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Unidad y Pluralidad Delictivas

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:  

• Pto. 1:   Concurrencia de leyes –o tipos- y concurrencia de delitos.

-          Concepto. Distinción entre sí y con la reincidencia.

-          Unidad y pluralidad de hechos. (págs.  2 /11)

• Pto. 2:   Unidad de hecho.

-          Concepto. Criterios para determinarla.

a)      Concurso aparente de leyes.

* Relaciones de los tipos penales entre sí. Concepto y consecuencias. Principios que rigen el desplazamiento de los tipos penales: especialidad, alternatividad, subsidiariedad, consunción. (págs. 11 /16)

b)      Concurso ideal de delitos.

* Concepto. Penalidad. (págs. 16/17)

• Pto. 3:   Pluralidad de hechos. Concepto.

-          Concurso real de delitos: concepto, elementos. Sistemas de punición.. (pág. 17 /23 )

• Pto. 4:   El delito continuado.

-          Concepto. Elementos. Consecuencias jurídicas. (págs. 23 /25)

• Pto. 5:   La unificación de penas

- Distintos supuestos del Código Penal. (págs. 25 /26)

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa           Libro             Ubicación

     1 a 5                     1               Cap. III (E)                                             

2                                                                   T.VI -P.Seg-(Cap. XXXVI)                                

3                                                                   Estudio N° 8

Pto. 1:                  “Concurrencia de leyes y concurrencia de delitos.”

Para evitar que se castigue más de lo que corresponde y también a fin de que cada delito acarree la consecuente pena, se han elaborado principios relativos al concurso de tipos y al concurso de delitos.

         Las instituciones: concurso aparente, concurso ideal, concurso real y delito continuado, dan solución a los diversos proble­mas que se suscitan durante la búsqueda de la sanción acertada.

         A estos temas nos referiremos a continuación, en orden y detenidamente.

CONCEPTO:

Existe concurso si una persona ha cometido dos o más delitos no juzgados con anterio­ridad.

         Soler escribe que la teoría de la unidad y pluralidad de delitos nos enseña a contar los delitos.

         La doctrina nacional recuerda a Bernardino Alimena, según quien si se examina el vínculo que existe entre la acción y la lesión jurídica, se verá cómo pueden for­mularse cuatro hipótesis:

a.      Una acción que causa una sola lesión jurídica (caso simple),

b.     Varias acciones que originan una sola lesión jurídica (delito continuado),

c.     Varias acciones que producen varias lesiones jurídicas (concurso real), y

d.     Una acción que origina varias lesiones jurídicas (concurso ideal). 

Por su parte y citando a von Hippel, Fontán Balestra señala que los principios rectores en este tema son:

1)     No hay pena sin delito.

2)     Todo delito debe ser penado.

3)     Un delito debe ser penado una vez.

4)     Varios delitos deben ser penados varias veces.

Suele invocarse la regla: “non bis in idem”, pero lo que aquí se trata de evitar no es que se castigue a alguien dos veces, sino que se lo condene por dos delitos cuando sólo ha cometido uno. En otras palabras: que se constituya en plura­lidad delictiva lo que es solamente unidad delictiva.[1]

DISTINCIÓN ENTRE SÍ Y CON LA REINCIDENCIA:

·        Concurrencia de leyes o tipos: En el concurso ideal concurren dos o más leyes o tipos penales, para calificar pluralmente una misma conducta.

·        Concurrencia de delitos: En el concurso real, en cambio, existe una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial. Es decir, no se trata de un hecho único, sino de una pluralidad independiente de hechos. Y además, el concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogéneo (varios delitos típicos del mismo tipo penal) o heterogéneo (varios delitos con tipicidades diferentes).

La pena es única en ambos casos, aunque –como veremos más adelante- varíe el sistema de determinación de la misma.

·        Reincidencia: En esta hipótesis se trata de la comisión de un nuevo delito punible con pena privativa de libertad, por quien habiendo sido condenado por sentencia firme a pena de esa naturaleza (por uno o varios delitos), la ha cumplido total o parcialmente (artículo 50 Código Penal).

Difiere entonces, con el concurso ideal y con el concurso real, en cuanto el o los hechos –según el caso- no deben haber sido juzgados con anterioridad y, además, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de pena[2] (no sólo pena privativa de la libertad).

UNIDAD Y PLURALIDAD DE HECHOS:

El Art. 54 del C.P. contempla los casos denominados como: concurso ideal de delitos, aludiendo a un sólo hecho que tiene pluralidad de encuadramientos legales (más de una sanción legal). La expresión “ideal” refiere a lo que no es físico, real y verdadero, sino que está en la norma. Por oposición al término real, que refiere a lo que tiene existencia verdadera y efectiva.

