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La causas de Justificación particular

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RESEÑA:

·         Pto. 1:    La Legítima Defensa. (págs. 2/9)

-          Fundamento. Requisitos. Bienes defendibles.

-          Las denominadas legítimas defensas privilegiadas.

-          Jurisprudencia (pág. 9/10)

-          “Límites de la legítima defensa” –Conferencia del Dr. Marco Antonio Terragni- (págs. 10/14)

·         Pto. 2:    El Estado de Necesidad. (págs.14 /23)

-          Fundamento, naturaleza, clases y requisitos.

-          El conflicto de bienes iguales.

-          Estado de necesidad justificante y disculpante.

-          Resumen. (págs. 23/25)

• Pto. 3:   Colisión de deberes. (pág. 20)

·       Pto. 4:    El ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. Análisis. (págs. 21)

·       Pto. 5:    El exceso en las causas de justificación.

·       Pto. 6:    Consideración de la obediencia debida en la teoría del delito.

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa         Libro            Ubicación

     1                    1         Cap.III (B,2,aa)                                                    2         T. IV –P. Seg-(Cap. XXVI)

     2 y 3                1         Cap.III (B, 2,bb y 3,aa)                                      2         T.IV(Cap.XXVII) y T.V                                                         (Cap. XXXII) -P. Seg.-

     4                    2         T.IV -P. Seg -(Cap XXVII,p.II)

     5                    2         T.IV -P. Seg.-(Cap.XXVII,p.III)

     6                    1         Cap.III (B, 2,ee)   

                          2         T.V (Cap.XXXII)

Pto. 1:        “La legítima defensa” 

Por Hemilce M. Fissore

         Para comprender el tema de la legítima defensa (como el de las demás causales de justificación) debemos posesionarnos en el tercer escalón o categoría de la teoría estratificada del delito, es decir, la antijuridicidad, que acabamos de estudiar en la lección anterior.

         Como ya dijimos, cuando la conducta no está amparada por ninguna “causa de justificación” será además antijurídica. Entonces, será menester determinar cuáles son esas causas y si han o no existido en el caso específico. De acuerdo a los incisos 3°, 4°, 6° y 7° del artículo 34 del Código Penal, dichas causales pueden ser:

         ART. 34: “No son punibles...”

·        Inc. 3°: ESTADO DE NECESIDAD: “... El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”.

·        Inc. 4°: LEGÍTIMO EJERCICIO DE UN DERECHO: “... El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo”.

·        Inc. 6°: LEGÍTIMA DEFENSA – PROPIA: “... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende...”.

·        Inc. 7°: LEGÍTIMA DEFENSA – DE TERCEROS: “... El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.

Limitándonos por ahora exclusivamente a los incisos 6° y 7° del Art. 34, realizaremos un análisis exegético de los mismos a fin de indagar la figura de la legítima defensa, o “defensa necesaria” como veremos más adelante prefiere denominarla Bacigalupo.

Tal cual anotáramos, el artículo 34 del Código Penal comienza diciendo: “No son punibles:...”, y en concordancia con ello el inciso 6° agrega:

“... El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:...”

De este modo nuestra ley regula el caso de la legítima defensa propia o de derechos propios, lo que implica la posibilidad de defender legítimamente cualquier bien jurídico, incluso aquél que no se halla penalmente tutelado.

Históricamente esta figura penal nació unida a los delitos de homicidio y lesiones, y permaneció así en los códigos antiguos. Pero en las legislaciones contemporáneas se acepta la posibilidad de justificar la defensa de cualquier bien jurídico. Sin embargo, Bacigalupo encuentra una excepción a esta regla cuando se trate de una agresión a bienes del Estado, es decir, a la patria, a la esencia de la nacionalidad, al ordenamiento constitucional, etc. En estos casos, según dicho autor, no se admitirá la legítima defensa pues sólo caben respecto a ellos los medios institucionales previstos en la misma Constitución.

El fundamento de la legítima defensa propia radica, siguiendo las enseñanzas del Dr. Zaffaroni, en la máxima: “nadie puede ser obligado a soportar lo injusto”[1]. O dicho de otro modo por Bacigalupo: “el derecho no necesita ceder ante lo ilícito”[2].

Por otra parte cabe acotar la naturaleza “subsidiaria” de esta causal, ya que en la medida en que haya otro medio jurídico de proveer a la defensa de los bienes tutelados, no es aplicable el tipo permisivo.

El inc. 6° del Art. 34, continúa con la enumeración de los tres requisitos que deben concurrir para que se configure la legítima defensa, los cuales requieren ser estudiados separadamente:

“... a) agresión ilegítima;...”        

La agresión ilegítima es la conducta antijurídica del que agrede. Tanto la agresión como la defensa deben ser conductas en el sentido que le atribuye la teoría del delito al término. Es decir, deben partir voluntariamente de un ser humano. La defensa frente a animales, por ejemplo, no está regulada como legítima defensa sino por otra causal: el estado de necesidad.

