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Autoría y Participación

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RESEÑA:

Desarrollo Temático:  

• Pto. 1:   Participación: concepto amplio y restringido.(págs. 2 / 7)

-          Principios comunes a la participación.

-          Criterios teóricos sostenidos para definir al autor.

-          RESUMEN (págs.  7 / 8)

• Pto. 2:   Autoría y participación el Código Penal argentino. (págs. 8 / 11)

-          El autor: análisis de la fórmula legal.

-          Formas o clases de autoría. Análisis.

-          Casos de pluralidad de protagonistas que no importan coautoría.

-          RESUMEN (pág. 12)

• Pto. 3:   Participación, en sentido restringido. (págs.13 / 17)

-          Principios comunes. La accesoriedad de la participación. Formas de participación.

-          RESUMEN (pág. 18)

• Pto. 4:   Instigación. Concepto, elementos. (págs.  19 / 20)

-          El denominado agente provocador.

• Pto. 5:   Problemas particulares de la participación. (págs. 20 / 32)

-          El exceso del autor. La comunicabilidad de las circunstancias personales. La participación en delitos culposos, propios y de propia mano. La participación en delitos de prensa.

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa           Libro             Ubicación

      1                       2                 T.VI -P. Seg.-(Cap.XXXIII)

      2 y 3                   1                 Cap. III (B,6) y (D, 7, a)

2                 T.VI -P. Seg.-(Cap.XXXIII y XXXIV)

      4                       1                 Cap. III (B, 6, f)

2                 T.VI-P.Seg-(Cap.XXXIV,p.IV)

      5                       1                 Cap. III (B, 6, c)

                             2                 T.VI-P. Seg-(Cap.XXXIV)

Pto. 1:                  “Participación: concepto amplio y restringido”

Podríamos identificar en principio a la palabra participación, como la porción del total que cada uno ha puesto. Pero es necesario precisar aún más este concepto.

Distingamos entonces:

1)                          Participación en sentido amplio: es la concurrencia de más de una persona en uno o más hechos punibles, sin mayor relevancia a los fines del derecho penal.

2)                          Participación en sentido restringido: es la concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores. Es decir, es la participación en la conducta del autor como forma de instigación (cuando se incita a alguien a la comisión de un delito) o complicidad (cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva).

La intervención en el proceso delictivo pude realizarse mediante actos positivos o negativos; por aportes indirectos, inmediatos o mediatos; anteriores o concomitantes al hecho. Sin embargo, la ayuda posterior al delito sólo constituye participación si se debe a una promesa anterior al mismo (art. 46°).

Criterios teóricos sostenidos para definir al autor:

Para distinguir la autoría de las diversas formas de la participación existen distintas concepciones:

a. Teoría formal-objetiva. Considera que el autor es quien ejecuta la acción expresada por el verbo típico.

         No obstante su arraigo en la doctrina y en la juris­prudencia argentinas, resulta evidente que la conclusión precedente no ayuda para efectuar el deslinde, pues queda siempre pendiente averiguar cuáles son los alcances del verbo. Para usar un ejemplo que frecuentemente se relaciona con la Prensa: cuando varios han intervenido en un hecho de injurias, de una manera u otra, han contri­buido a materializar la deshonra o el descrédito, pero hace falta saber quién es el autor y quiénes los partícipes. Dicho esto sin perjuicio de lo que dispone el Art. 49 del C.P.

         Los que adhieren a esta teoría inician la argumenta­ción desde el texto del art. 45 C.P., según el cual por un lado estarían quienes toman parte en la ejecución del hecho y por el otro el autor o autores. Relacionan esa idea con el uso de uno (o varios) verbos en cada tipo de la Parte Especial y llegan a la conclusión de que el autor o los autores matan, se apode­ran, etc. Mientras que quienes toman parte en esos hechos no realizan esas acciones.

         Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayoría de los tipos de la Parte Especial, están concebidos pensando en la actuación de una sola persona, la remisión no ayuda cuando intervienen varios y el alcance del verbo no permite hacer las necesarias distinciones.

         Para más: en los casos de autoría mediata quien así procede no realiza por sí mismo la acción indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicación que impide considerar acertada la teoría formal-objetiva.

         Empleando esta teoría a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado momentáneamente la vigencia del art. 49 C.P.) resulta imposible[1] determinar quiénes fueron los que injuriaron y quiénes los que participa­ron en el hecho, si se piensa en una hipótesis en la cual el director enco­mendó la tarea, un perio­dista escribió el suelto, el superior de éste le hizo correc­ciones, y final­mente el Jefe de Redacción dio la aprobación para que fuese publica­do.             En lugar de restringir el alcance del concepto "autoría" la proposición formal-objetiva lleva a exten­derlo, pues como, en el ejemplo utilizado en el párrafo anterior, los cuatro personajes toman parte en la ejecución del hecho consistente en deshonrar o desacredi­tar (art. 110 del C.P.), no es posible deducir todavía quién es autor y quién  es partícipe.