Es decir, en el concurso ideal no hay propiamente una reunión simultánea de delitos diferentes, sino un único delito contemplado de modo diverso o diferente por más de un tipo delictivo que concurren en su aplicación al hecho único. Un hecho que merece o recibe más de una calificación legal, o que lesiona dos veces la misma norma.

No se trata de un verdadero caso de concurso o pluralidad delictiva, no estamos en presencia de diferentes delitos, sino de un único delito, merecedor de una única pena: la mayor de las contempladas en los respectivos tipos. En palabras de Zaffaroni hay una única conducta con pluralidad típica, conducta única y tipicidad plural[3]. En cambio en el concurso real, previsto en el artículo siguiente, hay una efectiva y verdadera concurrencia o reunión de delitos diferentes en la misma persona: se trata de una pluralidad de hechos independientes.

Teoría de la unidad:

De lo que venimos diciendo se desprende que compartimos a este respecto la teoría de la unidad que afirma que, en el caso del concurso ideal estamos en presencia de un solo delito, a pesar de la pluralidad de encuadramientos o calificaciones legales, es decir, de lesiones jurídicas. Ya que el desvalor múltiple no puede multiplicar la única conducta desvalorada.

Como dice Mezger, quien tiene un caballo de carrera blanco, no tiene dos caballos -uno blanco y otro de carreras- sino un solo caballo al que se asignan dos propiedades: la de ser blanco y la de ser de carrera.

En palabras de Maurach, se trata de unidad de acción con pluralidad de tipos, una consideración necesariamente combinada del mismo objeto bajo distintos aspectos valorativos ya que la diversidad de estos sólo puede conducir a una pluralidad valorativa en atención al mismo acontecimiento constitutivo del tipo, no así a la subdivisión de tal acontecimiento en acciones individuales. Es que, a pesar de la apariencia resultante de la violación de varias disposiciones penales por las que merece más de una calificación delictuosa, la imputación debe ser simple y no plural, porque se trata de un hecho único. En suma, no es el resultado sino la acción lo decisivo a la hora de determinar la unidad o pluralidad de delitos.

Nino, por su parte, sitúa los fundamentos de esta teoría a nivel filosófico y la llama: “tesis de la identidad”, citando la opinión de Donald

Davidson y G.E. Anscombe quienes consideran que una misma acción puede ser objeto de diversas descripciones, sin que esas descripciones multipliquen la acción. Así, una misma conducta de Pedro puede ser descripta como “girar la llave de luz”, “encender la luz”, “iluminar la habitación”, “despertar a su tía que dormía en la habitación”, sin que esto signifique que Pedro realizó cuatro acciones. Al formular tales descripciones uno puede tomar en cuenta diferentes rasgos de una misma acción, (incluidos distintos efectos causales más próximos o remotos), del mismo modo que uno puede describir diferentes propiedades del mismo individuo u objeto. Como ser: el triunfador de Ayacucho o el esposo de Remedios Escalada, para referir al General San Martín; o también el ejemplo ya citado del caballo de carreras y blanco.

Trasladado esto al concurso ideal, el hecho de que la misma acción sea descripta como penalmente prohibida por más de un tipo penal, no transforma a esa conducta en más de una, ni en más de un delito. Así, la acción de acceder carnalmente en forma violenta en un sitio público, seguirá siendo única, aún cuando aparezca descrito tanto por el tipo penal de abuso sexual (art. 119 C.P.), como por el de exhibiciones obscenas (art. 129 C.P.).

Teoría de la pluralidad:

Para esta teoría, en el caso de una acción o hecho que encuadra en más de un tipo penal, estaríamos ante una pluralidad de delitos, por ser plural la infracción normativa y doble la desvaloración jurídica del hecho. La lesión de varios tipos penales significaría de modo necesario la existencia de varios delitos, siendo indiferente la cantidad de acciones.

Es la tesis sostenida por Frank, H. Mayer, y más modernamente por Günter Jakobs[4]. Este último sostiene que la teoría de la unidad parte de un prejuicio naturalístico, a saber: “el crimen es acción, por eso varios crímenes hen de ser varias acciones. Una acción natural sólo puede ser una acción delictiva”[5].

 Por ello los defensores de la teoría de la pluralidad sólo determinan naturalísticamente el concepto de acción a los fines del concurso, mientras el concepto de delito queda determinado siempre jurídicamente. La acción en sentido no típico se considera que puede realizar varios delitos. Unidad de acción y pluralidad de delitos son compatibles en esta solución.

