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La ciencia del Derecho Penal

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:

·         Pto. 1:           “El Derecho Penal”. (págs. 2 / 18)             

-          Concepto, caracteres, contenido, fines.

-          Relaciones con las restantes manifestaciones del derecho.                                                                            

·         Pto. 2:           “El Derecho Penal Subjetivo”. (págs. 18 / 23)                                                                        

-          La potestad punitiva del Estado.

-          Concepto y límites.

·         Pto. 3:           “El Derecho Penal Objetivo”. (págs. 23 / 34)

-          Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo.

-          Derecho penal común y especial.

-          Delitos y contravenciones. Delitos comunes, políticos y conexos.

·         Pto. 4:           “El estudio científico del fenómeno penal”. (págs. 34 / 49) 

-          La dogmática penal.

-          La política criminal.

-          La criminología.

-          Objeto, contenido, método y evolución de cada una.

-          Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas.                         

·         Pto. 5:           “Las disciplinas Auxiliares”                                                                                       

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa                          Libro[1]                                    Ubicación

     1                         1              Cap. I (A y B)
2              T.I -Parte Primera- (Caps.II a IV)

     2                         1              Cap. II (A)

                               2              TI -Parte Primera-(Caps, II y III)

                               3              Estudio Nº 5

     3                         1              Cap. II (A)
2              T.I -Parte Primera - Cap.III

     4                         1              Cap. I (C)
2              T.I -P.Primera-(Cap.III -in fine y V)

     5                         2              T. 1 -Parte Primera- (Cap. III -in fine-)

Pto. 1:        “El Derecho Penal”

CONCEPTO:

El Derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignación de una pena, delimitando la circunstancia de su realización, tendiendo a intensificar en esos casos la protección de bienes jurídicos mediante la acentuación de su prevención, delimitando a su vez la potestad del Estado de castigar con penas al determinar cuales son las conductas ilícita (prohibidas) punibles.

Hoy estamos en condiciones de afirmar, como ya lo había hecho Aristóteles en su obra “Política”, por el carácter originario de la coexistencia humana, que: “el hombre no vive sino que convive”. El hombre por ende, no sólo se relaciona con su medio natural y se sirve de él para desarrollar su economía, sino también con otras acciones humanas presentes, pasadas y  futuras.

Necesariamente el orden que hace posible programar libremente acciones humanas contando con anticipación razonable y certidumbre suficiente es: el DERECHO. Es el mismo derecho el  que delimita  la esfera de lo permitido y de lo prohibido. Es, al decir del Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, “un instrumento de posibilitación de la existencia humana...”.[2]

Por lo que no imaginamos comunidad de hombres alguna que prescinda de ese “orden” necesario que regule las relaciones de sus habitantes y evite el caos generalizado y la guerra de todos contra todos. “No puede existir una comunidad sin derecho, ya que impediría la vida en  relación. Y el derecho supone el ejercicio de una fuerza tal que permita dar término a los conflictos intersubjetivos que no pudieran ser resueltos por el acuerdo de las partes”.[3]

El derecho constituye entonces, un sistema de normas coercibles que  rigen la conducta humana en sus relaciones intersubjetivas. Decimos un sistema y no un conjunto porque éste sólo supondría la reunión de un número determinado de elementos, en cambio si hablamos de sistema nos referiremos a un conjunto ordenado de tales elementos, con presencia de relaciones horizontales y verticales entre ellos, con principios rectores fundamentales que son el pilar de la estructura, de tal manera que sus elementos reunidos representen un todo homogéneo regido por la coherencia.

Carlos Fontán Balestra nos dice en su obra Tratado de Derecho Penal Parte General, que el derecho penal: “es una ciencia jurídica y su estudio cumple idéntica finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley”[4]. Sosteniendo luego con fundamento lo necesario de esta afirmación, por cuanto a través de la historia esta rama del derecho ha sido desviada de su cause natural, reducida al carácter de parcela de otras ciencias que hoy son sus auxiliares, amenazado su autonomía. Todo ello, debido a la preponderancia que tiempo atrás tuvieron las ciencias biológicas, sociales y políticas ante el problema de la lucha contra la delincuencia.

Refiriéndonos a la obra de Luis Jiménez de Asúa, éste doctrinario distingue en principio, dos tipos de conceptos sobre esta materia: (expuestos por diversos escritores a través de los años) por un lado: “definiciones subjetivas del derecho penal”, aluden al fundamento del derecho penal de castigar, citando a Berner y Brusa; quienes consideran que  “es la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado”.

Por otro, “definiciones que tienen un sentido marcadamente objetivo”. Así Renazzi, Tancredo, Canonico, Holtzendorff, Wächter, etc., lo definen, en esencia, como: “el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo del Estado”.[5] Estas definiciones no hacen más que conceptuar tanto al derecho penal objetivo como al subjetivo o Ius Puniendi.

Luego Jiménez de Asúa hace alusión a dos nuevos conceptos del Derecho Penal, el primero de carácter descriptivo, citando a Valdés para quién esta ciencia consiste en: “el conjunto de aquellas condiciones libres para que el Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una voluntad opuesta a él, sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos a donde la violación llegó”. En tanto que el  segundo de carácter meramente jurídico, al decir que se entiende por Derecho Penal a: “la ciencia que estudia el delito como fenómeno jurídico y al delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, las relaciones que derivan del delito como violación del orden jurídico y de la pena, como reintegración de este orden”.[6]

Por otra parte,  y citando doctrina más actualizada, Zaffaroni nos enseña que con la expresión derecho penal se “designan, conjunta o separadamente, dos entidades diferentes:

1)     el conjunto de leyes penales, es decir la legislación penal,

2)     el sistema de interpretación de esa legislación, es decir, el saber del derecho penal”.

Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una noción de cada  una de las entidades descriptas al decir que: “el derecho penal (legislación penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia una coerción jurídica particularmente grave, que procura evitar la comisión de nuevos delitos por parte del autor (lo que Creus llama concepto actual del derecho penal como legislación).[7]

A su vez la ley penal es concebida en su sentido estricto, vinculando una conducta o acción antijurídica a su correlativa sanción, y en su sentido amplio alcanza la totalidad de la normativa reguladora de ese vínculo, delimitándolo y fijando sus condiciones.    

El derecho penal en segundo sentido (como saber del derecho penal), es un sistema de comprensión (o de interpretación) de la legislación penal. El saber del derecho penal “interpreta” (carácter interpretativo); pero el autor no se refiere con ello a una característica propia, exclusiva de esta ciencia del derecho, sino que  por el contrario es común a toda otra ciencia;  y este “saber del derecho penal” interpreta lo relativo a la restante entidad conceptuada en el derecho penal, la legislación penal.

Es precisamente la legislación penal la que por los caracteres de sus normas y en especial de sus sanciones, logra distinguirse de las demás legislaciones; es la finalidad de la pena el ingrediente diferenciador de la legislación penal.

Por otra parte, debe profundizarse aquí (a través de la bibliografía recomendada) la muy interesante diferenciación que realiza Zaffaroni respecto de los conceptos de: “Derecho Penal” y “Sistema Penal” respectivamente.[8] Donde dicho autor reduce, entendemos que acertadamente, el concepto de derecho penal insertándolo en el amplio sistema penal, para ocupar un lugar limitado dentro de éste.

CARACTERES:

En orden a los caracteres del Derecho Penal la doctrina mayoritaria ha coincidido en que esta ciencia es cultural, de naturaleza normativa, valorativa y  sancionadora, que  cumple una función de garantía, finalista, y que también constituye una rama del derecho público.

El derecho penal no deja de ser en definitiva una ciencia jurídica y participa por lo tanto, de las características comunes del derecho en general.

Se ha sostenido que el derecho penal es una ciencia cultural, a causa  del influjo originario del neokantismo que acabó en los criterios de Windelband y Rickert[9], y que antes hubiera formulado Max Ernes Mayer en su obra Rechtsnormen und Kulturnormen del año 1903, al afirmar la existencia de dos grandes tipos de ciencias claramente delimitadas, las denominadas ciencias culturales y ciencias naturales. Luego los conceptos vertidos por Hans Kelsen extremaron esta distinción, diferenciando las ciencias “del ser” (incluye las ciencias naturales) o ciencias exactas;  de las del “deber ser” (entre las que encontramos al Derecho).

Como así también la distinción entre ciencias de la “realidad” y de la “significación” de Erich Wolf. Por su parte Stammler en su Tratado de Filosofía del Derecho de 1930, las divide en ciencias “de los fines” y “ciencias naturales”.    

Por su naturaleza normativa decimos que ésta surge del mismo objeto de la ciencia, que no es más que la misma norma de derecho. De este carácter del derecho penal resulta un importante distingo respecto de las demás normas de derecho,  ya que si bien tenemos en claro que con norma nos referimos al “mandato o imperativo” contenido en la Ley positiva, en el ámbito de las demás ciencias jurídicas pueden utilizarse indistintamente.

De hecho sucede que habitualmente se emplean los términos norma y ley para referirse al objeto de estudio, cosa que en Derecho penal hoy es imposible gracias a la distinción que se hiciera a partir de Karl Binding, consistiendo originariamente, en que la antijuridicidad penal permanece en la norma, distingo que constituyera el cimiento de las ideas de Mayer y Edmundo Mezger, al descubrir la naturaleza descriptiva y valorativa del  tipo penal y sus relaciones con el concepto de antijuridicidad penal. 