         Con esta teoría es posible que se produzca esta extensión como consecuencia de adoptar una concepción causal de la acción, buscando por ese camino a los "causan­tes"[2].

         b. Teoría del dominio del hecho. Según el criterio material-objetivo[3], que está en la base de esta teoría, es autor quien tiene el control del suceso, de manera tal que la puesta en marcha está sometida a su voluntad[4].

         En los delitos cometidos a través de la Prensa, aunque no se mencione esta teoría, la asignación de la responsa­bilidad por el hecho al director del periódico o de la emisora[5], parte de manera consciente o inconsciente de suponer que siempre en manos de aquél está la publicación o la emisión del suelto en que se basa la incriminación.

El dominio del hecho puede presentarse de diversas maneras:

1)                            como dominio de la acción: consistente en la realización por sí de la propia acción típica;

2)                            como dominio de la voluntad: consistente en dominar el hecho a través del dominio de la voluntad de otro, propio de los casos de autoría mediata, la cual se caracteriza por la coacción ejercida sobre el autor inmediato, por el aprovechamiento del error de éste, y por la utilización de un aparato organizado de poder;

3)                            como dominio funcional del hecho: consistente en compartir el dominio funcionalmente con otro u otros, es decir, en la división del trabajo, como es propio de los casos de coautoría.

Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distinción entre autores y partícipes sólo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo[6], según lo expone una parte de la doctrina.

c. Teoría subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al hecho, y que la distinción entre autores y partícipes sólo puede hacerse a partir de la actitud subjetiva de cada uno. De manera que algunos obraran con animus autoris y otros con animus socii.

El partícipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene interés en que el hecho se produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el hecho como propio.

Aplicada sin más esta teoría, provocó decisiones lógicamente inaceptables, como aquella que condenó como partícipe a la hermana de la parturienta que ahogó al recién nacido a pedido ésta[7].

         La crítica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente ejecutivas[8]. Además conduce a un Derecho Penal de ánimo -como lo indica Welzel utilizando el ejemplo de la instiga­ción al suicidio- en el que, quien así obra, se estima lo hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio[9], esto conforme la regulación legal alemana.

         d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teoría que procure diferenciar al autor del partícipe, es preciso señalar que en la legislación argentina[10], en el Código penal alemán[11] y en el Código penal español (conforme al nuevo art. 15 bis introdu­cido por la Ley Orgánica 8 de 1983, 25 de junio[12]), se aborda la problemática de la "actuación en nombre de otro", lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales propios[13] y también servirá para clarificar el deslinde de responsabilidades en el marco de las actividades de una empresa.

RESUMEN PUNTO N° 1

PARTICIPACIÓN

Cpto. Amplio:       (o general) Concurrencia de más de una persona en uno o más hechos punibles.

Cpto. Restringido: Concurrencia de quienes participan en el delito sin ser autores, sino como instigadores o cómplices.

¿Quién es AUTOR?

Teoría formal-objetiva: autor es quien ejecuta la acción expresada por el verbo típico.

Teoría del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del suceso, a través de su propia acción, de su voluntad, o de compartir con otros ese dominio (división de tareas).

Teoría subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y no con animus socii, propio del partícipe), quien tiene interés en que el hecho se produzca. Por ello, mientras que el partícipe quiere el hecho como ajeno, el autor quiere el hecho como propio.

Pto. 2:                             “Autoría y participación el Código Penal argentino”

El Título VII del Código penal argentino, denominado: “Participa­ción criminal” y comprensivo de los artículos 45 a 49 inclusive, contiene las normas básicas sobre esta materia; que tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado, tratando de hallar las notas diferenciales de los sujetos intervinientes en el delito.

Ello es así, debido a que los conceptos de: autor, cómplice e instigador, no son definidos en forma clara y precisa por nuestro Código penal, sino que vienen dados de lo cotidiano, respetando la estructura lógico objetiva que los une.

Sobre la base de un concepto restrictivo de la autoría, el Código penal distingue:

a)     los que toman parte en la ejecución del hecho (art. 45°, primera parte) (autor o autores);

b)    los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no se hubiera podido cometer el delito (art. 45°, segunda parte) (cómplices necesarios o primarios);

c)     los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45°, tercera parte) (instigadores);

d)    los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art. 46°, primera parte) (cómplices no necesarios o secundarios); y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46° segunda parte) (auxiliadores sub sequens).