En este sentido, Jakobs considera preferible la teoría de la pluralidad y estima que la diferencia del marco penal en el derecho positivo entre el concurso ideal y el real, no cabe justificarla ni siquiera con una teoría de la unidad.

Esta tesis de la pluralidad puede encontrar sustento en tesis filosóficas como la de Alvin Goldman[6], que sostiene que hay tantas acciones como propiedades mencionadas en las respectivas descripciones. Si dos cosas son idénticas entre sí, todo lo que puede ser predicado de una puede ser predicado de la otra. Pero si hay alguna propiedad que se puede atribuir a una cosa pero no a otra, es porque se trata de dos cosas numéricamente distintas.

No todo lo que se puede predicar de una acción bajo una descripción se puede predicar de lo que, según la tesis de la identidad, sería la misma acción bajo otra descripción. Así, se puede predicar de la acción de iluminar la habitación que causó que un ladrón que estaba por entrar subrepticiamente huyera, pero no se puede predicar esa misma propiedad de la acción de Pedro de despertar a su tía. También se puede decir de la acción de Pedro de iluminar la habitación que causó su acción de despertar a la tía, pero no se puede predicar lo inverso, lo que parece excluir la identidad.

Goldman sostiene que no obstante ser numéricamente distintas, acciones como las que ejecutó Pedro guardan entre sí ciertas relaciones que denomina: de generación de nivel. Una acción puede generar causalmente otra –como la acción de gira la llave respecto de la encender la luz- pero, aunque relacionadas, se trataría de acciones distintas.

Con este criterio y trasladándolo al derecho penal, la acción de apretar el gatillo generaría la de disparar el arma, la de disparar el arma generaría la de herir o matar y se trataría de acciones diferentes, de modo que, si esas “acciones diferentes” fueran descriptas por tres tipos independientes, habría tres delitos.

Nino replica que la atribución de propiedades a las acciones genera contextos “referencialmente opacos”, en los cuales puede variar el valor de verdad de la atribución de una propiedad a un objeto con la variación de las descripciones de ese objeto, aunque éste sea el mismo en todos los casos. Por ejemplo: alguien puede ejecutar intencionalmente una acción bajo la descripción de “disparar un arma”, y no haberla realizado intencionalmente bajo la descripción de “matar a un hombre” (porque sólo se quiso hacer un tiro al aire) o haberlo hecho respecto de la descripción matar, pero no de matar a un hombre (pues se creyó matar a un oso). O puede intencionalmente pronunciar una palabra, sin querer intencionalmente deshonrar con ella (por ejemplo si quiso hacer una broma o la palabra tiene doble significado, o si supuso que estaba solo y nadie escuchaba).

Creemos que lo que sucede es que las descripciones, especialmente las

descripciones típicas, operan a nivel abstracto, con independencia de las conductas o acciones concretas que en ellas encuadren. A ese nivel de abstracción, la acción de despertar puede ser diferente (y como abstracción lo es) que la de accionar el interruptor de la luz. Pero a nivel de la acción concreta de Pedro que despertó a la tía encendiendo la luz de la habitación, esa acción concreta (accionar el interruptor) se adecua a las dos descripciones.

Del mismo modo, al nivel abstracto de la descripción típica, las acciones de tener acceso carnal por cualquier vía mediante violencia o amenaza (art. 119, Párr. 1° y 3°), y ejecutar actos de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros (Art. 129, Párr. 1°) son

descripciones diferentes. Pero, la conducta concreta de A, que tiene acceso carnal violento con B, en la plaza principal de una ciudad, en horario comercial, se adecua perfectamente a ambas descripciones abstractas. Pero ello no modifica la realidad concreta de que la conducta realizada sigue siendo única. Único será también el delito.

Por ello dice Nino que la tesis contraria a la identidad tiene implicancias desconcertantes, como que cada vez que actuamos realizaríamos una infinita cantidad de acciones, pues es infinito el número de propiedades que es posible atribuir a lo que hacemos (mover el dedo, apretar el gatillo, disparar el arma, probar el arma, consumir un proyectil, practicar puntería, dañar, lesionar, matar, cumplir un encargo, heredar al muerto, vengarme, etc.).