Sin embargo, respecto de esta distinción sobre el carácter normativo del derecho penal la doctrina no es pacífica.

En relación inmediata con este carácter, y surgiendo de él,  descubrimos la naturaleza valorativa de este derecho. Al decir de Jiménez de Asúa: “la filosofía de los valores ha penetrado profundamente en el derecho, y por ello hemos subrayado la naturaleza valorativa de nuestra disciplina”[10].

Decimos naturaleza valorativa porque la Ley penal entraña juicios valorativos de conducta que reflejan una escala, que el legislador estructura  y organiza de acuerdo a los intereses actuales de una comunidad y la finalidad de esta disciplina. Esta naturaleza valorativa sólo llega a comprenderse en su significación más acabada, si la relacionamos al carácter finalista del derecho penal (en cuanto a protección de bienes jurídicos), y al concepto de antijuridicidad sustancial entendida como lesión efectiva o puesta en riesgo de intereses jurídicamente protegidos.  

“La ley penal es un cartabón de valores, al cual se ha de referir una acción humana producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del  reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurídico social, como consecuencia de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, realizada de determinado modo, en el aspecto objetivo”[11].

También una parte de la doctrina reconoce el carácter sancionador del derecho penal, como secundario y accesorio, contra otra corriente de pensamiento que afirma su carácter constitutivo, primario y autónomo. 

Una corriente de pensamiento sostiene que el derecho penal da lugar al nacimiento de una forma de ilicitud específicamente penal, dotando a este derecho de un carácter de creador, de generador o constitutivo de ilicitudes.  En tanto, quienes le reconocen un carácter sancionador, niegan la autonomía de la ilicitud penal.  “Las leyes criminales -dice Rousseau en Du Contrac Social- en el fondo, más bien que una especie particular de leyes, son la sanción de todas las otras”.

Pero es propicio aclarar que por “naturaleza sancionadora” no debemos entender que esta disciplina sea posterior, temporalmente hablando, al resto del ordenamiento jurídico, sino que al decir de Guillermo Fierro (actualizando la obra de Sebastián Soler): “quiere únicamente significar que la sanción presupone sistemáticamente la existencia de un principio positivo, lógicamente anterior a la Ley penal.

Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal no es una característica jurídica sustancial, específica de esa ilicitud, sino el carácter peculiar de la sanción penal, que la distingue de todas las otras consecuencias jurídicas del acto ilícito”[12].

Respecto a la significación dada a los términos sancionador y constitutivo, podemos decir que aquél importa únicamente penalizar  conductas contrarias a derecho, pero en modo alguno coadyuvar a dar origen a la antijuridicidad. Lo que sí ocurriría en caso de predominar el carácter constitutivo en el derecho penal. Carácter éste que atribuyó al derecho penal Beling al expresar la “soberanía” del derecho penal, en su labor de construcción de sus tipos.

Consideramos que esta interpretación es inconveniente, por cuando el tipo penal es una mera descripción, una figura, un simple esquema de una conducta humana. 

Como bien asegura Guillermo Fierro en la obra ya citada: “La prohibición penal es la culminación y no el comienzo de la ilicitud”.

En definitiva, el derecho penal se limita a castigar acciones que lesionan o dañan los bienes jurídicos que él está destinado a proteger, pero que en modo alguno puede coadyuvar a dar origen a estas acciones contrarias a derecho ( antijuridicidad ).

Por otra parte, estas conductas antijurídicas tampoco pueden ser consideradas exclusivas de esta rama del derecho, sino que han sido reconocidas probablemente antes, y son comunes en otras disciplinas jurídicas. “Si por vía de hipótesis, imaginamos que se deroga toda legislación penal, las conductas penadas seguirían siendo contrarias a derecho; el homicidio no sería penado, pero por seguir siendo antijurídico sería menester indemnizar a los familiares de la víctima”[13].

No tiene por objeto esta ciencia la tutela de aquellos bienes que las restantes ciencias jurídicas han dejado sin protección.

Por lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el carácter sancionador de esta disciplina radica en el empleo de dispositivos jurídicos  en pos de la tutela de bienes jurídicos, pero que nunca podemos admitir que entrañe naturaleza constitutiva en cuanto no es generadora de bienes jurídicos, éstos ya existen y surgen de la vida misma.

En relación a la autonomía científica del derecho penal decimos que es innegable. Cierta doctrina ha pretendido restarle tal carácter con el pretexto de la “accesoriedad” que reviste la protección  jurídica, puesto que opera cuando una acción humana reñida con el derecho merece una coerción jurídica complementaria, extra, de no haber sido suficiente la coerción ordinaria impuesta por otra rama de la ciencia  jurídica.

Claro que nos referimos a la autonomía de la legislación penal también,  mas no a la pretendida naturaleza autónoma del ilícito penal, con los fundamentos antes expuestos. La antijuridicidad no es lo contrario al derecho penal, sino al derecho todo. Por lo que una acción humana bajo la lupa del jurista, puede encuadrar en un tipo penal determinado sin alcanzar el grado de delito; pues el examen no se ha de agotar en la mera tipificación de esa  conducta, sino que se extenderá al derecho como unidad, detectando hipótesis de legítima defensa, cumplimiento del deber, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. La operación jurídica no se limitará al análisis de la conducta dentro de una esfera del derecho determinada, por el contrario será amplia y abarcativa del derecho en su conjunto.

Dato característico es el del concepto de “coerción penal”, pues al decir de Zaffaroni: “los delitos tienen múltiples consecuencias jurídicas, pero la única consecuencia penal es la pena”, y la pena no es más que la expresión, la representación de la coerción penal. Por ende “la coerción penal se distingue del resto de la coerción jurídica porque procura la prevención especial o reparación extraordinaria”[14]. En tanto las sanciones  propias de otras disciplinas jurídicas, civil, comercial, laboral, administrativa, etc., tienden a una finalidad resarcitoria y reparatoria del daño causado.

   El Derecho Penal es finalista, pues tiene un fin en sí mismo. Es que el finalismo radica en la esencia misma del derecho, no sólo en esta disciplina,  al decir de Franz Von Liszt en su Tratado de Derecho Penal, el derecho es, en su naturaleza, protección de intereses. Estos entes jurídicamente tutelados por el derecho, son los llamamos bienes jurídicos. La teoría del bien jurídico es atribuida a los escritores que se inspirados en Rodolfo Von Ihering, sin bien éste los llamó: “intereses jurídicamente  protegidos”.

Según Eugenio Zaffaroni son: “...entes que se consideran necesarios para que el hombre se realice en coexistencia, que es la única forma en que puede auto realizarse.”[15]

Entes que en modo alguno pueden concebirse como gérmenes de la legislación, sino que son el resultado de la vida humana misma, de  necesidades de existencia y coexistencia del individuo, que hacen viable la vida comunitaria y el engrandecimiento de los pueblos.

No es más que el derecho el que jerarquiza esos entes necesarios   por medio de su protección. “Franz Von Lizt llama bienes jurídicos a los intereses protegidos por el derecho. Pero un bien jurídico -dice- no es un bien del derecho (como suponen Binding, y otros) sino un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho. Todos los bienes  jurídicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc., eran intereses vitales antes de que las Constituciones  los reconociesen y las leyes penales los sancionaran”[16] .

Esta es, sin lugar a dudas, la misión primordial del derecho todo. La distinción surge del medio utilizado por cada disciplina jurídica para llevar a cabo dicha misión. He aquí la característica del derecho penal como su nota individualizadora: la tutela se traduce aquí en amenaza y aplicación de pena, como mal que sufrirá el infractor por lesionar o poner en riesgo el bien jurídico. Ya Afirmaba Rocco a comienzos del siglo pasado: “La teoría del bien jurídico se encuentra ya arraigada en el pensamiento actual. En la protección de bienes jurídicos radica la finalidad del derecho penal”[17]. 

La doctrina también ha destacado una función de garantía que  desempeña este derecho, al auto limitar la intervención del poder del Estado, asegurando el respeto a las garantías individuales. Esa función imprescindible para el desarrollo libre de la vida comunitaria, en especial en un Estado de derecho, no se cumple únicamente con la construcción de figuras penales que reprimen conductas ilícitas, sino procurando la discontinuidad de ilicitudes. 

Es al decir de Fontán Balestra: “en el aspecto negativo, en los silencios de la ley, donde reside esa protección. En otras palabras, la Ley penal ha de ser redactada, acuñando los delitos en tipos y limitando la intervención penal del Estado a la realización de las acciones previstas en ellos” [18].     

Esos silencios de  la ley garantizan a cada individuo el libre ejercicio de derechos individuales, políticos, sociales, delimitando esferas respecto de las cuales el Estado no estará facultado a intervenir. Quedando a cargo de la actividad de las mismas partes, las soluciones a los diversos conflictos que surjan de la vida en relación.    

La ausencia de tipos penales aseguran  la carencia de legitimación de la injerencia penal, reconociendo un ámbito de actividad privada que la intervención penal está obligada  respetar y cuidar con celosía.   

El Estado dirige su amenaza penal únicamente para supuestos de lesión o puesta en  peligro de bienes jurídicos.