EL AUTOR:

El art. 45° no define al autor del delito sino a la coautoría. Pero este artículo permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.

FORMAS O CLASES DE AUTORÍA:

a) Autor directo: Es el autor que puede ejecutar por sí mismo (personalmente) el delito, valiéndose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.

Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende además de la posición relativa del sujeto respecto de los demás participes.

Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivos distintos del dolo, la autoría depende también de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin ánimo de lucro, tiene el dominio de la acción pero carece del elemento especial de la autoría por lo que, el que con ánimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; según sean las características del autor inmediato.

b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta típica valiéndose de otro, el que por ello, no comete injusto.

Es decir, el autor mediato domina el hecho y reúne las demás características especiales de la autoría, pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que actúa por error o coaccionada, para la ejecución de la acción típica.

La autoría medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.

c) Coautor: El Código penal en su art. 45° considera coautores del delito a los que toman parte en la ejecución del hecho. La ejecución del hecho implica cumplir la conducta activa u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma entonces parte en ella, el que cumple alguno de esos actos.

Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautoría porque cada uno tiene el dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.

En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay división de tareas, lo que puede crear duda entre la coautoría y la participación. Cuando tres personas se combinan para matar a otra, y mientras dos sostienen a la víctima indefensa, el tercero la apuñala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores. Son coautores los que forman parte en la ejecución del delito codominando el hecho.

La coautoría es propiamente autoría, por lo que los elementos de la autoría deben ser compartidos por el coautor.

Pluralidad de protagonistas que no importaN coautoría:

Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse (art. 45°), son cómplices necesarios.

Los partícipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46°, durante la ejecución o la preparación, son cómplices secundarios.

RESUMEN PTO. 2

C.P.     

                   Art. 45:

a) AUTOR o AUTORES: “Los que tomasen parte en la ejecución del hecho...”;

b) CÓMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: “... o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no se hubiera podido cometerse...”;

c) INSTIGADORES: “... los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.”

Art. 46:

a)                           cómplices no necesarios o secundarios: “... Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho...”

b)                          AUXILIADORES SUB SEQUENS: “... y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo...”.

Pto. 3:                             “Participación en sentido restringido”

Las formas de participación son:

1)     instigación,

2)     complicidad necesaria (o primaria),

3)     complicidad no necesaria (o secundaria).

Nuestro Código penal hace tal distinción en los art. 45° y 46°, como se expuso en el punto anterior.

Estas formas de participación fueron caracterizadas por la doctrina como: “fundamentos de la extensión de la pena” o “del tipo penal”, lo que significa que la participación no da lugar a un tipo autónomo, a un delito en sí, sino a un “tipo de referencia”. No es posible la existencia de participación, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partícipe.

Accesoriedad de la participación:

La participación presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participación tiene carácter accesorio. Accesoriedad de la participación significa dependencia del hecho, de los partícipes del hecho respecto del autor o los autores.

La participación punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lo menos el nivel de tentativa, es decir un principio de ejecución. De la última parte del art. 47° surge que la pena del cómplice, en caso de que el autor haya intentado el delito pero no lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la tentativa y a los de la participación.

Esto indica que la participación es accesoria del hecho principal, o sea, que si el hecho principal se intenta, el participe es penado conforme a la escala de la participación (pena de autor o pena reducida). Si el hecho no se intenta no hay pena y por ende la tentativa de participación es atípica.

Para que haya partícipes debe haber autores, porque no se concibe que existan sin ellos, debido precisamente a esta naturaleza accesoria de los partícipes respecto al autor.

Teoría de la accesoriedad extrema:

La participación se pena por ser participación en la culpabilidad del autor, lo que es lógico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo.

Quienes conciben al delito con una estructura objetiva-subjetiva, si quieren ser coherentes y fundar la participación en una pura causación de un resultado, deben fundar la participación en lo subjetivo, es decir, participación en la culpabilidad. Este criterio trae como consecuencia que la participación en el injusto de un inimputable o de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al partícipe.

Esto es insostenible además frente al art. 48° del C.P., el cual establece que las relaciones, circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o disminuir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes corresponda.

Teoría de la accesoriedad mínima:

Ante esta consecuencia, los que afirman un criterio objetivo-subjetivo como sistemático del delito, fundaron la punición de la participación en lo objetivo.

Entonces, la participación es accesoria de una conducta típica, porque la tipicidad es así entendida como la causación típica de un resultado. La fundamentación de la punición de la participación en la causación no desemboca en la accesoriedad mínima, sino en la naturaleza independiente de la participación.

Tan causal será la conducta del autor como la del participe. La participación requiere que el autor obre de manera típica, no importa si media o no causa de justificación.