Del mismo modo, cuando se dice que la acción de Pedro de girar el interruptor causó que la luz se encendiera, no se está aludiendo a una relación causal entre dos acciones, sino entre una acción y un resultado externo (el encendido de la luz) que podría servir de base para una descripción diferente de esa misma acción (Pedro encendió la luz); por tanto esa relación causal no implica la existencia de dos acciones distintas. Agregamos que, si la energía estuviera cortada, la acción de girar el interruptor podría no ser apta para describir la acción de encender la luz, aunque sí la de intentar hacerlo. Pero esto no significa que, si la acción coincide en el caso con la causación del resultado, se trate de acciones distintas. Se tratará de ver si la acción encuadra en su descripción conforme a determinados datos. Esto será un problema de tipicidad que en ningún caso puede multiplicar el número de acciones.

La teoría opuesta a la identidad, en realidad confunde las descripciones abstractas, con las acciones concretas que encuadran o no, en esas descripciones. Es decir, la acción abstracta descripta en el tipo con la acción típica concretamente realizada. Esa acción o conducta concreta, puede ser pluralmente típica, es decir adecuarse a más de una descripción o tipos legales.

Otra variante de la teoría de la pluralidad, es la que Ricardo Nuñez[7] atribuye a Kostlin (1855) y Habermaas (1882), quienes llegaron a la conclusión de que la diferencia entre el concurso formal y el real era totalmente teórica y que por consiguiente, los dos debían someterse al régimen punitivo correspondiente a los reos de varios delitos. Para ambos existe concurso real cuando varias acciones producen varias lesiones jurídicas y concurso formal cuando una sola acción produce varias lesiones de diversas normas o varias lesiones de la misma norma. Pero sostienen que en uno y otro caso existe siempre pluralidad de delitos y que entre estas dos especies de concurso no puede haber ninguna diferencia jurídica, sea que se considere la cantidad del daño producido y de mal objetivo, sea que se considere la cantidad de la culpa. No habría por ello razón para aplicar penas diferentes al concurso ideal y al concurso real.

De esta teoría parece participar en nuestro país Arce Egeo, para quien el artículo 54, al decir: “cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal...”, cada una de las sanciones debe tener como antecedente la materialización de los delitos correspondientes, con lo cual el supuesto del artículo 54 será un caso de pluralidad delictiva.

A ella termina también adscribiendo Soler, quien en las últimas ediciones de su obra y en los proyectos de 1960 y 1979, termina proponiendo el mismo tratamiento penal para los concursos ideal y real.

Sin embargo, cualquiera sea la opinión que se tenga de lege ferenda y el criterio para determinar la unidad de hecho (a cuyas teorías luego aludiremos), no puede dudarse que el artículo 54 Código Penal adscribe a la teoría de la unidad: en el concurso ideal hay un sólo delito y debe aplicarse una sola pena (la mayor), cualquiera sea el número de sanciones penales bajo las cuales el hecho único caiga (dos o más).

Pto. 2:                  “Unidad de Hecho”

CONCEPTO. CRITERIOS PARA DETERMINARLA:

Conforme lo antedicho, damos aquí por reproducido el concepto relativo a la unidad de hecho y los criterios para su determinación. Sólo agregaremos a manera de conclusión que: cuando nuestro Código Penal refiere a "un hecho" en el contexto de los artículos 54° y 55°, está aludiendo a una conducta o acción, y no a un resultado.

Por ello, para determinar si hay uno o varios delitos, debemos determinar si hay una o varias conductas.

a.- CONCURSO APARENTE DE LEYES:

Se le llama concurso aparente de delitos o concurso aparente de tipos.

Esta última denominación es la que preferimos, pues lo que ocurre es que hay una disputa entre tipos para atrapar, de manera exclusiva uno de ellos, el hecho acontecido.

La calificación "aparente" indica la inexistencia de un verdadero concurso, se trata de una apariencia que debe quedar despejada con una correcta interpretación de la ley, pues el caso solamente se encuadrará en una disposición. Con lo cual resulta la búsqueda de la forma correcta de subordinar un hecho a la ley.

         Las leyes penales pueden vincularse entre sí de manera que:

a. La afirmación de una importe la necesaria exclusión de la otra (exclusividad) que puede darse por alternatividad y consunción.

b. La afirmación de una importe la afirmación de otra (especialidad).

c. La afirmación de una sólo sea posible con relación a otra condicio­nante (subsidiaridad).

Con las reglas que proporcionan solución a las dificultades del concurso aparente,  se trata de ubicar la tipicidad que corresponde a un hecho que, contrariamente a lo que ocurre en el concurso ideal, cae bajo una única sanción penal.