En esto precisamente consiste la modificación que sufren las legislaciones penales en el paso de los regímenes republicanos a los totalitarios, pues no radica en desechar de manera absoluta la legislación del régimen anterior, sino en eliminar los límites a la facultad de intervención penal del Estado, lo que se logra cuando la ley penal no dispone una enumeración taxativa de conductas delictuosas.

Al decir de este autor, citando a Max Ernst Mayer, “de nada valdría  acuñar delitos en tipos, sino se asegura la discontinuidad y el carácter taxativo de las ilicitudes penales” [19].

En otras palabras, frente a un Estado de derecho diremos: “todo está permitido excepto lo prohibido”, lo que constituye precisamente la excepción; y ante un Estado totalitario la formula será a la inversa: “todo está prohibido excepto lo permitido”. 

Por último, nos referiremos al carácter público del derecho penal, que surge de las relaciones que estructura el ordenamiento jurídico entre el  individuo y el Estado, y la postura que éste último adopta ante los conflictos intersubjetivos de interés.

El proceso penal no es declarativo de derechos individuales como lo es el proceso civil. No se trata aquí de reconocer las razones de una parte y rechazar o negar las de otra como forma de resolución de litigios. Pues las  normas del derecho no hacen más que vincular estrechamente al infractor por un lado y al Estado por el otro, el cual aparece legitimado como titular del ius puniendi.

Es justamente esta disciplina la que en mayor grado probablemente,   permita vislumbrar su carácter de rama del derecho público, por cuanto la actividad de acuñar delitos en tipos penales y de imponerles correlativamente amenazas de sanción, reflejan una esencia puramente pública, fiel reflejo del supremo poder interno del Estado. 

Actuando el Estado en tal carácter, no deja librada a los particulares las consecuencias que surgen de la conducta delictiva. Asume con supremacía soberana, dirigiéndose por medio de normas generales al individuo en un plano de superioridad. El derecho penal es público sencillamente porque en él el Estado se desenvuelve como persona de derecho público. 

Al decir de Zaffaroni: “dado que el derecho penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurídica, el derecho penal no puede menos que ser una rama del derecho público, es decir,  de un derecho en que interviene el Estado como  persona de derecho público” [20].

CONTENIDO:

El derecho penal, es utilizado para designar varias normativas asociadas a la acción represiva. Así es que con esta denominación abarcamos otros cuerpos legales, que disponen sanciones de carácter penal  para determinadas conductas ilícitas. El derecho penal, como lo  mencionáramos,  es una ciencia amplia, que engloba disposiciones dotadas de coerción penal propias de otras disciplinas del ordenamiento jurídico.  Contiene normas represivas para la mayoría de las leyes que regulando variadas materias, se compone parcialmente de algunas sanciones para  quienes infringen sus normas.

Al fijar el contenido de esta rama del derecho público dice  Roberto Von Hippel -citado por Jiménez de Asúa-: “el conjunto de principios jurídicos relativos a la penalidad por el Estado de la conducta humana, abarca tres grandes esferas: el derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), el Procedimiento Penal (Derecho Penal Formal), y la Ejecución de la Pena”.[21]    

Así también, podemos hacer referencia a que la doctrina ha   diferenciado la existencia del derecho penal común y derecho penal especial. Éste último integrado por el Derecho Administrativo, Derecho Penal Disciplinario, Derecho Penal Militar, Derecho Penal Fiscal o Tributario. Algunos autores agregan a esta enunciación el Derecho Penal del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual.   

Al decir de Jiménez de Asúa: “el derecho penal está limitado a garantizar públicamente los intereses  protegidos por el derecho, con el fin de justicia, mediante una sanción punitiva o aseguradora de índole afín, por eso no es derecho penal propiamente dicho el disciplinario, el administrativo y el fiscal”.[22] Estos temas son analizados íntegramente en esta obra al tratar el concepto de Derecho Penal Objetivo, a la cual nos remitimos en mérito al carácter de este trabajo.  

FINES:

Ya hemos expresado que uno de los caracteres del derecho penal es el finalismo. Pues es momento entonces de preguntarnos: ¿en qué consiste el objetivo (o fin) de nuestra disciplina?.

Las respuestas dadas por los estudiosos del derecho penal han sido numerosas, variadas y contradictorias. En primer lugar diremos que para la Escuela Clásica “el derecho penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurídica que tiende al restablecimiento del orden público alterado por el delito y tiene el carácter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su límite lo da la equidad, ya que no debe ir más allá de las necesidades tutelares para no ser abusiva, en consecuencia, la pena debe ser proporcionada al delito. Además de cierta y conocida, segura y justa”[23].

En la actualidad se advierten dos principales tendencias doctrinales, una que considera fin del derecho penal a la seguridad jurídica, y otra que sostiene por objetivo de esta ciencia a la defensa de la sociedad.

Para algunos autores, postuladores de la seguridad jurídica, el objetivo de la pena no es otro que  el de prevención general,  y  produce sus efectos en mayor medida sobre la comunidad toda. Para estos teorizadores el fin del Estado es constituir y mantener el orden a través del derecho vigente. Para lo cual se impone que la amenaza de sanción y su efectiva ejecución  constituyen  medios  para erradicar  intentos de ataque a la Ley. 

Es propicio mencionar a Feuerbach,  para quién las infracciones son generadas por impulsos de un deseo de placer, que pueden ser evitados   con la sola circunstancia de que el sujeto tenga conocimiento de la existencia de una sanción penal. En tanto en esta corriente de pensamiento Romagnosi, al elaborar su teoría de la defensa indirecta, propone -entre otras cosas- que el derecho penal es derecho de defensa y que su ejercicio corresponde a la sociedad.

Así como Bentham en una reflexión similar propicia: “la prevención general es el fin principal de las penas y también su razón justificativa”,  según su obra Teoría de las penas y de las recompensas.

En definitiva, la teoría de la prevención general está dirigida principalmente a la sociedad no al delincuente, sino a quienes todavía no han delinquido.

Para los partidarios de la  defensa social, el objetivo de este derecho, es de protección a la sociedad. Sus postuladores reconocen en  la pena una finalidad primordial de prevención especial. A diferencia de la corriente anterior aquí la acción no se dirige a la sociedad toda sino al delincuente en particular con el objeto de evitar la comisión de futuras conductas delictivas. Esta postura de la prevención especial con fines de resocialización, es cuestionada por cuanto importaría “la posibilidad de manipulación de los individuos por parte del  Estado”, opinión de Bustos Ramírez citado por Creus[24].

“Conforme a las opiniones más generalizadas en la actualidad, la pena, entendida como prevención general, es retribución, en tanto, entendida como prevención especial, es reeducación y resocialización. La retribución devuelve al delincuente el mal que éste a causado socialmente, en tanto que la reeducación y la resocialización lo preparan para que no vuelva a reincidir en el delito. Ambas posiciones suelen combinarse por  los autores, siendo común en nuestros días la afirmación de que el fin de la pena es la retribución y el fin de la ejecución de la pena es la resocialización (doctrina Alemana contemporánea más corriente)”[25].

Al decir de Zaffaroni ambos sistemas responden a visiones parcializadas de la realidad. Para este distinguido doctrinario el fin que persigue del derecho no es otro que el de proveer a la seguridad jurídica, que por otra parte no es más que  el objetivo de  todo el derecho.

Como lo afirmamos en párrafos anteriores, y siempre siguiendo a este autor, el derecho es el medio, la herramienta que hace posible la vida humana en relación, la existencia humana misma.

El derecho por tanto actúa facilitando las relaciones humanas,  haciendo posible la programación de acciones y vínculos entre las partes,  generando en cada contratante la legítima expectativa de esperar el  cumplimiento de lo pactado. Esa función de aseguramiento se logra garantizando, mediante un orden coactivo, la previsión de conductas lesivas o peligrosas para los entes considerados fundamentales para la realización del ser humano.     

Decimos entonces          que el derecho es el instrumento que provee a la seguridad jurídica. Pues bien, es propicio preguntarnos ahora: ¿qué es la seguridad jurídica?.

Este autor nos dice que la seguridad jurídica es un concepto complejo. Nos habla de la seguridad jurídica en su aspecto objetivo, como aseguramiento de los bienes jurídicos, como efectiva disposición de éstos; y en su aspecto subjetivo al decir de la certeza de esta posibilidad de disposición de bienes (sentimiento de seguridad jurídica).

“El delito lesionará la seguridad jurídica en los dos sentidos, como afectación de bienes jurídicos, lesiona su aspecto objetivo, y como alarma social lesiona a su aspecto subjetivo.  La lesión al aspecto subjetivo de  la seguridad jurídica es la alarma social...No se trata de que  la pena retribuya ningún mal con otro mal, sino que garantice los bienes jurídicos sin lesionar el sentimiento de seguridad jurídica de la comunidad” .[26]

Pto. 2:        “El Derecho Penal Subjetivo”

POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. CONCEPTO:

Se ha distinguido al Derecho Penal, a lo largo de la historia, en Subjetivo y Objetivo. El Estado, como sujeto de la potestad penal cuenta con la facultad de imponer penas a los transgresores de la ley vigente para    restablecer el orden jurídico.