Teoría de la accesoriedad limitada:

Cambiada la sistemática del delito y ubicado por esta vía el dolo en el injusto, podemos sostener que el fundamento de la punición de la participación radica en que favorece una conducta dolosa y antijurídica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad.

El hecho del autor debe haber sido, por lo menos, típico y antijurídico.

El partícipe contribuye causal y finalmente a la ejecución de una acción típica y antijurídica. Si el autor tuvo a su favor una causa de justificación, el partícipe se encuentra también justificado.

El Código penal en su art. 47° se inclina por esta teoría. Si el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. El querer cooperar denota dolo por parte del cómplice, lo que descarta la pretensión de fundamentar la punición de la participación en la mera contribución a la causación del resultado.

Por último, la accesoriedad limitada presenta algunas excepciones, tal cual son: la influencia de las relaciones, circunstancias y cualidades personales.

Teoría de la hiperaccesoriedad:

Las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, también benefician o perjudican al partícipe.

POSTURA DE BACIGALUPO[14]:

Para este autor, el grado de dependencia de los elementos del hecho punible ejecutado por el autor principal da lugar a diversas posibilidades:

         1. Accesoriedad mínima: el hecho principal sólo requiere ser típicamente adecuado;

         2. Accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y antijurídico;

         3. Accesoriedad extrema: el hecho principal debe ser típico, antijurídico y culpable;

         4. Hiperaccesoriedad: cuando además las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, también benefician o perjudican al partícipe.

         La opinión hoy dominante entiende que debe regir el sistema de accesoriedad limitada: el hecho principal debe ser típico y antijurídico, ya que la culpabilidad de cada partícipe es individual.

Formas de participación:

Como vimos al principio, las formas de participación previstas por nuestra legislación penal son tres: instigación, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no necesaria (o secundaria). Analicemos ahora las dos últimas, ya que la instigación será el tema central del próximo punto del programa.

Complicidad: Son cómplices los participes del delito:

a)                           que auxilian o cooperan en la ejecución del hecho para que este se pueda cometer (art. 45°, cómplice necesario);

b)                          los que cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho (art. 46°, cómplices no necesarios);

c)                           los que prestan una ayuda posterior al hecho cumpliendo promesas anteriores a él (art. 46°, auxiliadores sub sequens).

La complicidad, cualquiera que sea su categoría, es una contribución, no ejecutiva del tipo delictivo, para que el delito se cometa, mediante aportes anteriores o simultáneos al hecho.

El aporte puede consistir en un auxilio o en una cooperación. El primero es una contribución prestada al ejecutor del delito para que lo realice, no acordada por el cómplice con otro participante. Por ejemplo: el que de propia iniciativa, para que el delito se cometa, deja abierta la puerta, apaga o no enciende la luz, o facilita el instrumento para cometerlo.

La cooperación en cambio, es una contribución prestada por el cómplice y acordada con otro participe. Por ejemplo: quien participa en un complot criminal.

La complicidad no necesaria, no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es lo determinante de la complicidad, debe ser anterior a él. La prestación de una ayuda prometida, es una cooperación hecha efectiva después de cometido el delito, cumpliendo lo acordado con otro partícipe antes de su comisión.

Finalmente, la participación puede darse también en forma eslabonada, es decir, en cadena. Por ejemplo: cuando se instiga a instigar.

RESUMEN PTO. 3

Participación en sentido restringido

3 formas:

1)     instigación, - Art. 45, últ. parte -

2)     complicidad necesaria (o primaria), - Art. 45 -

3)     complicidad no necesaria (o secundaria), - Art. 46-

“Accesoriedad”:

No es posible la existencia de participación, si no se la conecta a un hecho punible cuyo autor es un sujeto distinto al partícipe.

Fundamento de su punición:

a)     Teoría de la accesoriedad extrema: la participación se pena por ser participación en la culpabilidad del autor;

b)    Teoría de la accesoriedad mínima: la participación se pena por ser participación en la causación del resultado típico y por la naturaleza independiente de aquella;

c)     Teoría de la accesoriedad limitada: la participación se pena porque favorece una conducta dolosa y antijurídica de otro, sin que para ello debamos incluir la culpabilidad. Teoría seguida por nuestro C.P. (Art. 47);

d)    Teoría de la hiperaccesoriedad: la participación se pena porque las circunstancias personales agravantes o atenuantes del autor del hecho principal, también benefician o perjudican al partícipe.

Pto. 4:                             “Instigación”

CONCEPTO y ELEMENTOS:

Instigar es contribuir a formar la voluntad criminal en el autor, es decir, reforzar una decisión ilícita preexistente o de gestación de esa voluntad.

Según la letra del artículo 45 del Código penal, instigador es quien hubiese determinado directamente a otro a cometer un delito.

