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Etapas de realización del delito

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:  

• Pto. 1:   El “iter críminis”. Concepto.

-          Etapas internas y externas: ideación, deliberación, decisión, preparación, consumación, agotamiento. Concepto y consecuencias. (págs. 2 / 6)

• Pto. 2:   La tentativa.

-          Concepto. Fundamentos de su punición.

a)      Aspecto objetivo: comienzo de la ejecución. Distinción entre actos preparatorios y de ejecución.

b)      Aspecto subjetivo: análisis. Consideración del dolo eventual. (págs. 6 / 15)

• Pto. 3:   El desistimiento en la tentativa.

-          Naturaleza y fundamento de la eximición de pena.

-          El arrepentimiento activo.

-          Tentativa acabada e inacabada: el delito frustrado.

-          El desistimiento en caso de varios partícipes y en caso de delitos consumados durante la tentativa. (págs. 16 / 18)

• Pto. 4:   La pena de la tentativa (págs. 18 / 19)

• Pto. 5:   Tentativa inidónea o delito imposible. (pág. 19)

• Pto. 6:   Delito putativo y delito experimental. (pág. 20 )

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa           Libro             Ubicación

      1                        1         Cap. III (B,5,a)

     2 y 4                     1         Cap.III (B,5,b) y (D,7,b)                                      2         T.VI -P.Seg-                                                             (Cap. XXXV, p.I/II)

     3                         1         Cap.III (B,5,e)                                                2         T.VI -P.Seg-(Cap.XXXV,p.IV)

     5                         1          Cap. III (B,5,c)                                              2              T.VI-P.Seg-(Cap. XXXV,p.III)

6                    1               Cap. III (B,5,f)

Pto. 1:                  “El Iter Críminis.”

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:

         Hasta el momento, el estudio del delito que llevamos a cabo se ha basado en  la presunción de la existencia de un delito consumado. Por eso se han estudia­do en el desarrollo del programa: la acción, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad; todo ello a la luz de un hecho que reunía tales características.

Pero es un dato de la vida real la evidencia de que no siempre el delincuente logra concretar sus propósitos, pudiendo fracasar en la realización de los mismos. Ese fenómeno tiene su reflejo en el Derecho, que procura valorar cada etapa del camino del delito para asignarle su correspondiente consecuencia. Veremos pues cuáles son esas fases y cómo repercute su existencia en la responsabilidad penal.

Comencemos por definir al “ITER CRÍMINIS” como: el proceso o camino que abarca las distintas etapas de realización del hecho punible doloso. Es decir, la vía que recorre un sujeto para la realización de un delito, el “camino del crimen”.

         Según Fontán Balestra se trata de un “proceso psicofísico”, ya que se extiende desde la idea a la consumación, desde que el hecho delictuoso se genera en la mente del autor y se exterioriza, hasta llegar al total agotamiento del delito.[1]

ETAPAS INTERNAS Y EXTERNAS:

         Generalmente se hace una distinción entre la faz interna y la externa, y esta distinción no es un mero capricho doctrinario sino que su importancia reside en establecer qué etapas del iter críminis caen en la órbita del ius puniendi y cuáles quedan exentas.

         Es, como veníamos afirmando, opinión unánime en doctrina que el camino del delito se divide en dos grandes partes:

1)     Una parte IMPUNE, comprensiva de las Fases Internas del sujeto que no han tenido ningún tipo de manifestación (ideación, deliberación o reflexión sobre la idea, y decisión), y de las Fases Externas que no significan una manifestación clara y directa de la voluntad criminal (“actos preparatorios del delito”)[2].

2)     Otra parte ya PUNIBLE, comprensiva de aquellos actos certeramente demostrativos de intención criminosa para unos o productores de peligro para otros, según se adopte la teoría subjetiva u objetiva respectivamente, llamados éstos: “actos de tentativa”. También comprende como punibles los actos de consumación delictiva en lo que concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo.