Como sabemos el delito daña, quiebra ese orden jurídico, lo altera en definitiva, allí interviene el Estado como único sujeto dotado de potestad para imponer la sanción que es consecuencia de un juicio previo, con el objeto de restablecer aquel orden jurídico alterado.

Sólo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por ser sujeto de la soberanía, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir aquellos actos que se dirigen contra las normas en que se sustenta su propia existencia.

Esa potestad del Estado se manifiesta a través de la faz preventiva y represiva, que ejerce por medio del Derecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, el Derecho Procesal Penal, y el Derecho de Ejecución Penal. De ese poder de imperio, a su vez se desprende la facultad de Estado de  acuñar los delitos y fijar las penas.      

Carlos Fontán Balestra nos dice que: “El Derecho Penal subjetivo, en su sentido más amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: el Ius Puniendi. Es facultad porque el Estado, y sólo él, por medio de sus órganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es también deber tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garantía la determinación de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervención estatal de tipo represivo. Ese conjunto de normas legales, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo”.[27]

Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal Objetivo actúa como instrumento que limita la facultad punitiva del Estado.

Propone Sebastián Soler que: “se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo...Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la norma penal.

No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distinción tiene importancia para señalar que el derecho penal objetivo es el límite estricto de la facultad de reprimir”.[28] 

El derecho penal subjetivo es, al decir del jurista santafecino Carlos Creus, justamente: “... la potestad del estado de castigar, esto es de imponer penas y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye una facultad  necesaria para que el Estado, como gobierno de la sociedad política, pueda ejercer efectivamente su función ”.[29]

Esta línea de pensamiento sostiene la imposibilidad de negar existencia al derecho subjetivo de castigar del Estado, ya que lo contrario  significaría a todas luces ignorar los fundamentos del sistema del derecho penal.

No obstante, Zaffaroni sostiene que es erróneo afirmar el carácter de derecho subjetivo del ius puniendi, ya que ello: “ haría que todos los delitos lesionaran un único bien jurídico, que sería un derecho subjetivo del Estado, frente al cual pasarían a segundo plano todos los derechos de los habitantes que nuestra Constitución Nacional consagra ”. [30]

Carlos Creus critica esta postura postulando: “Evidentemente, se incurre aquí en una superposición de planos intelectivos, partiendo de una noción privatista del derecho subjetivo, no se trata del derecho subjetivo de gozar de un bien jurídico, el derecho de castigar no es un bien jurídico, sólo importa la denominación del titular de la legislación penal; como derecho subjetivo de tal carácter no se superpone ni interfiere en la protección de los bienes jurídicos,  a la cual provee la misma legislación”.[31]

Fontán Balestra al hacer referencia a las posturas negatorias del ius puniendi expresa: “El ius puniendi sólo es negado totalmente por quienes desconocen al Estado el derecho a su existencia  misma”.[32]

LÍMITIES DEL “IUS PUNIENDI”:

Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida  arbitrariamente, sino que el propio Estado debe autolimitarse en el ejercicio del Ius Puniendi.

Ese límite está dado, al decir de Fontan Balestra, por: el “Derecho Penal Objetivo”, que constituye el límite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto por el hecho de que resulta garantía indispensable la determinación de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervención del tipo penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible, amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista”.[33]

Carlos Creus nos habla de límites Constitucionales al decir que: “el límite fundamental impuesto al legislador penal por nuestra por nuestra Constitución se encuentra en el principio de reserva consagrado en el  artículo 19, de la cual derivan el principio de exterioridad, según el cual no puede ser designada como hecho ilícito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurídicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar “ideas” ni imponer una moral determinada... A su lado el principio de legalidad consagrado en el  artículo 18 de la C.N., condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (Ley Previa)...”.[34]

También este autor hace mención a la prohibición de la pena de muerte por delitos políticos (“causas políticas”) que contempla nuestra Carta fundamental, y por último considera a los instrumentos internacionales, en especial a la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  actuando en carácter de límites al  Derecho Penal Subjetivo.  

Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl Binding, para quién toda acción delictuosa constituye un acto de desobediencia al Estado, es decir una ofensa al Derecho subjetivo del Estado de hacerse obedecer por sus súbditos, una postura que  evidentemente no admite límete alguno a la facultad punitiva.

Dos preceptos en la Constitución Nacional que conforman el esquema vertebral Art. 18° y 19°: Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art. 19° CN) garantiza un ámbito de reserva, personal, donde el Estado no puede ingresar (las acciones privadas de los hombres…), es decir reconocer la autonomía moral, nosotros somos capaces de disponer de nuestro hacer moralmente por el bien o por el mal, cargando con los resultados (autonomía moral). Como consecuencia de la garantía de culpabilidad, es excluir toda hipótesis de responsabilidad objetiva.

Por otra parte y concluyendo, podemos afirmar que el derecho penal se compone de dos grandes conjuntos temáticos:

1)     una parte general, que abarca la problemática de la legitimación de la pena;

2)     la teoría de la ley penal, la teoría del delito o imputación y la teoría de la sanción.

Teoría del Delito: su fin consiste en establecer y determinar, con la mayor precisión posible, los márgenes de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones judiciales resulten lo más previsible posibles. Esta teoría reviste puro interés practico, sistematizando los conceptos que están implicados en el delito y la imputación.

Teoría de la Sanción: su fin consiste en determinar, con la mayor claridad posible, la responsabilidad penal que se le atribuye a una persona.

Art. 19 Lesión de los bienes de terceros. Requiere de un interés de la persona lesionada, para que sea legítima la intervención del Estado. La consecuencia fundamental es la tutela jurídica del derecho lesionado.

Pto. 3:        “El Derecho Penal Objetivo”

DERECHO PENAL MATERIAL, PROCESAL PENAL Y PENAL EJECUTIVO:

Con esta denominación conocemos “al conjunto de normas que integran el  sistema penal de un  Estado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas”.[35]

El Estado, entonces, ejerce la facultad punitiva por medio de instrumentaciones que  hacen viable la aplicación y ejecución de sanciones penales o medidas de seguridad.

El derecho penal objetivo se distingue del derecho penal material o sustantivo y formal o adjetivo. “El primero, contiene disposiciones de  fondo que definen los delitos y determinan las sanciones; el segundo fija el modo  de hacer efectiva la aplicación de esas disposiciones; la regulación del juicio penal, que es el objeto del derecho procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre la incriminación y la ejecución... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garantía, en el artículo 18 de la Constitución Nacional según el cual ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.[36]

Al referirnos al derecho procesal penal, diremos, siguiendo al procesalista Vázquez Rossi, que es necesario establecer una  doble realidad incluida en este concepto; primeramente, “nos referiremos al conjunto de disposiciones jurídicas que regulan la administración de justicia en materia criminal, y en segundo término, nombramos la rama o sector de la ciencia jurídica que estudia la referida legislación.

En consecuencia, un objeto es el conjunto de normas positivas (válidas y vigentes) y otro las ideas que sobre esa legislación y sobre sus principios y sistema ha elaborado la doctrina, de ahí que terminológicamente convenga referirse a lo primero como Derecho Procesal Penal, y  a  lo segundo como Ciencia del Derecho Procesal”.[37]       

Pero la sentencia de condena es, como toda sentencia que resuelve  una cuestión “de fondo”, simplemente declarativa. Se viene a agregar entonces lo que se ha denominado derecho de ejecución penal o derecho ejecutivo, cuyas leyes regulan, precisamente los modos de efectivización de la pena (o medida de seguridad). Un sector importante de él es el llamado: derecho penitenciario, el que, dada la magnitud que aún mantienen las penas privativas de la libertad en el actual sistema penal y la incidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso tratamiento.”[38]  

DERECHO PENAL COMUN Y ESPECIAL:

Como mencionáramos, la denominación penal se utiliza para hacer alusión a varios grupos de normas jurídicas por las que se vincula a una conducta con la sanción represiva. La doctrina penal ha destacado la existencia de un derecho represivo en general o derecho penal común o propiamente dicho, integrado por el Derecho penal material, el Derecho procesal penal, y el Derecho ejecución penal o penitenciario. En tanto que distinguió de éstas, los denominados derechos penales especiales, que no son más que especialidad de ciertas relaciones jurídicas, planteando exigencias particulares, especializando principios del derecho penal común. Expondremos brevemente los conceptos de cada una de las disciplinas consideradas derechos penales especiales:

Comenzando por el  Derecho Penal Militar, diremos que cuenta con un contenido legislativo particular y propio, un Código conformado por tres “Tratados”: Organización de los Tribunales Militares, Procedimiento aplicable y finalmente Figuras delictivas específicas, éste último,  relacionado al derecho penal militar sustantivo o de fondo. Sostenemos la particularidad de este derecho penal, fundamentalmente, en los bienes o intereses jurídicos que tutela, como el honor militar, la disciplina militar, la eficiencia del servicio, etc. Entes principales e imprescindibles para la organización y funcionamiento de instituciones de estructura rígida y  verticalista como lo son las Fuerzas Armadas de un país.   