         Se procurará, entonces, saber cuál es la sanción penal que se adecua ese suceso singular, para lo cual es preciso analizar el ámbito de prohibición que delimitan las figuras, los distintos tipos penales. La concurrencia (y de allí el empleo de la palabra concurso) es real, tomando este vocablo en el sentido de que tiene existencia un encuadre múltiple con espacios superpuestos. El adjetivo aparente, que califica al sustantivo concurso, tiene el mero objeto de diferenciar esta hipótesis de los casos en los cuales el hecho debe castigarse de manera plural, ya sea porque un mismo hecho acarrea multiplicidad de sanciones o porque así ocurre con sus acontecimientos independientes.

         Cuando se conoce el alcance de cada uno de los tipos es posible comparar esa potencialidad de prohibición con la de los demás.

Las relaciones que se pueden dar son diversas, aunque no están definidas por la ley. [8]

La doctrina no concuerda en cuanto al número y al nombre de las relaciones que se producen entre los tipos. Lo tradicional es que se mencionen las de especialidad, alternatividad (aunque cuando las figuras se excluyen recíprocamente en realidad no concurren; de manera que la denominación alternatividad alude a la simple necesidad de encuadrar correctamente el hecho, descartando lo que, a primera vista, aparecía como problemática apariencia de concurso de tipos)  consunción y subsi­diariedad. Analicemos cada una de dichas relaciones por separado:

         A.- La relación de alternatividad:

Es aquélla en la que dos figuras recípro­camente se excluyen por incompatibilidad con relación a un mismo hecho, el cual solamente puede encua­drar en la una o en la otra. Por ejemplo: hurto y apropiación indebida. Ambos tipos regulan en forma diferente un hecho parecido: la previsión del hurto (art. 162) y la de la apropiación indebida (art. 173, inc. 2°) se refieren al apodera­miento de cosas ajenas. Pero la aplicación de estos preceptos es alternativa; vale decir, la de uno excluye la del otro porque necesa­riamente el hecho debe ser una u otra cosa, dependiendo del modo de comisión.

         A veces se da una ley compleja alternativa. En ese caso es indiferente a los efectos de la punibilidad que se aplique una figura como otra. Tanto da cometer un homicidio con alevosía, como por precio, como con las dos agravantes reunidas, porque se aplicará reclusión o prisión perpetuas.

         B.- La relación de consunción:

Uno de los tipos comporta una valora­ción francamente superior, tanto el tipo como la pena de la figura más grave realizan cumplidamente la función punitiva, no sólo por cuenta propia sino por cuenta del otro tipo.

         Cuando las figuras tienen una relación de menos a más, o de parte a todo, o de imperfección a perfección, o de medio o de fin conceptual­mente necesario o presupuestos. Ejemplo: las infraccio­nes progresivas. Si en un mismo contexto delictivo el autor realiza dos o más tipos que implican ofensa de gravedad progresiva, primero lesiona a una persona y luego la mata.

         Se da este vínculo si uno de los tipos, sin mediar una relación de especia­lidad, comprende estructuralmente al otro. Por ejemplo: el robo (art. 164) comprende al daño (art. 183)[9].

         Si en un mismo contexto delictivo el autor realiza tipos imperfec­tos y tipos perfectos: el que realiza actos de instigación y además es autor. El que instiga y actúa, también como cómplice secundario es castigado como instigador. Quien auxilia u otorga cooperación y luego ejecuta el delito es autor.     

         La relación tentativa-consumación es también de esta índole, y obviamente el castigo del delito consumado abarca el castigo de la tentativa del mismo delito.

         En todos los casos el tipo más grave o en igualdad de importancia, el más perfecto, excluye la aplicación del otro, por aplicación del principio: “lex consumens derogat legi consumptae”.

         C.- La relación de especialidad:

La estructura del tipo (especial) comprende la del otro (general), y en este caso se aplica el principio “lex specialis derogat legi generali”.

El tipo general no es aplicable aunque respecto del tipo especial concurra una causa de impunidad, como la pres­cripción.

         Es necesario que uno de los tipos esté íntegramente contenido en el otro. A veces aparece expresamente, pero otras no; cuando una cuidadosa interpretación nos muestra que una figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un hecho, como en el caso de calum­nias e injurias.

         Esta clase de relación se produce entre los tipos básicos (art. 79) y los calificados (art. 80) o privilegiados (art. 81), o cuando un tipo (evasión art. 280) implica un modo de comisión de otro (atentado a la autoridad 237).

         D.- La relación de subsidiariedad:

Esta especie de relación no depende de la estructura de los tipos, sino se da cuando supedita el uso de uno de ellos a que no resulte aplicable otro más grave. Por ejemplo: en los artículos 104 y 150, en los que la subsidiariedad es expresa. Aunque en relación a otros preceptos, la subsidiariedad también puede ser tácita.