La participación del instigador, equiparado en la pena al autor, está al margen de la ejecución del delito y del auxilio o de la cooperación en ella. Es una participación puramente psíquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolución de ejecutar el delito consumado o intentado. Esto sucede tanto cuando el agente engendró en el autor la idea de cometer el delito, o de cometer uno más grave que el decidido por el autor, como cuando el agente impidió que el autor abandonase la idea de cometer el delito.

La determinación del autor al delito por el instigador, supone la cooperación consciente, voluntaria y libre de ambos. No hay instigación por culpa, la actitud será siempre dolosa. Tampoco existe la cooperación psíquica requerida por la instigación, si el autor resulta un instrumento del tercero (autor mediato).

EL DENOMINADO AGENTE PROVOCADOR:

En el caso del delito provocado, el agente provocador no es un instigador, porque entre él y el ejecutor no media una cooperación de la especie mencionada.

La instigación presupone que el autor consume o intente el delito, si esto no sucede, no habrá participación criminal en un hecho delictivo, empero, al margen de la participación criminal existen casos en los cuales la sola instigación es punible como delito por sí misma (art. 99° inc. 1 y 209° C.P.).

El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe ese exceso cuando el delito cometido por el instigado, o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intención del instigador, ni a sus respecto se le puede imputar dolo eventual.

Pto. 5:              “Problemas particulares de la participación”

El exceso del autor:

“Art. 47: Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa.”

Esta disposición revela la naturaleza dolosa de la participación: se pena al cómplice sólo en la medida de su dolo, es decir, de la voluntad de magnitud de injusto que quería contribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente cometió el autor.

El art. 47° se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinión de Zaffaroni, esta norma podría aplicarse también y analógicamente a la instigación, ya que se trata de principios generales del error.

Comunicabilidad de las circunstancias personales:

         “Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquéllas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partícipe.”

Expliquemos esta figura a través de un ejemplo: si un sujeto colabora con otro para que éste cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto por el Art. 185 del C.P., el hijo (autor del delito de hurto) quedará exento de responsabilidad penal; sin embargo, el cómplice no será alcanzado por dicho beneficio legal y deberá responder por su condición de tal. 

Es por ello que esta disposición se conoce bajo el nombre de: “incomunicabilidad de las circunstancias personales”.

Participación en los delitos culposos:

La autoría culposa se determina por reglas propias.

Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las varias personas que estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia) a un suceso derivado de imprudencia, negligencia o impericia; con lo que no marcan las diferencias que pudieron existir en cuanto a la entidad de las contribuciones individuales. Ello a pesar de que la intervención puede haber sido diametralmente distinta: desde la más relevante hasta la casi careciente de importancia.

Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:

A.- Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Título VII del Libro Primero: “Participación criminal” del Código Penal argentino, solamente se aplican en los hechos dolosos. Y, dejando momentáneamente de lado la redacción que tienen los preceptos incluidos en ese Título, el interpretar el tema de esa manera parte de adoptar la acepción que se le da a la forma verbal tomar parte.

Entienden esos tribunales la palabra participación, como sinónima de contribuir (ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin), y así se imaginan que solamente es posible tomar parte en un hecho si los protagonistas persiguen un objetivo: el previsto por la ley como delito. Sin embargo, también es posible tomar parte de un suceso en que la finalidad común no sea concretar un resultado de aquellos que la ley quiere evitar. En sentido coincidente participar puede concebir como tener uno la fracción de una cosa o tocarle algo de ella.

Algo diverso es tomar parte, pues en este sentido se le agrega a la palabra un componente identificatorio de conocimiento y de designio.

 Nos inclinamos por una tesis omnicomprensiva: se puede compartir un hecho en el que los intervinientes persigan un determinado propósito (concretar un acontecimiento previsto por la ley como merecedor de pena); o tener parte de un hecho en el que la finalidad no radique en concretar un acontencimiento semejante.

Por eso las palabras contribuir, intervenir y participar pueden ser usadas como sinónimos, sin que ellas señalen, necesariamente, el aporte relativo a una conducta adecuada a un tipo doloso.

B.- Castigar a todos los intervinientes en un hecho de imprudencia con la misma pena peca, asimismo, por defecto, ya que no se siempre se pone atención en que, cuando se trata de fijar la condenación en las penas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (art. 40 C.P.) no solamente deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, a las que refiere el inciso 2 del art. 41 C.P., sino también las objetivas indicadas por el inciso 1. Aunque, por supuesto, la aplicación completa de lo que dispone el art. 41 C.P. no remedia la actual carencia de un sistema que permita aplicar penas de distinta naturaleza, o en caso de tratarse de la misma sanción, de mínimos y máximos diversos según sea la menor o mayor gravedad de los aportes.