En cuando al Derecho Penal Fiscal, al decir de Fontán Balestra: “es el grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pública”. Señala además el citado autor, en cuanto a características peculiares de la pena fiscal, “...que si  bien es cierto que en algún aspecto tiene la pena carácter disciplinario, es sustancialmente sanción retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de  porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son sólo reacciones penales, sino que se persigue la obtención de ventajas económicas para el Estado”.[39]

Otro supuesto de derecho penal especial lo constituye, sin lugar a dudas, el Derecho Penal Financiero, conjunto de infracciones que se refieren a operaciones en  sociedades, negociaciones fraudulenta de banca, operaciones bursátiles, simulaciones, alteraciones de balance, etc..

En cuanto al Derecho Penal Económico,  podemos decir que es aquel integrado por principios generales del derecho penal y por disposiciones  especiales, que tienden a la prevención y represión del “delito económico”,  que integraran primeramente al ordenamiento jurídico propio de países de régimen autoritario y de economía dirigida por el Estado.  

La doctrina incluyó entre la nómina de derechos penales especiales al: Derecho Penal del Trabajo y corporativo. “En Italia fascista, sobre todo se habló de derecho penal del trabajo como parte del derecho penal corporativo, que, sin embargo, adoptó entre los entusiastas del régimen de  Mussolini el más amplio radio”.[40]    

Así también el Derecho Penal de Imprenta, fue tratado por Franz Von Liszt como derecho penal especial,  en virtud de suponer la existencia de un “delito de prensa o de imprenta”. Jiménez de Asúa critica esta postura: “creemos que no hay delitos de prensa, ya que el  medio no puede juzgar tamaño especialismo”.

Finalmente este mismo autor nos habla de la inconveniencia del afán de atomizar los contenidos del derecho penal, pues la unidad de este derecho sancionador y represivo impide tantas dispersiones. “Si el afán de  atomizar lograse sus designios, se crearía un derecho penal electoral, un derecho penal patrimonial y hasta un derecho penal sexual”.[41]

El Derecho Penal Disciplinario, que algunos erróneamente identifican con el derecho penal administrativo, pues aquél no se limita estrictamente a las relaciones y sujetos de la administración pública, sino que también se extiende al ejercicio profesional habilitado por el Estado y actividades del servicio público con independencia de los sujetos prestadores. Este derecho penal especial dispone la aplicación de  sanciones relacionadas a la actividad de que se trate, tales como cesantía, inhabilitación, suspención, pero que nunca implicarán la afectación a la libertad ambulatoria del sancionado, lo que sólo será posible con una sentencia condenatoria emanada de un magistrado judicial. 

Por último otra nota distintiva de la especialidad de esta disciplina resulta, al decir de Creus, del “carácter de  tipicidad estricta que requiere el principio de legalidad en el derecho penal común,  no se da en igual medida en el disciplinario (entre otras hipótesis: el mal desempeño del servicio puede cubrir genéricamente una gama muy variada de faltas no específicamente tipificadas en los reglamentos)”.[42] 

Finalmente nos referiremos al Derecho Penal Administrativo o Derecho Penal Contravencional como derecho penal especial. Podemos decir al respecto que se trata de: “un conjunto de disposiciones que asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares con la Administración, una pena determinada”.[43]

En otras palabras, Fontán Balestra define al Derecho Penal Administrativo como: “un grupo de disposiciones, emanadas del poder público, que son  parte del ordenamiento jurídico y que asocian a una pena grupos de hechos consistentes en el incumplimiento de deberes para con la administración pública no previstos en el Código Penal, que se denominan faltas o contravenciones”.[44]

Carlos Creus, nos dice con relación a este tema: “Al lado del  derecho penal común que tipifica delitos, asignando penas a determinados hechos ilícitos, se ha reconocido siempre la existencia de un derecho penal contravencional, donde los ataques a los bienes jurídicos, no aparecen como tan graves o tan peligrosos para ellos (sus normas forman los elencos de los códigos de faltas que poseen algunas provincias)”.[45] 

Fue precisamente esta disciplina considerada por J. Goldschmidt,  como una ciencia de naturaleza propia, que está fuera del  Derecho Penal Criminal, y más bien forma parte del Derecho Administrativo, ya que el delito criminal ataca los bienes jurídicamente protegidos, en tanto que el delito administrativo no se proyecta en la conciencia jurídica o moral y sólo representa una lesión a simples intereses administrativos declarados administrativamente, es el Derecho Contravencional un Derecho Penal de bagatelas.  

Vicente Manzini citado por Jimenez de Asúa cree que: “El derecho Penal, en sentido estricto, tiene por objeto único o principal la prevención y represión de la delincuencia considerada  en sí misma como violación al orden jurídico general. El derecho penal Administrativo, por el contrario, interviene con un objetivo meramente sancionatorio de las normas que regulan institutos de Derecho Administrativo o de actos administrativos  (órdenes, etc.), o  bien cuando tiene carácter constitutivo, se refiere a intereses de policía o de hacienda, regulados en vía principal por normas administrativas y en vía secundaria por normas penales”.[46] 

DELITOS Y CONTRAVENCIONES:

Ha sido tan largo como interesante el debate protagonizado por los estudiosos del derecho penal en procura de establecer diferencias fundamentales entre la falta o contravención y el delito penal.

Es así como se estructuraron teorías siguiendo un criterio cuantitativo (en razón de la gravedad del ambas ilicitudes), que hoy se presenta como insuficiente. En tanto otras encontraban su basamento en diferencias cualitativas, como lo hacía James Goldschmidt, para quién el derecho penal administrativo se distinguía del derecho penal común, por cuanto en el primero las infracciones están referidas al valor de la justicia.            

Ambas teorías sufren constantes embates críticos en la actualidad. La doctrina cuantitativa, que en nuestro país tuvo como máximo representante a Soler, postula que la contravención no es más que un: “delito en pequeño”.

Pues bien, las consecuencias de esta teoría son analizadas por  Carlos Creus en los siguientes términos: “... el derecho contravencional tendría que observar todos los principios consagrados legalmente para el derecho común, particularmente en lo que contienen de garantías para el individuo y, especialmente, los límites constitucionales del ius puniendi. La aplicación de dichos principios -continúa diciendo- ha suscitado polémicas en al doctrina penal; parte de ella pensó que, respetándose el principio de legalidad en el sentido restringido de exigencia de tipicidad legal previa, podía admitirse una suerte de responsabilidad objetiva en el derecho penal contravencional. Bastaría en el la constatación de la infracción sin requerirse para la imposición de la pena la culpabilidad-reprochabilidad del autor, lo que los franceses  llaman “infracciones materiales”.

Puede decirse que hoy se ha superado esa dilatación anómala de la responsabilidad por consecuencias penales. Sin embargo, se advierte que en el derecho contravencional por lo común, se considera suficiente como base de la responsabilidad la culpa; sólo excepcionalmente se hace referencia al dolo y, las más de las veces, para considerarlo factor de agravación.”[47] 

Otra de  las consecuencias de esta doctrina es la que resulta de la facultad legislativa; por cuanto si se sostiene la ausencia de discordancias esenciales entre falta y delito penal, deduciremos que es facultad exclusiva de la Nación el dictado de cuerpos legales contravencionales, por cuanto esta es facultad delegada por las provincias a la Nación según lo dispuesto por la Constitución Nacional en su Art. 75 inc. 12 (facultades del Congreso); y si bien en la actualidad son las provincias las que legislan respecto de faltas y contravenciones en su mayoría, estas normas no son inconstitucionales en tanto llenan lagunas de la legislación nacional, pero éstas perderán su vigencia ni bien el Estado nacional sancione leyes de la misma naturaleza. Esta posición es defendida hoy por Zaffaroni.

Por otro lado es Fontán Balestra quién basado en la obra de Adolf Schönke, en primer lugar dice: “hay ya diferencias en lo que atañe a la  antijuridicidad. Las causas de justificación tradicionales del derecho penal criminal tienen sólo una importancia reducida para el derecho penal administrativo (Derecho Contravencional), pueden ser tomadas en  consideración únicamente si se trata de causas de justificación de derecho público.

Destaca también Fontán Balestra que en el derecho contravencional rigen principios especiales para la culpabilidad. “En términos generales, en el Derecho penal administrativo, no cabe diferencia entre dolo y culpa. Dentro de ciertos límites son necesarias las presunciones de culpabilidad. Por el contrario, se debe admitir, fundamentalmente, incluso la prueba de la falta de conocimiento no culpable de la disposición infringida. Finalmente, expresa Schönke, para el juicio administrativo es preciso el principio de la oportunidad y no el de legalidad.”[48]                   

Creemos por nuestra parte, que existen claras diferencias ontológicas entre falta y delito penal. Por lo cual es dable reconocer que el derecho contravencional existe en nuestro ordenamiento jurídico, es –de hecho- una rama de éste; y que resulta factible diferenciar la naturaleza de las acciones  sancionables en ambas disciplinas.  

La jurisprudencia ha hecho su siempre valioso aporte al respecto, la  Cámara Federal de la Capital, en la causa: “Martínez Barnes S.A. c/ Banco Central de la República”, ha diferenciado el delito penal de la falta con relación a la culpabilidad, a la antijuridicidad material y a la pena. Ha dicho este tribunal: “Es innegable que media algo más que una simple diferencia cuantitativa entre el delito y las contravenciones. Las infracciones administrativas, y especialmente las que caen bajo el régimen de la legislación aduanera, encaran la responsabilidad en una forma objetiva, mientras que el dolo y la culpa juegan un rol decisivo en los delitos comunes.”