En síntesis, el límite entre ambos tramos del Iter Críminis está dado por lo punible y lo impune, o lo que es igual, por los “actos preparatorios” y los “actos ejecutivos”, cuya problemática en torno a su diferenciación trataremos más adelante.

FAZ INTERNA:

La primera etapa comprende la ideación, la delibera­ción, y la resolución. El Derecho no pune la faz interna en general y, excepcionalmente en algunos ordenamientos, castiga las resoluciones manifestadas, como un intento de anticiparse a la posibilidad de que esa resolución así revelada se concrete en el mundo de los hechos.

En nuestro régimen legislativo, partiendo de los principios de la Constitución Nacional, lo interno no puede ser penado. Casi siempre se invoca el principio de Ulpiano: “cogitationen poena nemo patitur”, pero debe aclararse que no se trata solamente de que las ideas no pueden ser punidas, sino que el pensamiento pertenece a una esfera de intimidad tal (es los más íntimo imaginable) que con el máximo de rigor está exenta de la autoridad de los magistrados. Punir las ideas, sería invadir la mente, conculcar en el hombre lo que tiene más propio, sería en definitiva la expresión de un totalitarismo aberrante y en definitiva inútil, pues destruiría al hombre como tal.

Con lo cual ésta resulta una de las funciones de garantía que se logra al concebir al delito como una acción.

La Ideación es el primer elemento fundamental que se construye en el fuero interno del autor de la actividad delictiva. Es el proceso interno en que éste elabora un plan a llevar a adelante, se propone un resultado, y elige los medios que necesita para alcanzarlo. Esta etapa se rige por el principio de “Exterioridad”, según el cual el pensamiento no puede ser objeto de ningún tipo de pena, tal cual surge del Art. 19 de la C.N. De este modo queda delimitado el ámbito de injerencia jurídica del Estado, frente a la conciencia del individuo.

La PREPARACIÓN implica que el autor va a disponer de los medios o instrumentos que ha creído idóneos o adecuados, con miras a crear las condiciones para obtener su fin. Determinados actos preparatorios son elevados a tipo penal por el legislador, aún siendo que no lesionan un bien jurídico, pero que dicha actividad genera un peligro para la sociedad. Como por ejemplo los delitos abstractos, tenencia de arma de guerra, tenencia de instrumentos para falsificación (art. 299), conspiración para la traición (art. 216), etc. Para algunos aquí juega el principio de no punir las manifestaciones verbales. Pese a ello la regla general es que, la preparación, se encuentra en la zona de no puniblidad por no tener entidad suficiente para su inclusión en los tipos.

FAZ EXTERNA:

Cuando las ideas se revelan en hechos recién adquieren exterioridad, y pueden ser punidos. La violación interna de la norma es insuficiente para fundar una pena. Las normas jurídicas solamente pueden ser violadas en el mundo del ser, haciendo que ocurra lo contrario de lo que ellas quieren.

El principio de exterioridad, cuya base constitu­cional ya hemos indicado, representa una de las grandes conquistas de la civilización. Para hablar de hechos punibles es preciso buscar la intención de cometer un delito a través de los hechos realizados por el sujeto, y estos hechos no son la mera manifestación de la voluntad, sino actos tendientes a la comisión. Con la instigación ocurre una cosa distinta pues importa poner causas, motivos determinantes en otros para que delincan[3].

         En la faz externa se distinguen los actos preparatorios, los actos ejecutivos, el delito consumado y el delito agotado.

La Ejecución significa comenzar a obrar delictivamente, utilizar de modo concreto los medios elegidos para la realización del plan. Se ingresa en esta fase cuando los actos del delincuente se trasladan desde la zona de la no punibilidad a la zona de la punibilidad del hecho.

Determinar las zonas correspondientes a la preparación y a la ejecución, es una ardua tarea que ha llevado a la doctrina a proponer soluciones diversas y que en breve estudiaremos.