Históricamente esto no fue así siempre en nuestro país, pues el Código Penal de 1886, aunque rudimentariamente redactado y sistemáticamente errático, posibilitaba asignar sanciones de distinta severidad, según que la culpa fuese grave o leve.

Sobre la ideas autor e interviniente en el hecho cometido por culpa o imprudencia, la doctrina ha trazado dos líneas básicas:

1)                          El concepto unitario o extensivo de autor: por lo general los publicistas utilizan aquí la palabra unitario; pero este vocablo puede provocar confusión, ya que sería válido entenderlo como identificando a un sujeto como autor único, siendo que es al revés: la aplicación de las ideas encerradas en esta variante, conducen a la posibilidad de ampliar el número de imputados. Por lo mismo, estimamos preferible identificar este criterio mediante el uso del vocablo extensivo, porque en realidad el seguirlo permite expandir la atribución.

2)                          El concepto restrictivo de autor: Otra corriente lo entiende limitativamente y que para él rigen los mismos criterios de distinción aplicables a los delitos dolosos; con algunas particularidades. Critica la otra postura diciendo que si el Derecho Penal debe intervenir frente a los sucesos más graves y, además, sancionar los acontecimientos leves en la debida proporción, aplicando el criterio extensivo se acabaría imputando como autores de delitos culposos a quienes, si realizasen el mismo hecho, pero con dolo, solamente se los consideraría partícipes.

El seguir una u otra pauta trae consecuencias diametralmente distintas pues, conforme a la primera, todos quienes favoreciesen imprudentemente la realización del hecho serían autores, punibles como tales. En cambio, de acuerdo al segundo patrón, aquellos podrían ser castigados (si la regulación legal lo permitiese) con una pena menor, conforme a las disposiciones que regulan la participación criminal. O podrían resultar impunes, si se entendiese que la sola intervención en el hecho imprudente es atípica.

Sin perjuicio de que habría que analizar con mayor profundidad estas dos ideas contrapuestas, por ahora señalamos que lo decisivo es desentrañar en qué consiste el delito culposo y quién puede ser considerado autor del mismo, ya que es la única herramienta para separar jurídicamente a éste de quien contribuye, de otra manera, para que el suceso acontezca. Así se podría resolver en nuestro país la contradicción actual entre los argumentos doctrinarios, que conducen a restringir el concepto de autor y los fallos judiciales que no se someten a los límites impuestos por esa concepción.

Como puede deducirse de lo anterior, el estudio de la cuestión se justifica por sí mismo, dada la necesidad de ajustar la práctica del Derecho Penal al principio de legalidad, recogido por la Constitución nacional, pues no es dado castigar a nadie si la conducta concreta de que se trate no ha sido contemplada como delito por el legislador. Este es el requisito esencial de la posibilidad de punir: Si la ley no prevé pena para quien no ha realizado la conducta que describe el hecho culposo, adjudicársela a partir de una interpretación contra legem, o de una resolución del caso no ajustada al texto sancionado por el Congreso, es un acto jurisdiccional que viola la Constitución.

Todas las formas de participación presuponen la realización del hecho principal, en el cual confluyen las actuaciones individuales. Este hecho central (el suceso tipificado como delito en la Parte Especial) tiene a alguien como protagonista; en tanto que la conducta del partícipe no coincide con la de aquél (pues si esto ocurriese sería coautor). De manera que al partícipe no le puede ser imputado criminalmente su accionar si no existe una disposición legal expresa, que permita ampliar el tipo, de forma tal que abarque haceres diferentes a los del protagonista.

En el Código Penal argentino, estas disposiciones ampliatorias están contenidas en los artículos 45 y 46. Así se produce la conexión entre la Parte Especial, que es la concreción por antonomasia del principio de legalidad (art. 18 C.N.) con las normas que habilitan la punición de otras conductas conexas. Los comportamientos punibles como participación se construyen exclusivamente sobre los tipos de autoría de la Parte Especial, vinculados con las reglas de la Parte General, que regulan la concurrencia en el delito, pues únicamente de esa forma se puede imponer una pena a quienes no son autores.

Siendo así, y teniendo en cuenta que las reglas del Título De la participación criminal del Código Penal argentino están concebidas para los hechos dolosos, se desprende que no son sancionables aquellas conductas imprudentes que solamente facilitan o contribuyen a la del autor. Por ello la intervención de la persona que no es autor es impune por atípica, ya que la ley no ha previsto el castigo de la participación en esa clase de delitos.