Continúa señalando el fallo respecto a la antijuridicidad que: “el derecho penal común castiga el delito, en cuanto éste quebranta la ley material y significa la negación del orden y la vida de la colectividad imponiendo una pena mediante sentencia condenatoria definitiva; mientras que el Derecho penal administrativo sanciona contravenciones que hieren intereses económicos, que perjudican principalmente la hacienda pública y afecta el orden financiero, el que no nace de un derecho natural preexistente.”

Con relación a la pena, el tribunal nos dice en el citado fallo: “la pena en materia financiera tiene una naturaleza jurídica peculiar, ya que la multa no es sólo un castigo para el culpable, sino también reporta un beneficio para el tesoro público y puede ser considerada como una indemnnización”.

DELITOS COMUNES, POLITICOS Y CONEXOS:

Hoy la evolución doctrinal permite distinguir tres puntos de vista para la diferenciación del delito político: el objetivo, el subjetivo y el mixto.

El primero se fundamenta en la naturaleza del bien jurídico afectado o atacado por la acción ilícita, considerando delitos políticos las conductas que dañan o ponen en peligro el ordenamiento del poder político del Estado o  los derechos individuales de la población. Este criterio encuentra en R. Garraud Traité de Droit pénal francais, su más ferviente defensor al sostener que la infracción puramente política tiene por objeto exclusivo y único, destruir, cambiar o perturbar el orden político en uno o varios de  sus elementos. El criterio subjetivo tiene su fundamento en el móvil o  finalidad perseguida por el autor. Fue en el positivismo donde se desarrolló mas intensamente esta doctrina, siendo su más destacado representante Enrico Ferri, quién en su obra  Relazione del Proyecto italiano de 1921, afirma que sólo puede verse en el  aspecto objetivo un elemento secundario y accesorio.

Los delitos comunes pueden considerarse como delitos políticos, cuando están determinados exclusivamente por motivos políticos, sean o no conexos de un delito político principal. En nuestro país fue Eusebio Gómez partidario de este criterio subjetivo, proponiendo que cualquiera de los  actos previstos por la ley puede tener el carácter de delito político.[49]

Nos  referiremos por último al criterio mixto, que surge sin lugar a dudas de la valoración compleja de los aspectos del delito. Fue Eugenio Florián, citado por Fontan Balestra, quién expone en su obra Parte general del Derecho penal, La Habana año 1929, que el objeto en el delito político es, en realidad, el derecho del Estado, sea respecto a la esencia, sea respecto a la forma. Pero el criterio del derecho lesionado no basta; el delito debe ser político objetiva  y subjetivamente. [50]

En la Argentina este criterio fue seguido por Sebastián Soler, manifestando: “No basta que un hecho esté dirigido contra los intereses del Estado (como en una malversación de caudales públicos), sino que es preciso que atente contra las condiciones políticas de él. Pero aún ello puede producirse por motivos de carácter personal y no por motivos políticos. Es decir que el criterio subjetivo en ningún caso puede descuidarse, pues en realidad es este aspecto el que con más rigor define el  hecho político como tal”. [51]

En cuanto a los denominados delitos conexos rigen de algún modo  y en mayor o menor medida los criterios analizados recientemente respecto de los delitos políticos.

Al debatirse en la Cámara de Diputados de la Nación la Ley de Amnistía Nº 12.673, José Peco definió al delito conexo con la concurrencia de tres elementos, de la siguiente manera: primeramente debe existir una relación de causalidad o de consecuencia con el delito político incriminado. En segundo lugar, los hechos deben llevarse a cabo con unidad de tiempo y lugar. Y por último, el delito común debe estar en relación con el delito político, y esto es lo que da tónica al delito, que las personas no vayan guiadas por móviles bajos, como la codicia, la venganza, el odio, es indispensable que vayan guiados por móviles elevados, como pueden serlo los propósitos de restaurar la libertad escarnecida. (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, año 1939, T.4, pág. 360)

Luis Jiménez de Asúa considera que el delito común puede considerarse conexo con el político cuando se ha cometido para preparar el político o es una consecuencia del mismo, siempre que estén íntimamente vinculados .[52]

Pto.4:         “El Estudio Científico del Fenómeno Penal”.

LA DOGMÁTICA  PENAL:

Contenido:

Con la expresión derecho penal se hace referencia a diversos sentidos: al sistema de normas de carácter represivo que contiene el ordenamiento jurídico de un Estado, al análisis sistemático de esa normativa, y a cualquier otro estudio vinculado a la legislación penal en general.

“La misma expresión viene, pues, a designar tres objetos diferentes, ya que lo uno (conjunto de normas dotadas de sanción retributiva) es una parte de algún derecho positivo que tiene o ha tenido vigencia (derecho penal argentino, italiano, romano, visigótico); lo otro (estudio sistemático de esas normas) es propiamente la sistematización doctrinaria de uno de esos derechos, su ordenación  expositiva para un mejor conocimiento del mismo; lo otro finalmente (cualquier otro estudio vinculado con la legislación penal en general o con su reforma), sin las ataduras de un derecho vigente determinado, es un conjunto de  indagaciones libremente articuladas sobre una idea central de ilicitud penal y sobre todas las implicancias de ella”.[53] 

Siguiendo a este autor, analizaremos la distinción de los términos derecho penal, dogmática penal y la ciencia penal. El derecho penal, en este sentido es precisamente el objeto estudiado por la dogmática penal y por esto que se incurre en error cuando se habla de dogmática como escuela o corriente doctrinal. “La dogmática no es una escuela sino un estudio emprendido dando por sentada la existencia de un derecho determinado”.[54]

Es dable rescatar también de la obra de este autor su reflexión acerca de la indiscutible autonomía propia de la dogmática no sólo penal sino del derecho todo, consistente en el objeto estudiado que no es más que el derecho positivo mismo. Estas son sus palabras: “Su existencia no es sólo un accidente o el fruto de una opinión personal, sino la consecuencia ineludible del solo hecho de que existan derechos positivos, vigentes, porque el sólo reconocimiento de éstos importa aceptar la posibilidad de la  existencia de otro derecho no positivo, sea o no este un derecho ideal”.

En tal sentido, propone Creus: “la dogmática (cuya denominación y especialización metodológica inicial se hace proceder de Ihering) realiza  una labor acrítica (ya que no rechaza el dogma de la Ley), objetiva (porque no  inserta juicios de valor empleados por el legislador para diagramar la ley y su actualización sociológica) y utilitaria (puesto que tiene por finalidad la aplicación práctica de la ley)”.[55]

Objeto:

No es como dijimos, característica propia de la dogmática penal el estudio de normas jurídicas,  sino común a toda otra ciencia del derecho. Ya que supone y reconoce la existencia de una ley previa y procura su interpretación, actualización y aplicación acertada.

Apenas se comprende, nos dice Soler: “que se haya podido decir que la dogmática es pura lógica, toda vez que la lógica se caracteriza como ciencia del pensar en cuanto tal, de las puras formas que asume el pensamiento vaciándolo de contenido, mientras que la dogmática se ocupa de los contenidos de los sistemas jurídicos y no de la pura estructura lógica de éste. Guarda con la lógica las mismas relaciones de cualquier otra disciplina que  pretenda alcanzar un conjunto de conocimientos dotados de validez constrictiva”.[56]

Por otra parte Guillermo Fierro al comentar la obra de aquel autor, sostiene: “el saber jurídico, consistirá en el conocimiento de las verdaderas normas. Las otras formarán un conjunto meramente caprichoso cuyo conocimiento será útil en cierto sentido preventivo, para saber anticipadamente cuales son las disposiciones a las que, llegado el momento, habrá que desobedecer  y cuales las que  podrán pasar... El pensamiento dogmático juega allí, en el plano de la realidad, va inserto en un proceso histórico y no meramente en un proceso doctrinario. Los objetos que la dogmática piensa no son opiniones sino objetos de muy firme consistencia, de los cuales  se puede tener con seguridad un saber estricto”.[57]

Método:

La mayoría de la doctrina en la actualidad no tiene dudas en afirmar que nada en particular caracteriza al método de la dogmática penal respecto de las disciplinas jurídicas y ramas del derecho.

Es bastante obvio que la metodología del derecho penal como “saber”, no puede ser otra cosa que la metodología jurídica en general. Puede afirmarse que el derecho penal se  ha valido de tantos métodos como concepciones de la coerción penal y del derecho penal mismo ha habido. Es claro que método significa “camino” y éste está condicionado por la meta a la que se pretende llegar.[58] 

El método de la dogmática penal, resume Soler: “en el fondo se trata de una constante aplicación del principio de Paulo non ex regula jus sumatur sed ex jure quod est regula fiat... La labor dogmática, continúa, consiste en tomar el conjunto de preceptos vigentes y construir un sistema con ese material”. Este  autor  menciona en su obra  una serie de pautas a las que le asigna de: “operaciones necesarias para alcanzar el resultado correcto; la descripción y el aislamiento de cada figura jurídica, la comparación, jerarquización y agrupamiento de ellas para inducir principios generales o criterios sistemáticos y distributivos. Finalmente la deducción verificante de la exactitud  de   los principios alcanzados”.[59]  

En otras palabras Fontán Balestra, nos dice al referirse al método jurídico o tradicional, que es el racional deductivo, que por ser racional debe ser lógico, y por consiguiente abstracto, puesto que la lógica sólo se maneja con abstracciones. Es denominado por lo común como método lógico-abstracto. 