Finalmente, la CONSUMACIÓN es la obtención del fin típico planeado mediante los medios utilizados por el autor. Teniendo en cuenta que nunca podrá coexistir la consumación con la idea de tentativa.

Pto.  2:                           “La Tentativa”

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:

En una primera aproximación, podemos afirmar que: la tentativa es una forma ampliada o accesoria de imputación. ¿Qué queremos significar con esto?

         La tentativa, conjuntamente con la participación criminal –que acabamos de estudiar en la lección anterior- constituyen lo que en doctrina se denominan: “Figuras Accesorias o Ampliadas”, que fundamentan la aplicación de una pena. Ello es así en cuanto guardan con la figura autónoma o hecho principal, una relación de especificidad y subordinación. Por ende, no existe un delito de tentativa o de participación, sino que hay tentativa de tal o cual delito, y hay participación en éste o aquel delito.

Dicha denominación no contradice la función limitadora del tipo penal, ya que las figuras accesorias no abren los tipos, tan sólo los amplían hasta un límite preciso, que es lo que en definitiva la tipicidad debe encargarse de asegurar.

         La Ley Penal establece: “...el que matare a otro...”, “... el que se apoderare de una cosa mueble...”, etc. Refiriéndose generalmente a una sola persona. Pero junto a esas figuras y por obra de una norma general, aparecen tipos o figuras a las que se denominan accesorias o secundarias por carecer de autonomía.

         Fue Ernest Von Beling quien señaló la nota característica de estas acciones, consistente en la naturaleza accesoria de su subordinación a un tipo, diciendo que son inútiles por sí mismas, pues para llegar a la pena es necesario dar un rodeo sobre las figuras autónomas y las penas que a ellas corresponden.

Franz Von Liszt las llamó: “Formas Circunstanciales de presentación del delito”. Mientras que otros autores como E. Mezger las denominaron: “Formas Especiales de aparición del hecho punible”. Por su parte, Max Ernest Mayer consideró a estas formas accesorias como: “Causas de extensión de la pena”, aunque no es del todo inexacta la idea, se debe aclarar que refiere a la consecuencia y no al motivo. Lo que se extiende es el tipo y de ello resulta la extensión de la pena.

         Asimismo, Sebastián Soler las califica como: “Formas ampliadas de adecuación”, y Fontán Balestra admite esta designación agregando que a su criterio es la correcta[4].

         En conclusión, para la doctrina dominante, tanto la tentativa como la participación criminal no resultan tipos autónomos o independientes, sino accesorios o secundarios. Los cuales revisten las siguientes particularidades:

1-     Participación Criminal: Es una forma compartida de ejecución del delito, en tanto intervienen en ella varias personas. Con lo cual se trata de un tipo ampliado en lo PERSONAL, porque la tipicidad se extiende personalmente a los partícipes que no ejecutaron el hecho directamente, pero sí realizaron algún aporte a su producción.

2-     Tentativa: Es una forma incompleta de ejecución del delito, en tanto los hechos no se terminan de ejecutar, sino que quedan truncos, sólo se cumplen parcialmente las acciones típicas. Con lo cual se trata de un tipo ampliado en lo TEMPORAL, porque la tipicidad se extiende temporalmente a los actos anteriores a la propia consumación típica[5].

Así planteadas las cosas, las acciones punibles no son siempre obra de una sola persona, ni se limitan a aquéllas que concretan íntegramente un tipo penal.

Resumiendo y en sujeción a lo dispuesto por el artículo 42 del Código Penal: habrá tentativa cuando el autor con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

FUNDAMENTOS DE LA PUNICIÓN:

         Éstos varían según el criterio que se siga, la mayoría de ellos extremos. Así:

1.- Teoría Objetiva: (Carrara) considera que la tentativa es punible por el peligro que ha corrido el bien jurídico protegido.