Convertir a todo interviniente en autor, como lo hacen con frecuencia los tribunales argentinos, no respeta la lógica que se desprende de la regulación legal, que indica no da lo mismo que quien guía un automóvil adopte la conducta imprudente provocante de la muerte del peatón, que la actitud del acompañante, quien lo hubo convencido para que imprimiese al rodado una velocidad peligrosa. Debería el magistrado reconocer que hay dos niveles distintos de intervención en un hecho de esta naturaleza: uno directo, que relaciona el guiar el coche de manera imprudente con la muerte del peatón; y otro accesorio; accesorio porque la incitación no puede provocar por sí misma el resultado fatal. Entre ambos está el chofer quien, por sí, decide cuánto presionar el acelerador, cómo accionar el volante y utilizar el freno. La conducta de él es la principal; la del acompañante, accesoria.

Recordemos que el reconocimiento del principio de accesoriedad es una garantía que debe proporcionar un Estado de Derecho, respetuoso de la autonomía de las personas: que cada quien responda por sus acciones propias, pero no por la aspersión de conductas ajenas; esto último, a menos que consciente y voluntariamente se preste a colaborar con ellas.

Esta última observación conduce a pensar que lo que en realidad hace a la ilicitud del hecho del partícipe es, además de sus aportes objetivos, la dirección de su voluntad hacia la consecución del resultado; de manera tal que el Derecho desvalora la suma de los dos factores. En cambio, si la contribución fuese sólo imprudente, el desvalor de lo objetivo es idéntico (como que los aportes pueden ser equivalentes, tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero no tendrá el mismo grado de contrariedad con el Derecho la actitud espiritual, sólo descuidada, si se la compara con aquélla continente del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar.

Como señalamos precedentemente, el esfuerzo intelectual debe estar enderezado a suministrar pautas para diferenciar, entre las intervenciones en el hecho culposo, las que son atribuibles a título de autor y las que lo son a título de partícipe, porque si toda contribución se imputa como autoría, en nuestro país ello violenta el principio de legalidad.

La reflexión anterior obliga a pensar en si no sería conveniente legislar acerca de la participación en el delito imprudente, y en las ventajas y desventajas de una iniciativa tal:

a. La ventaja estaría en lo dicho: restringir por vía legislativa el concepto de autor.

b. Las desventajas en que se ampliaría el campo de la punibilidad hasta límites inaceptables desde la óptica político-criminal, al menos que las sanciones que se puedan proyectar difieran fundamentalmente de las penas a las que refiere el actual art. 5 C.P.

No se puede dejar de advertir que, en términos generales, una ampliación de los supuestos de autoría determina una reducción de las hipótesis de participación y, a la inversa, una ampliación de las posibilidades de atrapar legalmente la participación, puede dar lugar a la reducción correlativa de la incriminación por autoría.

De todas maneras, en la medida en que el legislador tome como punto de partida el concepto restrictivo de autor, la sanción de la participación imprudente requiere su mención específica en el Código Penal. En cambio, en un modelo unitario o extensivo la consideración de las diversas formas de intervención solamente tiene el sentido de determinar las sanciones; no de tipificar los aportes, los que quedan sumergidos dentro de la previsión legislativa global.

Optar por un sistema que habilite la punibilidad de la intervención complementaria en los hechos imprudentes, significaría aceptar que la accesoriedad del aporte no es absoluta sino relativa: que el injusto de la participación no es solamente derivado del injusto del hecho del autor, sino también contiene injusto propio, lo que justamente habilitaría la incriminación, a la luz de lo que dispone el art. 19 C.N. Para ilustrar esta última idea puede utilizarse el siguiente ejemplo: si facilitar dolosamente un arma para que se cometa un asesinato es un comportamiento típico, también podría llegar a ser incriminada (si consideraciones de Política Criminal lo estimasen necesario) la conducta de quien la proporcionase como consecuencia de una imprudencia grave.

En conclusión:

1.     De lege ferenda es dudoso que el legislador argentino haya previsto la participación culposa: hay argumentos en favor y argumentos en contra.

2.     De lege ferenda: no es conveniente incorporarla porque aumentaría la punibilidad yendo contra el objetivo de lograr un derecho penal de mínima intervención.

3.     Es posible concebir que, teóricamente, hay autores e intervinientes que no son autores. Al intérprete la resultará útil distinguir entre autoría e intervención para no imputar a nadie más que al autor y dejar impune al interviniente.

Participación EN delitos propios:

También llamados: “delicta propia”, se trata de aquellos delitos en los cuales únicamente puede ser autor el sujeto que reúne los caracteres exigidos en el tipo objetivo (Ej.: cohecho pasivo –funcionario público-, prevaricato judicial –juez-, etc.). Con lo cual, no cabe aquí la autoría mediata por parte de quienes no revisten tales caracteres.