En un desarrollo mas acabado que permite la mejor comprensión del sentido y alcance de este método, el autor en su obra alude al método teleológico con criterio diferenciador en estos términos: “el método teleológico, que responde que responde a una reacción contra el excesivo formalismo del método jurídico tradicional, penetra en el contexto de la norma y averigua el fin  para el que fue creada, investiga la formación teleológica de los conceptos; precisa el bien jurídico; desentraña el tipo legal; se vale del método sistemático... Ni aún los más formalistas renuncian en la práctica, en su labor de intérpretes, a desentrañar el tipo a precisar el bien jurídico o a valerse de la interpretación sistemática”.[60] 

Por otra parte Carlos Creus expresa al referirse al método dogmático que: “no es propiamente un “método” (procedente de principios epistemológicos), sino un procedimiento operativo por medio del cual esta ciencia dogmática trata de realizar su tarea. Si fuéramos a reducir los pasos en muy apretada síntesis -continúa Creus- tendríamos que decir que la dogmática trata de extraer principios generales de leyes particulares para interpretarlas, recreando el sistema jurídico a fin de ordenarlo y hacerlo internamente coherente.

En cuanto al modo de lograrlo emplea el análisis de texto, por medio de la analogía de reglas -como procedimiento lógico- establece módulos aplicables a una generalidad o a un sector determinado de ellas, las coordina (sistematiza) dentro de dichos módulos y corrobora por medio del planteamiento de hipótesis o en el concreto examen  de los casos dados (según se trate de una labor doctrinaria o jurisprudencial), la coordinación de la regla  particular con dichos módulos”.[61]

Cada uno de los fundamentos filosóficos o ideológicos dados en el derecho  penal, han siempre denotado la presencia de un método. “Así, para  Feuerbach la meta era la tutela de derechos subjetivos, el método era partir de tales derechos y reconocer como fuente del saber penal a la filosofía. Es lógico que cuando  el planteo se invierte y se tiende a tutelar el derecho  objetivo en lugar del subjetivo, el método tienda a reducirse a una sujeción  a la “voluntad del legislador”. Así fue que  tubo lugar el método exegético, que pretendía reducir a la ciencia jurídica a una  mera técnica de análisis de la ley”.[62]

Claro que si hablamos de método no podemos dejar de hacer referencia al muy conocido equívoco  de Ferri, para el cual se debía aplicar al derecho penal el método propio de las ciencias naturales; el método experimental o galileano como lo llamaba el mismo.

Es evidente, nos dice Soler, “que en las demás disciplinas científicas que se ocupan de los problemas de la delincuencia, corresponde la aplicación de otros métodos no dogmáticos... La investigación de leyes naturales, de regularidades aproximativas en los fenómenos, etc., es una actividad experimental y preferentemente inductiva. La antropología criminal, la  sociología criminal y la criminalística no se debe confundir, sin embargo, con el derecho penal, como ciencia normativa, y de la conveniencia de determinado método para aquellas investigaciones no puede deducirse la adecuación del mismo método para el derecho penal”.[63]

La Dogmática:

TERRAGNI, Marco Antonio, Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su creación, El sistema penal argentino finalizando el siglo, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1994.

¿ Qué papel debió –y debe- desempeñar, enfrentada a estas realidades?

En un momento se creyó que la labor científica debía ser la de examinar exclusivamente la ley, y elaborar teorías que posibiliten el dictado de sentencias medianamente previsibles.

Hoy existe la convicción de que eso no es suficiente, de que la norma es sólo una parte del objeto de estudio mientras que a la otra la constituye el propio funcionamiento del sistema, porque de no ser éste examinado, queda sin comprobación si se realizan o no los fines que el Derecho se propone.

Esto explica la insistencia, de una parte de la doctrina contemporánea, en que la Teoría del Delito debe reelaborarse a partir de la pena la que, al fin y al cabo, es la única realidad que da origen a esta rama del Derecho.

De todas maneras, sean cuales fuesen los enfoques (que en distintos momentos del siglo dieron lugar a absurdamente encarnizadas “luchas de escuelas”) debe presidir las conclusiones el espíritu que destila la Constitución Nacional Argentina, según el cual la libertad y la inocencia son la regla, en tanto que los errores humanos merecen la tolerancia que deriva de comprender que la falibilidad es una posibilidad propia de la especie.

LA POLÍTICA CRIMINAL:

La política criminal  ha sido considerada a  lo largo de la   historia por parte de la doctrina, como  disciplina integrante de la llamada Enciclopedia Criminológica, que  tiene por objeto fundamental el estudio de los medios necesarios para combatir la delincuencia. Grispigni  considera  a la política criminal como disciplina de estudio  de  las normas jurídicas.

En nuestro país, es Jimenez de Asúa, quién incluye esta disciplina  en el grupo de  las llamadas ciencias jurídicas represivas.[64]

“Se entendió por política criminal la posición de una escuela de principios de siglo, para la cual era la política del Estado que,  guiada  por la criminología se dirigía a combatir el delito... La política criminal así entendida tenía al derecho penal como límite, concedido como la “carta magna” del  delincuente. La política criminal  defendía  a la sociedad y el derecho penal al delincuente. Política criminal y derecho penal se hallaban pues en permanente contradicción. Tal fue el concepto de Franz Von Liszt.

Desarrollando el concepto de la política criminal, debemos decir que la  política es la ciencia o arte de gobernar, de concebir ideas, estructurar proyectos en base ellas y finalmente de transformarlas en hechos concretos de la realidad. Entonces, la política criminal será la ciencia o arte de gobernar referida al fenómeno criminal. En otras palabras, la política del fenómeno criminal es parte de la  política  general.     

Zaffaroni nos dice al respecto: “La  política criminal es la que guía las decisiones que toma el poder político o proporciona los argumentos para criticar esas decisiones. Cumple, por ende, una función de guía y crítica”.

Podemos afirmar siguiendo a este autor  que  la  política criminal es “la ciencia o el arte de seleccionar los bienes que deben tutelarse jurídico-penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que ineludiblemente  implica el sometimiento a crítica de los valores y senderos ya elegidos”.[65]

Política Criminal y Legislación Penal:

Para analizar este tema en particular seguiremos el punto de vista adoptado por Eugenio Zaffaroni, ya expuesto en este trabajo al estudiar el concepto general de derecho penal, sosteniendo la existencia de dos entidades diferentes que conforman tal concepto, recordemos:  el conjunto de leyes penales (Legislación penal) y el  sistema de interpretación de esa legislación (Saber del derecho penal).

Sabido es que el Estado a través de sus órganos legislativos sanciona leyes que se incorporan al ordenamiento jurídico del mismo, y que son el fruto de decisiones políticas. Estas decisiones políticas tienden a subsanar y satisfacer necesidades de una comunidad determinada en una época determinada, y cada norma traduce una decisión política.

“La norma es hija de la decisión política, lleva su carga genérica, pero el cordón umbilical entre la decisión político-penal y la norma, la coarta el principio de legalidad, al menos en cuanto a la extensión punitiva.

En modo alguno significa esto que el principio de legalidad obste o enfrente a la política criminal, como lo pretendía la criticada concepción de Liszt. Es la misma política criminal la que si quiere el camino de la seguridad jurídica y se lo  impone al derecho penal”.[66]

No obstante, ese cordón umbilical entre decisión política y norma, no significa jamás la separación absoluta de ambos, puesto que al decir de Zaffaroni: “la carga genérica de la decisión política es conservada por la norma”, es allí entonces donde radica la vinculación entre la política criminal y la legislación penal.   

POLÍTICA CRIMINAL Y SABER PENAL:

Es tiempo de estudiar las importantes relaciones que vislumbran la moderna doctrina  entre al política criminal y el saber penal, entendido este como  sistema de interpretación de la legislación penal. 

Siguiendo la obra de Zaffaroni, diremos que la primer vinculación entre ambas disciplinas resulta de la forma en que la política criminal se proyecta hacia el saber penal, al proporcionar el componente teológico interpretativo.

“El saber penal, nos dice este autor, no puede menos que interpretar su objeto conforme a una ideología que está necesariamente vinculada a la política, pues sus interpretaciones tienden a traducirse en soluciones para casos concretos, que son soluciones dadas por un poder del Estado, es decir, actos de gobierno o, lo que es lo mismo, actos de decisión política... En de definitiva, la real propuesta político-criminológica la hace el saber penal, el ensayar la interpretación coherente de las decisiones político-legislativas para proponerla en la solución de los casos concretos como proyectos de decisiones político-judiciales”.[67]

La Política Criminal:

TERRAGNI, Marco Antonio, Reflexiones con motivo del 75 Aniversario de su creación, El sistema penal argentino finalizando el siglo, Secretaría de Posgrado y Servicios a Terceros de la F.C.J.S de la U.N.L, Santa Fe, 1994.