Consecuentemente, no admite la punibilidad de la “tentativa inidónea” o “delito imposible”, que analizaremos más adelante en esta misma lección. Con lo cual debemos rechazar a esta teoría, frente a nuestro derecho que sí pena la tentativa inidónea (Art. 44, últ. párr.)

Si bien aquí no hay una vulneración del bien jurídico, como ocurre en el delito consumado, igualmente existe un peligro para con el mismo (elemento objetivo, disvalor de resultado). Por ello, la tentativa inidónea en que no hay puesta en peligro de un bien jurídico, no resulta punible para esta doctrina.

2.- Teoría Subjetiva: por el contrario, toma como punto de partida la comprobación de una voluntad contraria al Derecho, y no ya el peligro corrido por el bien jurídico.

Se le reprocha al autor de la conducta, la acción hostil hacia el derecho, haber revelado su intención de daño. Según esta posición no habría que distinguir la pena de la tentativa de la del delito consumado, pero nuestro Código en su Art. 44 toma otra solución. En consecuencia, resulta inadmisible de cara a nuestra ley penal.

Pero sí admite esta postura la punibilidad de la “tentativa inidónea”, al sostener que no tiene sentido ninguna distinción entre tentativa idónea e inidónea, toda tentativa es inidónea porque de haber sido idónea se hubiera consumado el delito.

           El fundamento de este razonamiento reside en la “Teoría de Equivalencia de Condiciones”, según la cual si todas las condiciones son equivalentes para el resultado, no hay distinción posible en el plano objetivo, por lo que será menester recurrir al subjetivo.

         En fin, desde esta óptica la tentativa no resulta menos grave que el delito consumado, ya que el hecho de que éste no llegue a consumarse es mera casualidad.

         3.- Teoría Positivista: toma en cuenta la peligrosidad del autor para penar la tentativa. Lo cual de ningún modo se condice con los principios del Estado de Derecho.

         Al igual que el caso anterior, también es posible justificar la punición de la tentativa “inidónea” desde este pensamiento.

         Por todo ello, tampoco este criterio encuadra dentro de los parámetros de nuestro Código Penal.

         4.- Teoría de la Alarma o de la Impresión social: (Mezger) considera que la tentativa se pena por ser peligrosa en el marco de la comunidad. Por causar una alarma o impresión de agresión al derecho, afectando su segura validez en la conciencia de la sociedad.

         Así el fundamento de la punición de la tentativa sería la alarma social que esta provoca, con lo que quedaría esta teoría subsumida en la primera que estudiáramos (Objetiva). Ya que en definitiva, se trataría también aquí de la afectación o peligro de un bien jurídicamente protegido.

         Nuevamente debemos descartar esta postura frente a nuestro derecho positivo, especialmente atendiendo al Art. 19 de la Constitución Nacional; en cuanto se estarían penando conductas que no afectan bienes jurídicos.

5.- Teoría de la Perturbación o Amenaza: Zaffaroni, dejando de lado todas las teorías anteriores, propone una doble fundamentación para la punición de la tentativa:      1) en ella siempre hay dolo, y  

2) la exteriorización de ese dolo siempre implica la afectación de un bien jurídico.

Incluso en la tentativa inidónea hay afectación de un bien jurídico, porque el hecho de que se trate de un delito incompleto no altera las reglas generales según las cuales los delitos requieren tanto una tipicidad objetiva como subjetiva.

         Según este autor, la “perturbación” se presenta como una tercera forma de afectación del bien jurídico. Es decir, ¿cómo se puede afectar un bien jurídico?: 1) a través de la lesión (delitos de lesión); 2) a través del peligro (delitos de peligro); y agregando entonces, 3) a través de la perturbación.