         A diferencia de lo que sucede en el caso de una relación de especialidad, la impunidad del tipo principal no excluye la del subsidiario.

         Aquí la impunidad de un hecho, desde el punto de vista de una figura, no quiere necesaria­mente indicar que no se impondrá sanción en orden a la otra figura.

b.- CONCURSO IDEAL DE DELITOS:

CONCEPTO:

Como ya dijéramos, el artículo 54 del Código Penal argentino regula el llamado: Concurso ideal[10] o formal, de este modo: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor".

         Son sus característi­cas entonces:

·        la comisión de un hecho por el autor, y

• la pluralidad de sanciones penales bajo las que cae.

         Hay concurso ideal cuando -utilizando la disposición general del art. 54- se castiga como ella indica la realización simultánea del tipo objetivo de las distintas infracciones. Esto significa que el “hecho” al que hace referencia dicho artículo se compone con los requisitos objetivos de todos los tipos en cuestión y con el tipo subjetivo correspondiente a cada uno de ellos[11]. Además, el ámbito de la prohibición definida por los respectivos tipos no se superponen (no existen elementos comunes, o si los hay son mínimos) pues de lo contrario resultaría violado el principio “non bis in idem”, si se sancionase más severamente una prohibición ya considerada.

¿Qué quiere el art. 54 con la frase "más de una sanción penal"?

         La respuesta es que se refiere a más de un tipo autónomo y no a más de una pena[12].

PENALIDAD:

En relación a la punición, es uniforme la opinión de que el legislador argentino ha seguido el sistema de la absorción. En orden a qué se entiende por pena mayor, según la mención del art. 54,  ella se determina de acuerdo a su naturaleza, en el orden indicado por el propio código en los artículos 5 y 57. Cuando la pena es de una misma natura­leza se atiende a su máximo; y si son iguales, a su mínimo mayor. Si con­curren hechos consumados y tentados, se aplican a éstos los porcentajes de reducción del art. 44 y luego se determina la pena mayor,. Lo mismo ocurre entre delitos consumados y los delitos imposibles.

Pto. 3:                  “Pluralidad de Hechos”

Por HEMILCE M. FISSORE[13]

 CONCURSO REAL DE DELITOS:

CONCEPTO:

Hablamos de concurso real de delitos cuando concurren varias conductas en una misma sentencia o pronunciamiento. Por lo tanto, la configuración del mismo presupone:

a)     la existencia de dos o más hechos (acciones),

b)    que esos hechos sean independientes entre sí (de lo contrario estaremos ante un caso de “delito continuado”), y

c)     la concurrencia de tales hechos.

Analicemos estos puntos más detenidamente:

a)    Dos o más hechos: la comprobación de la pluralidad de hechos tiene lugar en forma negativa. Entonces, habrá pluralidad de hechos o acciones si se descarta la unidad de acción.

b)     Independientes: los hechos serán considerados independientes entre sí, aún cuando se hayan producido en forma simultánea, es decir, en el mismo contexto témporo-espacial; o en forma sucesiva, es decir, en caso de reiteración delictiva.

Con lo cual, simultaneidad o sucesión de hechos no significa unidad de hecho.

Pero en este tema, las dificultades interpretativas giran en torno a: ¿cómo saber si los hechos son independientes?, ¿teniendo en cuenta la acción o el resultado, o ambos a la vez? Por ejemplo: quien se propone matar a dos personas con un único disparo, ¿incurrirá en concurso ideal, concurso real o delito continuado?

En casos extremos, cuando hay separación temporal y configuración de tipos inequívocamente diversos, no quedan dudas acerca de la inexistencia de una conexión típica[14]. Por lo tanto se tratará siempre de hechos independientes.

Pero cuando sí hay conexión típica: ¿cuándo habrá hechos independientes? La solución podrá intentarse analizando en cada caso concreto, cómo funcionan allí los elementos del tipo. En el concurso real el tipo objetivo de los diferentes hechos generalmente no coincide. Si coincide, en lo único que puede haber unidad es en el tipo subjetivo, y para que se produzca el concurso real tiene que existir más de un dolo (de lo contrario será concurso ideal).Además, debe recordarse que en el concurso real no existe ninguna conexión típica, o comunidad de elementos típicos.

Habrá entonces concurso real de delitos cuando se configuren estos dos requisitos (o elementos):

I)                  Pluralidad de acciones (según lo explicado previamente).

II)               Pluralidad de lesiones a la ley penal (los tipos penales realizados deben ser varios e independientes entre sí).

DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS:

Para una mejor conceptualización del concurso real, conviene diferenciarlo de otros supuestos con los cuales presenta ciertos puntos de contacto, como pueden ser:

Con el CONCURSO IDEAL:

I. –

ü     Concurso Ideal: Se trata de un HECHO ÚNICO.

ü     Concurso Real: Se trata de una PLURALIDAD INDEPENDIENTE DE HECHOS.

Cuando los múltiples hechos son simultáneos puede resultar complejo distinguir si se trató de un concurso ideal o real. Aquí habrá que tener en cuenta -como ya sostuvimos- que: “simultaneidad no significa unidad”, y que la concurrencia ideal no se determina en función de la simultaneidad de las infracciones típicas, ya que este dato es sólo un indicio de unidad delictual.

Por ejemplo: si mientras alguien despliega una maniobra arriesgada para inducir en error a la víctima y así hacer que ésta le entregue un objeto determinado; aprovecha un descuido de la misma y se apodera de su billetera. Habrá dos acciones “simultáneas”, pero no habrá concurso ideal, sino real: estafa o tentativa de estafa más hurto. Porque no hay una única conducta, sino pluralidad de ellas.

II.-

Tanto en el concurso ideal como en el concurso real la pena es única, pero se determina de diferentes formas:

ü     Concurso  Ideal: “Principio de ABSORCIÓN de la pena” (la pena mayor absorbe a los menores).

ü     Concurso Real: “Principio de COMBINACIÓN de las penas” o Aspersión (la pena se forma mediante la acumulación de todas).

Con la REINCIDENCIA:

ü     Reincidencia: implica que ya ha recaído sentencia firme a pena privativa de la libertad, cuando el sujeto comete un nuevo delito merecedor de una pena de esa misma naturaleza (Art. 50).

ü     Concurso Real: Si bien se juzgan simultáneamente varios delitos, sobre ninguno debe haber recaído aún sentencia condenatoria. Aquí se requiere que los ilícitos no hayan sido juzgados antes y además, los tipos concurrentes pueden prever cualquier clase de penas, no sólo privativas de la libertad –como en el caso de la reincidencia-

Con el CONCURSO APARENTE:

ü     Concurso Aparente de leyes o tipos: No hay efectivamente una configuración de tipos múltiples. Sino que ello es “sólo aparente”. Parecería –en principio- que concurren varios tipos penales, pero cuando se interpreta adecuadamente a los mismos, tal concurrencia se descarta ya que uno de los tipos excluye al otro u otros.

ü     Concurso Real: Los tipos penales no se excluyen ni son incompatibles entre sí, sino que deben ser efectivamente aplicables a los múltiples hechos también concurrentes.  

         Con el DELITO CONTINUADO:

         A grandes rasgos, tanto en el delito continuado como en el concurso real de delitos, concurren una pluralidad de hechos, sin embargo una y otra figura se diferencian principalmente porque:

ü     Delito Continuado: los hechos son DEPENDIENTES.

ü     Concurso Real: los hechos deben ser INDEPENDIENTES.

ü     Delito Continuado: No previsto expresamente por el Código Penal argentino, por lo tanto, su previsión legislativa surge de la interpretación contrario sensu del art. 55.

ü     Concurso Real: Regulado en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal argentino.

SISTEMA DE PUNICIÓN:

     El principal problema que plantea el concurso real es la determinación de la pena aplicable. La pena de este tipo de concurso de delitos varía, pero siempre rige el principio de la “Pena Única”.

Si bien nuestro Código Penal está diseñado para que quien materialice los hechos descriptos como delitos en la parte especial, siempre reciba una pena por cada uno de ellos. Al momento de elegir el sistema de sanciones, la ley argentina no optó por el método consistente en efectuar una mera suma. Sino que, para el caso del concurso real que es tema que ahora nos interesa, adoptó el llamado: “Sistema de cúmulo jurídico” o “Principio de la Combinación”[15].

     De acuerdo a este sistema, el máximo de la pena estará dado por la adición (o suma) de los máximos previstos para cada tipo de delito. Pero el resultado de esta suma no podrá exceder el máximo legal de la especie de pena de que se trate. Con lo cual queda claro que no se trata de una suma “automática” de las penas correspondientes a los diferentes hechos, sino que la pena tiene un máximo.

     Por su parte, el mínimo de la pena será el mínimo mayor de las distintas escalas penales que concurran.