La utilización de un no-calificado por un calificado, como instrumento para cometer un delito, determina que haya autoría directa por parte del intraneus (el calificado es quien tiene el dominio del hecho que infringe el deber) y complicidad de parte del extraneus.

Pero en el caso de que un no-calificado utiliza como instrumento a un calificado que no comete injusto (sea por obrar atípicamente o justificadamente), queda excluida la autoría de parte del primero por no presentar los caracteres del autor, como también la participación porque el interpuesto no comete injusto. Con lo cual operaría, según un sector de la doctrina[15], un tipo especial de autor de determinación, previsto también en la fórmula general del Art. 45° C.P.: “... En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

Participación en delitos de propia mano:

Antes que nada, aclararemos que los delitos de “propia mano” son aquellos que sólo puede cometer el autor realizando la conducta típica (abuso sexual, falso testimonio, etc.); en consecuencia, es igualmente inadmisible aquí, tanto la autoría mediata como valerse de otro sujeto que no realiza conducta.

Según la doctrina anotada, sucede lo mismo que en el caso anterior, porque el dominio del hecho lo tiene quien realiza corporalmente la acción típica. Por lo tanto, no puede haber autoría mediata ni participación como instigación, en el caso en que A se vale del que no realiza conducta para violar a una mujer que está dormida, por efecto de un somnífero que A le suministró.

Ni el que no realiza conducta, ni el que actúa creyendo en el consentimiento de la mujer, comete un injusto del que pueda ser la conducta de A, lo que excluye la participación. Tampoco A puede ser autor porque se trata de un delito de propia mano. En este supuesto será penado A por el tipo especial de determinación: se le aplica la pena correspondiente al abuso sexual por haber cometido el delito de determinación al abuso sexual, y no por haber abusado sexualmente de la víctima.

En suma: El art. 45 del C.P. además de prever los casos de autoría mediata, autoría directa valiéndose de quien no realiza conducta, y de instigación; pena también a quienes –sin ser autores ni partícipes- determinan a otro a cometer un delito propio o un delito de propia mano. Se trata de un tipo especial incluido en la parte general de nuestro Código, pero que debería encontrarse en la parte especial del mismo.

Participación en los delitos de prensa[16]:

Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabili­dad. La responsabilidad penal es subjetiva como resulta de la Constitución y de las leyes penales dictadas conforme a la misma. Más allá de las posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y la responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisión condenatoria.

         Esto parece tan claro, que llama la atención que no se le reconozca en cuanto a los delitos que se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el presunto afectado tiene interés en que los conceptos se confundan, que aparezcan mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo, deben quedar absoluta­mente separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obliga­ción de indemnizar.

         Los que se sienten afectados por una publicación periodística persiguen, en la mayoría de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurídico alterado, sino el interés en cobrar una cuantiosa indemnización. Así lo demuestran los reclamos millonarios contra los periódi­cos que tienen lugar en los Estados Unidos de América y que también tienen manifestación en la República Argentina. Nunca es más cierto que en estas situacio­nes aquello de que "el honor se lava con dinero".

         Si ese es el caso, si lo que se pretende es una indemnización, el debate se debe centrar en los alcances de la responsabilidad civil derivada de la producción de daños. Si hay un hecho que ocasiona daño éste debe ser indemnizado; pero ello es muy distinto a creer que hay penarlo.

         Menos puede ser penado cuando no existiese la posibi­lidad de formular el reproche, que debe tener como soporte la acción individual.      Frecuentemente esto se olvida en nuestro país cuando se persigue penalmente a los directores de los medios de información, y se deja de lado el principio constitucional de personalidad de la pena. Quienes así proceden parten del equívoco que se origina en el rótulo: "editor responsable", como si ese calificativo abarcarse necesaria­mente la responsabilidad penal.

         Nuestro Código da una solución coherente, cuyos exactos alcances quizás no han sido suficientemente explorados. Y está en el artículo 49: "No se considerarán partícipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente prestaren al autor del escrito o grabado la cooperación material necesaria para su publica­ción, difusión o venta". Cabe preguntar: ¿Qué es la coopera­ción material, en orden a la necesidad de publicar las ideas?

         Sabemos que la prensa es una institución necesaria, prevista como tal por la misma Constitución, para que pueda funcionar el régimen republicano. Ahora agreguemos algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podría existir de la forma en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que haya medios independientes de difusión masiva se ha incrementa­do, y con la abrumadora abundancia de información y publicidad a propalar, y la enorme variedad de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayoría de los supuestos) el aporte de la editora, del director y de la redacción es puramente material.

No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, en base a ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se publica, cuya violación podrá generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz de los principios de nuestra legislación.

                                                    F I N