         De este modo, la disponibilidad de la seguridad jurídica individual se afecta con la lesión y con el peligro, pero también con aquella conducta que sin haber puesto en peligro el bien, ha perturbado al titular en su disponibilidad como consecuencia de la sensación de inseguridad que esa acción le infunde. No se trata de que la sensación de inseguridad la tengan los demás, sino de la sensación de inseguridad que como resultado de la acción tiene el mismo titular del bien jurídico. [6]

Por lo demás y como ya algo anticipáramos, también en la figura de la tentativa es posible distinguir elementos objetivos y subjetivos.  El primero lo constituye el comienzo de la acción típica, mientras que los últimos se integran por el dolo y demás elementos subjetivos distintos de éste (ultraintenciones, disposiciones internas, etc.). Veámoslos detenidamente:

a) ASPECTO OBJETIVO:

Distinción entre Actos Preparatorios y de Ejecución[7]:

         Tal cual lo afirmáramos en un comienzo, los denominados: “Actos Preparatorios”, por regla son impunes, mientras que los “Actos de Ejecución” pueden resultar merecedores de pena.

         El Art. 42 de nuestro C.P. establece: “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44”,   adopta la fórmula de “comienzo de la ejecución”. Ahora bien, ¿cuándo comienza la ejecución del hecho?, ¿qué actos previos resultan impunes?. Cualquier caso real trae serias dificultades de interpretación en lo que a ello respecta, por lo cual, se han propuesto distintos criterios a fin de determinar el comienzo de la ejecución, a saber:

1) Posición Negativa:    Estima que es imposible distinguir entre acto preparatorio y acto de ejecución, razón por la cual la ley no debe diferenciarlos, sino punir a todos los actos por igual. Con lo que, según Zaffaroni: “La fórmula de la tentativa sería la mayor violación a los principios de legalidad y reserva”.[8]

2) Posición Subjetiva:    Considera que habrá tentativa en todos los casos en que el sujeto se propone cometer un delito, es decir, siempre que tenga intención criminal. Con lo cual, podría arribarse a consecuencias funestas castigándose actos anteriores, en violación de los artículos 18 y 19 de nuestra C.N. Así, sobre esta idea, un simple pensamiento no exteriorizado estaría punido. Por lo tanto, también debemos descartar esta postura.

3) Carrara:                   Partiendo de un criterio objetivo, este autor propone la denominada: “Teoría de la Univocidad o Inequivocidad”, según la cual cuando los actos externos son inequívocos (indudablemente dirigidos a la consumación de un delito), se tratará de actos ejecutivos. En cambio, cuando ello no pueda afirmarse porque los actos son equívocos (pueden dirigirse a la consumación de un delito o a cualquier otro propósito no criminal) serán actos preparatorios impunes. En suma, habrá tentativa cuando los actos están unívoca o inequívocamente (sin dudas) dirigidos a la ejecución del delito. La dificultad de esta teoría es que utiliza para determinar el límite de la tipicidad un criterio procesal o de prueba.

4)    Teoría

Formal-Objetiva:           Para ésta el comienzo de la ejecución es el comienzo de la realización de la acción descripta por el verbo típico. Es decir, cuando el individuo comienza a entrar en el núcleo del tipo. Ej.: comenzar a matar, comenzar a apoderarse, etc. Lo cual es fácil afirmar pero muy complejo para ser llevado a la práctica. No es suficiente para abarcar a todas las hipótesis que se desprenden de los distintos tipos formales.

5)    Teoría

Material-Objetiva:                   Trata de completar la teoría formal-objetiva, ante el fracaso de ésta última, para ello incluye el peligro del bien jurídico y a las acciones que, según una concepción natural, aparecen vinculadas necesariamente a la acción típica, formando parte de ella. Con lo cual, los actos preparatorios se distinguen de los ejecutivos porque “naturalmente”, en los casos de éstos últimos, el intérprete no tendría ninguna duda de que se está realizando la prohibición del tipo.