     Además, cuando se trate de hechos reprimidos por una misma especie de pena (Art. 55 C.P.), el tratamiento legal será distinto al otorgado a los casos en que concurran penas de distinta naturaleza (Art. 56/57 C.P.):

·        El primer párrafo del Art. 56 establece el: “Sistema de absorción relativa”, porque debe aplicarse la pena más grave (según el Art. 5 y Art. 57 C.P.[16]) teniendo en cuenta los delitos de penas menores.

·        Si alguna de las penas no es divisible, se aplicará únicamente ésta. Salvo cuando concurriesen las penas de prisión perpetua y reclusión temporal, se aplicará reclusión perpetua.

     Más allá de ello, tanto la pena de inhabilitación como la de multa resultan siempre aplicables.

En el Derecho Comparado existen otras formas de penar el concurso real de delitos, tales como:

1.     Sistema de la acumulación material o aritmética.

2.     Sistema de la absorción: toma la pena del delito mayor y considera a los demás delitos como agravantes dentro de la escala.

3.     Sistema de la acumulación jurídica.

     Seguido este último por nuestro Código, como también por el Código Penal Español.[17]

Pto. 4:                 “El Delito Continuado”

La concurrencia de varios hechos que no son independientes; excluida esta situación del concurso ideal por la pluralidad de los hechos, y del concurso real por la falta de independencia de ellos; y que legalmente no pueden encuadrar mas que en la sanción legal a la que se adecua cada uno de ellos, es lo que se denomina: delito continuado.

Se trata de una institución no prevista de manera expresa por el Código Penal argentino, aunque se la reconoce a contrario sensu de lo que dispone el articulo 55°, porque en éste último los hechos son independientes, y en el delito continuado no.

ELEMENTOS:

Se caracteriza por constituir una pluralidad de hechos típicamente antijurídicos y culpables, dependientes entre sí, y constitutivos en conjunto de una unidad delictiva.

La tesis subjetiva considera como elemento fundamental la unidad de resolución. Mientras que la tesis objetiva centra su atención en el carácter unitario del bien jurídico afectado.

Para que exista delito continuado debe haber similitud del tipo al que se adecua la acción, homogeneidad en la ejecución, la utilización de las mismas relaciones y de la misma ocasión.

En cuanto a la pluralidad de acciones y unidad de lesión jurídica se ha hecho referencia a acciones análogas o forma análoga de violación de la ley.

En orden a la unidad del sujeto pasivo a veces se ha exigido, pero ha prevalecido la opinión contraria.

Algunos ejemplos de delito continuado, podrían ser:

·        sucesivos viajes mediante un pase falsificado;

·        compras ininterrumpidas de objetos hurtados a un mismo vendedor;

·        retenciones sucesivas de aportes jubilatorios del empleado por el patrón;

·        campañas periodísticas difamatorias; etc.-

Pto. 5:                  “La Unificación de Penas”   

El artículo 58 del Código Penal tiene por finalidad la unificación de las penas impuestas en distintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en distintas jurisdicciones. En este último caso, se tiende a establecer la unidad legislativa penal en el territorio del país.

Primer caso: La unificación de penas corresponde si después de una condena pronunciada por sentencia firme se debe juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho distinto (Art. 58, primer párrafo, primera parte). La regla exige:

a)     una sentencia condenatoria que no admita recurso;

b)    que la persona se encuentre condenada por esa sentencia a sufrir una pena en forma efectiva o condicional;

c)     que esa persona deba ser juzgada por un hecho distinto, anterior o posterior, al que motivo la condena;

d)    que la condena no esté cumplida o extinguida en el momento de la comisión del hecho;

e)     que la pena sea unificada de oficio por el juez que deba dictar la nueva sentencia.

Segundo caso: La unificación de las penas también procede si se hubieren dictado dos o más sentencias firmes con violación de las reglas de los artículos 55, 56 y 57 (Art. 58° primer párrafo, segundo parte). Esta disposición supone que al dictarse la segunda o las ulteriores sentencias, no se unificaron las penas a tenor de los artículos mencionados, como lo exige en el primer caso. La regla se aplica siempre que exista un interés en su unificación, por ejemplo a los efectos de la ejecución de la pena o de su prescripción.

Le corresponde al juez, ordinario o federal, que haya aplicado la pena mayor, dictar sentencia única a pedido de parte, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las sentencias cuyas penas unifica (Art. 58 primer párrafo, ultima parte). Aunque con libertad para determinar la naturaleza y la medida de la pena única, de acuerdo a los artículos: 40, 41 y 55 a 57 del Código Penal.

Además debe tenerse presente que cuando por cualquier causa, la justicia federal no pueda aplicar la regla de la unificación de penas, lo hará la justicia local, según sea el caso (Art. 58° segundo párrafo).

                                                        F I N