         Se supone que el Estado, como organización jurídica de la comunidad, tiene que ser conducido de tal manera que materialice determinados proyectos. Consecuentemente tiene que existir primero una idea de lo que, por estimárselo bueno y útil, se debe hacer y luego poner los medios de que se disponga al servicio de esa finalidad.

         También es deseable que los lineamientos sean seguidos por los sucesivos gobiernos, sin perjuicio de que cada uno de ellos adopte las modalidades que le parezcan más adecuadas para llegar a la meta.

         Trasladando estas consideraciones a la Política Criminal de la República Argentina, una apreciación muy genérica de lo que ha ocurrido a lo largo del siglo XX demuestra, a mi juicio, lo siguiente:

·        La Sociedad, y quienes la representan formando parte de los órganos de conducción del Estado, responden ante el delito con impulsos emocionales. Reaccionan ante la trasgresión de sus reglas pero no saben bien qué hacer con los infractores.

·        En las dos primeras décadas (aunque ello haya ocurrido en muy raras ocasiones) mataba “legalmente” a los autores de los crímenes más feroces, enviaba a la cárcel a quienes no llegaban a tal nivel de “peligrosidad” y no adoptaba ninguna medida (que por lo menos el público pudiese percibir) para con el resto.

Salvo la supresión de la pena de muerte, nada cambió desde entonces y en la actualidad sigue la desorientación.

La Sociedad, como siempre, reclama seguridad con relación a la delincuencia y el Estado no tiene respuestas novedosas y –lo que es peor- no emite señales unívocas.

Las actitudes son las tradicionales:

A-   Por un lado procura intimar. La amenaza que utiliza el Poder Ejecutivo en cada ocasión en que hechos graves conmocionan a la opinión pública, consiste en reimplantar la pena de muerte.

La acción legislativa concreta opera, por un lado, aumentando hasta límites inconcebibles (por el absurdo a que en la práctica conduce y por su propia irracionalidad) el número de acciones punibles. Asimismo, en una actitud ingenua (pero ciertamente peligrosa para los derechos individuales) aumenta las escalas penales de las figuras tradicionales creyendo que por esa vía se logrará algún efecto en el cuerpo social.

Decimos que la actitud es ingenua, porque a esta altura ya nadie –y menos un legislador- debería desconocer que la pura forma de un texto legal no modifica la realidad. Transformar la realidad implicaría que la mayor cantidad de delitos sean esclarecidos y sus autores juzgados. Para lograrlo se requiere un esfuerzo mucho mayor que el que representa sancionar una simple corrección de la ley: se tienen que aplicar recursos económicos para incrementar la eficiencia de la Política, para acelerar los trámites de la Justicia y para transformar en lugares humanamente habitables las prisiones.

Aparte, y básico, se necesita la concurrencia de una auténtica voluntad política de resolver los problemas íntegramente, respetando los principios constitucionales, y entre ellos el de igualdad, de forma que la ley se aplique a todos, parejamente.

Es imprescindible que exista un auténtico espíritu republicano, que se halle consustanciado con la historia y las tradiciones argentinas, de manera tal que de ellas se nutra y no de la imitación de instituciones importadas (“arrepentido”, “agente encubierto”, etc.) que chocan con los sabios preceptos receptados por nuestros próceres de 1853.

B- La otra faceta que muestra el Estado argentino actual es de signo totalmente contrario:

 Suscribe convenios internacionales (algunos incorporados ahora a la Constitución) y participa de actividades de la Organización de las Naciones Unidas signadas claramente por la idea de humanizar el sistema penal: propugnan desincriminar los hechos que no representan una amenaza seria para la pacífica convivencia y reducir las sanciones a la mínima expresión que sea posible en aras a esa misma convivencia.

Aparte, son elaborados proyectos de ley (algunos lograron aprobación) que enfrentan de manera más racional la realidad cotidiana, propiciando –entre otras cosas- alternativas a la pena de prisión, suspensión del juicio a prueba, etc.

Deroga el Congreso (hecho inusual porque lo corriente es que sume y no reste) algunas figuras como la del desacato, reñida absolutamente con el espíritu republicano y espada pendiente que en cualquier momento podía caer sobre una prensa que no fuese complaciente con el régimen de turno.

CRIMINOLOGÍA:

Primeramente hablaremos de lo que se llamó con el  enciclopedia criminal o ciencia de la criminalidad,  entendida como la reunión de varias disciplinas dedicadas al análisis de medios destinados a combatir la delincuencia.

Fueron Ferri y José Ingenieros, quienes han intentado hacer con todas estas especialidades una ciencia enciclopédica.

Al decir de  Fontán Balestra “las ciencias criminológicas o ciencias no jurídicas que estudian al delincuente, constituyen una realidad que no puede ser ignorada tanto en su  existencia,  como en las manifestaciones de la vida práctica”.[68]

Ferri, nos dice que ese conjunto de disciplinas lo estudia la Sociología Criminal, dedicada al análisis científico del delito y del delincuente, considerado como el resultado de factores individuales y sociales (endógenos y exógenos), estudio realizado para estructurar el sistema de defensa social contra el delito.

La criminología, fue definida por Rafael Garófalo, como ciencia general de la criminalidad, incluyendo la sanción. Son indudablemente  ciencias de la conducta, que estudian la conducta humana desde el punto de vista del ser de  la misma.

Eugenio Zaffaroni al respecto sostiene: “el derecho penal precisa que conductas son desvalorizadas y como se traduce ese desvalor en  consecuencias jurídicas, pero no se pregunta acerca del ser de esa conducta, de lo que ella representa en la biografía del sujeto de la general problemática de las conductas criminales en la vida social, etc. Estas corresponden a otras ciencias, que son la biología, la psicología y la sociología, es decir las ciencias que estudian la conducta humana”.[69] 

Como vemos en realidad estas ciencias estudian el mismo objeto que  las ciencias  jurídicas, sólo que desde distintos niveles de  complejidad.

El citado autor, considera que la criminología es una disciplina que estudia la cuestión criminal desde el punto de vista bio-psico-social, es decir, e integra con las ciencias de la conducta aplicadas a las conductas criminales.

Hoy, ya superado el criterio separatista sostenido por los pensadores de la criminología positivista, ponderando hasta el extremo un aislamiento e independencia absoluta respecto del derecho penal; el campo de acción de  la criminología se ha extendido en la actualidad casi sin limitaciones. 

Muestra de ello son las construcciones más modernas de la doctrina  reciente al diferenciar los conceptos de criminología, criminalística y  criminalidad, esta como catalogación de la posesión personal de la “calidad” de criminal, como así mismo a los hechos delictivos que tienen lugar en  una comunidad determinada (estadística criminal). 

Coincidimos con Rodríguez en una definición compleja de criminología  como: “ciencia penal cuyo primordial objeto consiste en la explicación de la criminalidad y de la conducta delictiva,  con  el propósito de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente y la adecuada aplicación de una política criminal que contemple al crimen como un problema individual y social, conozca las causas, móviles y orígenes del delito, procurando su prevención eficaz, como así la asistencia y tratamiento apropiado -terapéutica criminal- para la recuperación y resocialización del transgresor, sin perjuicio del empleo útil de las sanciones penales”.[70]

Para advertir la evolución de esta disciplina debemos remontarnos a algunos años atrás, en que la criminología era una disciplina causal-explicativa del delito. Por entonces enfrentaba el problema de determinar con precisión su objeto de estudio.

Señala en su obra Zaffaroni que la primera contradicción surgida en la criminología fue el hecho de ser considerada una ciencia objetiva, aséptica ideológicamente, pero que presuponía un objeto que venía dado de la ley, por un acto del poder político.

A consecuencia de ello los criminólogos tradicionales incurren en el equívoco de buscar en primer lugar la existencia de un “delito natural”, apelando luego a conceptos jurídicos comparados, pero siempre manteniendo la contradicción de una “ciencia no valorativa con un objeto delimitado valorativamente”.[71] 

Esta criminología tradicional, obra de Lombroso, era concebida por sus máximos representantes como una ciencia autosuficiente, dotada de propios principios, con un método propio, el de la observación y la  experimentación, con total independencia del derecho penal.

La criminología positivista, dejaba fuera de su objeto, el estudio del mecanismo de la criminalización y el funcionamiento del sistema  penal en su integridad, a cambio sólo ofrecía el mero análisis de la conducta del hombre delincuente. El positivismo no reconoció en la conducta las nociones de culpabilidad. Son esclarecedoras las palabras de Zaffaroni al respecto: “era una criminología que buscaba causas frente a un derecho penal que presuponía una capacidad humana de elección”. 

Claro está que esta disciplina tuvo necesariamente en su evolución que ampliar su horizonte de proyección, y fue así como surge lo que llamamos criminología de  la “reacción social”, la cual abarca el estudio de todo el sistema penal de un  Estado.

Es entonces cuando la criminología se vincula mayormente con al política criminal hasta el punto de la confusión, puesto que se interna en  el ejercicio del poder político, adoptando una postura crítica respecto a la justificación  a la actividad represiva penal.

Finalmente la criminología, parece encontrarse en su verdadero cause,  por cuanto “al criticar al  poder criminalizante y al preguntarse el derecho penal por el sentido ideológico de la punición, vuelven a encontrase en un campo común, que es el de la política criminal (política),que debe tener siempre un fundamento antropológico (filosofía)”.[72]

 F I N