas referencias, conti­núa diciendo: "Rara vez se procede al presente por denuncia o delación formal, pues no queriendo concitarse odios ni enemistades los que habían de hacerla, suelen tomar el medio de avisar secreta­mente al juez, para que si lo tiene por conveniente emprenda la causa de oficio, procediendo a la averiguación del delito en cumplimiento de la obligación que le impone su empleo" (4).

        Carrara enseñaba que hay situaciones en las cuales desaparecen de la concien­cia de ciertos gobernantes todos los prin­cipios de moral y de justicia. Por ello, "mientras todos los juristas modernos lan­zan maldiciones contra la impunidad prometida a los cómplices de un delito en premio de haber delatado a sus compañe­ros, tan inicua y desesperada medida se mantiene" (5).

         El repudio a la traición, amparada por las sombras, se hace patente en los si­guientes párrafos de Beccaria: "Las acu­saciones secretas son desórdenes eviden­tes pero consagrados y hechos necesarios en muchas naciones por la debilidad de su constitución. Tal costumbre hace a los hombres falsos y solapados. Quien puede sospechar en otro un delator, ve en él a un enemigo. Entonces los hombre se acos­tumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondérselos a otros, llegan finalmente a escondérselos a si mismos ¡Desgraciados los hombres cuando llegan a tal extremo!”.

         "Si tuviere que dictar nuevas leyes en algún rincón abandonado del universo, antes de autorizar tal costumbre me tem­blaría la mano" (6).

III. La delación en el Derecho argentino

         El art. 217 del Cód. Penal argentino exime de pena al "que revelare la conspi­ración a la autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento".

         El Código español de 1848 contenía una disposición más amplia, que fue suprimi­da en el texto de 1870, lo que alabó Groi­zard diciendo: "nada legitima hacer de la delación un deber cívico" (7).

         En Italia. el Código Zanardelli ampara­ba el desistimiento, pero no violentaba ningún principio de moralidad, ya que no concedía la impunidad al precio de la delación (8).

         El art. 217 de nuestro ordenamiento, a diferencia del sistema francés, no exige que se revelen los nombres de los otros conspiradores (9). Si bien la hipótesis es próxima a la delación, no son casos simi­lares (aparte de que es excepcional la importancia del bien jurídico tutelado por la norma jurídica que castiga la traición) y entonces no puede tomarse el art. 217 como referencia que avale otorgar pre­mios a la delación en el Derecho argen­tino. Por lo mismo no resultan totalmente exactos los fundamentos que acompañan al proyecto de ley del diputado Miguel A. Pichetto, propugnando incorporar una norma como art. 41 bis del Cód. Penal, una norma que da ventajas al delator, en los que se avala la iniciativa citando como antecedente la revelación de la conspira­ción de la que habla aquel artículo.

         Al contrario de lo que sugiere la exposi­ción de motivos del aludido legislador, en el ordenamiento positivo no estaba ampa­rado el individuo que "cambia de idea" y por ello también de versión sobre los hechos sindicando a los demás. Menos aún se protegía a quien obraba así tenien­do en mira conseguir una ventaja. El ejemplo del testigo es claro, según la pena prevista por el art. 275 del Cód. Penal agravada por cohecho (que en el texto de la ley 21.338 -Adla, XXXVI-B, 1113- se había ampliado mediante el cambio por la palabra soborno).

IV.    Valor del testimonio

Dejando de lado las objeciones que se le pueden formular al llamado "testimonio" que presta un imputado en contra de otra persona, también imputada en la misma causa, el respeto de los principios básicos del Derecho Procesal Penal, que efectivizan la garantía constitucional de la defensa en juicio, hace que no se le pueda asignar valor probatorio a las declaraciones moti­vadas por el interés en obtener una reducción de la pena o la exención de ella.

         En sus "Elementos de Derecho Crimi­nal" publicados en 1863, y citando a Farinaccio (“De testibus", quaest. 60, núm. 41, p. 213), Carmignani enseñaba: "En razón del delito de que se trata en juicio son testigos inidóneos: 1°. Los socios del delito... 5°. Los delatores... Y generalmen­te, cualquier persona interesada en dar su propio testimonio" (10).

         Devis Echandía explica que para que exista procesalmente un testimonio de­ben darse, entre otros, estos requisitos: Debe ser, en principio, la declaración de un tercero. No tiene que haber un interés personal en el litigio y la persona debe ser hábil para declarar. También se debe dar la ausencia de antecedentes de perjurio, deshonestidad o falsedad del testigo. Si bien es conveniente que el juez tenga libertad para apreciar el valor probatorio del testimonio, la excepción es el caso de quien haya sido condenado por perjurio o falsedad, porque entonces esa persona pierde la facultad de comparecer como testigo y se le suprime la habilidad para testimoniar, como parte de la pena que la sociedad le impone por su delito, por lo cual su testimonio carece siempre de va­lor probatorio (11).

Trasladados estos conceptos a la figura del "imputado protegido" resulta que las declaraciones del sujeto que así procede, son asimilables a las de quien ha perdido la posibilidad de ser creído.

V.  Antecedentes extranjeros

         Si bien es cierto que existen países que han dictado normas como las que en el nuestro se están proyectando también es verdad que no se las acepta de manera unánime (12).