6)    Teoría

Objetivo-Individual:                Se basa para diferenciar uno de otro acto, en el plan concreto del autor. De allí su denominación de “individual”. Corresponde al pensamiento de Welzel, quien analiza retrospectivamente la acción, de este modo: habrá tentativa en toda acción que a la luz del plan concreto del autor, se muestra según una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica. Esta teoría fue plasmada por la reforma del Código Penal alemán, actualmente vigente.  

Luego de analizar varias teorías sobre la distinción entre actos preparatorios y de ejecución, se torna aún difícil acceder a una clara diferenciación de los mismos. Lo cual sigue siendo un problema abierto y que la ciencia jurídica no ha podido resolver satisfactoriamente. Por lo tanto, corresponderá a los jueces, según su propio criterio, determinar cuando se configurará o no tentativa.

         No obstante, podemos esbozar a modo de conclusión las siguientes ideas:

·        En cuanto al aspecto subjetivo, es válido recurrir al plan del autor, siempre que no se piense que es posible punir el simple pensamiento.

·        En cuanto al aspecto objetivo, debe haber exteriorización de acciones no privadas, vinculadas a la afectación de un bien jurídico, proximidad con la posible consumación, idoneidad desde el comienzo, y finalmente, necesidad de pena. El Derecho, y en especial el Derecho Penal, no es un juego de ajedrez. Cuando la pena no va a cumplir ninguna finalidad no debe aplicarse.

b) ASPECTO SUBJETIVO:

Consideración del Dolo Eventual:

         Si bien algunos autores como Zaffaroni[9], admiten también el dolo eventual dentro de la figura de la tentativa. La opinión de la cátedra difiera en esta materia, dado a que el Art. 42 del C.P. dice claramente: “...con el fin de cometer un delito determinado...”. En consecuencia, el dolo en la tentativa será siempre directo, no pudiendo nunca ser eventual.

Pto.  3:                           “El Desistimiento en la Tentativa”

Art. 43 C.P.: “El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito”.

         Vemos de este modo, como la ley penal renuncia a castigar a aquellos sujetos que, luego de haber realizado todos o una parte de los actos ejecutivos punibles, evitan voluntariamente llegar a la consumación del delito

Habrá desistimiento siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no consumare el hecho. Según el art. 43 de nuestro Código Penal, el desistimiento de la tentativa debe ser: voluntario, oportuno y definitivo.

El desistimiento sólo puede tener lugar hasta la consumación formal del delito, pero en algunos casos la ley otorga eficacia excusante al desistimiento posterior a la consumación del hecho, como en el caso de la retractación publica en el delito de injuria (art. 117).

Y es menester aquí agregar, que el instituto objeto de investigación presenta importantes y fuertes lazos con otra rama de las Ciencias Penales, como lo es la Política Criminal.

FUNDAMENTO DE LA EXIMICIÓN DE PENA:

         La razón está en que no tiene sentido aplicar una pena cuando el mismo autor ha enmendado o corregido su conducta. Ese sujeto ha reflexionado y ha dado marcha atrás en su plan delictual, ¿qué sentido tendría entonces sancionarlo penalmente?

TENTATIVA ACABADA E INACABADA:

Pese a que esta distinción de la tentativa no existe en nuestra codificación penal, pasaremos revista a sus principales características diferenciadoras:

Tentativa Inacabada: El autor de la conducta comienza a transitar el camino del delito pero no lleva a cabo todas las acciones necesarias para que concluya de acuerdo a su idea, es decir, para que efectivamente se alcance el resultado.

En cambio, aquél que sí realiza todas las acciones necesarias para llegar al resultado querido, pero sin que se produzca el resultado típico, incurrirá en un caso de Tentativa Acabada.

Por lo tanto, el desistimiento en la tentativa inacabada requiere:

1.- La omisión de la continuación.

2.- Voluntariedad del desistimiento, el cual proviene del autor y no de circunstancias externas. Es también posible en la tentativa inidónea, si el autor no conoce la inidoneidad.[10]

3.- El desistimiento debe ser definitivo, no una simple postergación.

En la tentativa acabada, el desistimiento requiere una condición más:

4.- Que el autor impida por los medios a su alcance la producción del resultado.

DESISTIMIENTO EN CASO DE VARIOS PARTÍCIPES Y

EN CASO DE DELITOS CONSUMADOS DURANTE LA

TENTATIVA (“Tentativa Calificada o Cualificada”):

Este es otro problema que no se encuentra legislado en nuestro Código Penal, por ende las ideas que a continuación se exponen son producto de nuestra doctrina y jurisprudencia.  

El desistimiento del autor no beneficia a los partícipes, ni viceversa.

Los delitos que hubieran alcanzado consumación antes del desistimiento, no son afectados en su punibilidad por esta excusa absolutoria y son plenamente punibles. Esto ocurre en la llamada "tentativa calificada o cualificada", es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por sí mismo (Ej.: el que desiste de consumar el robo después de que ha roto la puerta para penetrar en la casa).

Pto. 4:                            “La Pena de la Tentativa”

La pena por la tentativa que le corresponde al autor del delito, se disminuirá de un tercio a la mitad, respecto a la que efectivamente le hubiese correspondido en caso de consumación (art. 44 C.P.).

Un sector de la doctrina y la jurisprudencia entiende que dicho párrafo ordena que el juez haga un cálculo hipotético de la pena que le correspondería al individuo en caso de consumación, y a ese resultado le aplique una reducción que va de un tercio a la mitad. Sin embargo la crítica que se le formula, radica en el hecho de que el juez deberá usar para ello elementos que no existen en la realidad, porque nunca se consumó el delito buscado.

Otra opinión más antigua y con trascendencia moderna, juzga que la escala penal del delito de que se trate, debe reducirse en la mitad el mínimo y en un tercio el máximo. Aunque aquí también se plantean observaciones, en cuanto a las incongruencias que se producen al analizar los resultados prácticos de semejante procedimiento; en el caso del delito reprimido en que la pena de la tentativa tendría un máximo superior al máximo de la pena de la tentativa de un delito reprimido con prisión perpetua. Además nuestro Código señala las penas desde el mínimo al máximo.

Por último, y de acuerdo a lo señalado por el Código Penal, otro criterio sería reducir a un tercio el mínimo y a la mitad el máximo.

Queda entonces una laguna en cuanto a la inhabilitación perpetua, donde nada se dice, por lo que se propugna por analogía una reducción de la pena entre 15 y 20 años.

Pto. 5:                            “Tentativa Inidónea o Delito Imposible”

Esta figura la encontramos contemplada en la última parte del art. 44 del Código Penal, la cual reza: “... Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente”.

Entonces, habrá tentativa inidónea o delito imposible, cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inaptos para causar el resultado. La única diferencia con la tentativa idónea, es que en aquélla hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados.

No son casos de delitos imposibles aquellos en que falta un requisito típico, por ejemplo: apuñalar un cadáver no es matar a otro, pero sí constituye una tentativa inidónea: querer matar a otro dándole de beber un vaso de agua.

En lo atinente a la pena del delito imposible, la reducción que manda la ley deberá hacerse, no en la pena del delito consumado, sino en la escala de la tentativa.

Pto. 6:                            “Delito Putativo y Delito Experimental”

El delito putativo es considerado como un error de prohibición al revés. El autor supone que su conducta está prohibida por una norma jurídica que, en realidad, no existe.

En cuanto al delito experimental, ello ocurre cuando el autor cree que podrá consumar el delito, pero tal cosa no sucede porque la víctima está advertida o porque la autoridad está queriendo sorprenderlo "con las manos en la masa", o bien cuando se quiere comprobar la conducta de un sujeto, con lo que el agente provocador -persona o acción- construye un verdadero experimento.

                                                    F I N