VI.      El delator y la ley de estupefacientes 23.737

         En el trámite de sanción de esta ley la primera sanción del Senado contenía -entre otras- la figura que ahora nos ocupa. Cuando el Proyecto pasó a la Cá­mara de Diputados, el dictamen de la mayoría expresó: "Si bien previsiones le­gales de este tipo se encuentran recepta­das en algunas legislaciones extranjeras las comisiones no comparten la filosofía que las inspira al margen de la utilidad que pueda prestar en algún caso en par­ticular. Las instituciones jurídicas deben nutrirse con bases sólidas y de una ética indiscutible. El rumbo señalado, con el transcurso del tiempo produce resultados más dignos y positivos que darle vida a un sistema de delación generalizado".

          La apreciación de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el curso de unos pocos años. Por eso llama la atención que la misma Cámara haya aceptado ahora que las ins­tituciones jurídicas no se nutran "con bases sólidas y de una ética indiscutible". Y que haya admitido medios que dejan de lado el criterio según el cual la moral "produce resultados más dignos y positi­vos que darle vida a un sistema de dela­ción generalizado".

         La adhesión a la idea de que el fin justifica los medios lleva entonces a pre­miar con la posibilidad de una reducción o de la exención de penas a quien durante la sustanciación del proceso, o con ante­rioridad a su iniciación, "revelare la iden­tidad de coautores, partícipes o encubridores de los hechos investigados o de otros conexos, proporcionando datos su­ficientes que permitan el procesamiento de los sindicados o un significativo pro­greso de la investigación"; o "aportare información que permita secuestrar sus­tancias, materias primas, precursores quí­micos, medios de transporte, valores, bie­nes, dinero o cualquier otro activo de importancia, provenientes de los delitos previstos en esta ley" (23.737-Adla, XLIX­D, 3692-) (13).

          El tiempo dirá si valía la pena sacrificar los principios rectores, y aún violentar la idiosincracia del pueblo argentino (que repudia la traición, cualquiera sea su for­ma y con mayor razón la solapada) en aras de la eficacia. Es dable dudar, de que incluso esta última se logre, pues el dela­tor sabrá que de todas maneras deberá ser condenado, tal cual está redactada la par­te final del texto aprobado por la Cámara baja, pues "la reducción o eximición de pena no procederá respecto de la pena de inhabilitación" (14).

         Dejando de lado el aspecto moral, el entrar en el territorio abierto a conductas de este tipo, requerirá un cuidado extre­mo de las autoridades. Para imponerlo la reforma prevé -entre otras medidas-sanciones para los funcionarios y los em­pleados públicos para supuestos de negli­gencia. Así, como en algunos casos se cambiará la identidad de los “imputados protegidos", caerán bajo las previsiones de la nueva figura culposa, los funciona­rios o los empleados públicos que dieran ocasión a que otro conozca la identidad real o la nueva que se les haya asignado a esos sujetos.

         En los Estados Unidos de Norteamérica las peticiones de reducción de pena me­diante un acuerdo a cambio de informa­ción son de uso frecuente, conforme a determinadas reglas (15). Pero es razona­ble dudar que esos usos, que responden a concepciones distintas de derecho de fon­do y de procedimiento penal, sean trasla­dables sin más a nuestro ámbito.

VII. Colofón

         Es preocupante que, con el propósito de contar con variados instrumentos jurídi­cos que permitan enfrentar una forma de delincuencia tan nefasta como es el nar­cotráfico, se haya considerado necesario alterar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradición argentina.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

NOTAS:

(1) P.E. 277/91.

(2)En lugar de llamarlo "arrepentido", el proyecto de ley que aprobó la Cámara de Diputados el 7/12/93 lo identifica como "imputado protegido" (art. 10) siendo que desde siempre los imputados, lejos de estar protegidos eran los sujetos de una imputación y estaban ex­puestos a sufrir una condena.

(3) CARRARA, "Programa", # 2642.

(4) ESCRICHE, Joaquín, "Diccionario razo­nado de Legislación y Jurisprudencia”, p. 533, Ed. Garnier, París, 1869.

(5) Ob. cit.. # 3573.

(6) De los delitos y de las penas, Cap. IX.

(7) Soler trae la referencia y al explicar la reforma que en su momento introdujo en nuestro país la ley 17.567 (Adla, XXVIIl-C, 2867) dice: "El texto actual evita la fea referencia a la delación" ("Derecho Penal Argentino", t. V, p. 31, ed. 1976).

(8) "Relazione", t. II, p. 34.

(9) SOLER, loc. citado.

(10) CARMIGNANI, Giovanni, "Elementos de Derecho Criminal", Ed. Temis, Bogotá, 1863.

(11) DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Teoría general de la prueba judicial", t. II, PS. 94 y sigtes., Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1976.

(12) TIEDEMANN, Klaus, “El Derecho Proce­sal Penal" en R0XlN-ARZT-TIEDEMANN, “Intro­ducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal", p. 175, Ed. Ariel, Barcelona, 1989.

(13) Según el texto aprobado por la Cámara de Diputados al que hacemos referencia.

(14) Si el tema se lo traslada a la teoría del delito, aparenta una excusa absolutoria, pero en definitiva no funciona íntegramente como tal, pues una de las penas se impone lo mismo, aunque el individuo haya "coope­rado".

(15) LOPEZ, JOE y BATISTA, Ernesto (D.E.A.), Entregas controladas, ponencia presentada en el Congreso de compatibilización de leyes de lucha contra la narcocriminalidad, realizado en Buenos Aires en agosto de 1993, publicada en “Narcocriminalidad”, p.66, Imprenta del Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1994.