Además, la agresión puede ser activa (acción) o pasiva (omisión). Pero en cualquier caso, deberá ser actual (mientras se desarrolla la agresión) o bien inminente (decisión irrevocable del agresor a dar comienzo a la agresión).

Y en lo que concierne a la intencionalidad o no del acto encontramos discrepancias entre los dos autores antes mencionados. Mientras que Bacigalupo afirma que aquél puede ser intencional o negligente; Zaffaroni sostiene que se requiere que la agresión sea intencional, no siendo admisible para él la agresión culposa.

Problemático resulta también –según Bacigalupo- saber si es posible considerar “agresión” a la acción de un inimputable o del que obra por error. Dado que para un sector minoritario de la doctrina, en estos casos no se configuraría agresión; pero otro sector en cambio, piensa que si la agresión provine de un enfermo mental o de un niño, por ejemplo, se limita la defensa porque frente a tales sujetos pierde sentido la defensa del orden jurídico como tal, y sólo queda un derecho individual de defensa.[3]

En definitiva, la agresión será antijurídica (o ilegítima) cuando sea contraria a derecho, sin que se requiera que se típica, ni menos aún que constituya un delito. Pero, ¿cuándo resultará contraria a derecho?. Se han dado dos respuestas diferentes: a) cuando el agredido no está obligado a tolerar la agresión (Beling); b) cuando se trate de una acción no autorizada (Welzel, Samson, Stratenwerth).

En la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables, por consiguiente puede concluirse que: no habrá agresión antijurídica cuando el agresor obre justificadamente.

“... b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;...”

Ello significa que la defensa debe ser necesaria, razón por la cual Bacigalupo no habla específicamente de “legítima defensa”, sino de “defensa necesaria”. Ya que si bien considera que la primer terminología es correcta, prefiere la segunda porque ésta tiene en cuenta que la defensa sólo es legítima si es necesaria.

Para establecer si la defensa es o no necesaria, el autor citado propone recurrir a un método hipotético-comparativo. Consistente en pensar qué comportamientos podía ejecutar el agredido para impedir la agresión y tomar en consideración aquél que habría causado menos daño. Verbi gracia: “A” puede evitar la agresión de “B” dándole con un bastón en la cabeza o utilizando un arma de fuego, el menor daño lo causaría –en este caso- empleando el bastón para defenderse, y siendo la defensa igualmente efectiva. Por lo tanto, aquí debe admitirse únicamente como legítima defensa la acción de defenderse con el bastón, y no la de utilizar el arma de fuego.

Además de necesaria, la defensa debe ser racional, debe adecuarse al fin de repeler la agresión. El principio es que: “no se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evitar la agresión y el que ésta habría causado si se hubiera concretado”. Un ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con menores daños. Pero esta regla reconoce a su vez dos excepciones:

a)     No se admite un derecho de defensa cuando entre la lesión que se causa y la que habría causado la agresión, existe una desproporción exagerada. Ej.: para evitar el hurto de un objeto de escaso valor se producen lesiones gravísimas al agresor (la pérdida de una mano, etc.).

b)    No se admite un derecho de defensa cuando entre el agresor y el agredido existen estrechas relaciones personales, por ejemplo: padres e hijos, esposos, personas que conviven, etc. En estos casos, similar a lo que ocurre cuando el agresor es un inimputable, el agredido deberá recurrir a medios que eviten la agresión de una manera suave, aunque el medio sea inseguro. Ej.: el marido no tiene derecho a matar a su mujer para impedir que ésta lo abofetee.

         Finalmente, no es necesario que la agresión se haya iniciado. La ley establece que la defensa puede ser tanto para impedirla o repelerla. Se repele cuando la agresión ya se ha iniciado. Pero se impide cuando aún no ha tenido comienzo. Además, doctrina y jurisprudencialmente, se exige que la agresión sea actual o inminente. La inminencia importa una indudable cercanía, una inmediatez, con el inicio de la agresión. Y resulta fundamental tener presente que, una vez terminada la agresión, cesa también el derecho de defensa.

“... c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.”

La ley exige que quien se defiende, es decir, quien está siendo agredido ilícitamente, no haya estimulado previa y suficientemente a tal agresión. De lo contrario, perderá su derecho de defensa completo.

Por ello, el que ha provocado de manera suficiente a su agresor, sólo tendrá el derecho limitado de defensa que se le reconoce cuando el que agrede lo hace en estado de inimputabilidad (ebrios, enfermos mentales, niños, etc.).

En teoría se discute si la provocación debe ser intencional o si basta que haya ocurrido por descuido. Según Soler, el requisito de intencionalidad sería “superfluo”, toda vez que lo que realmente importa es que la acción (provocación) justifique la agresión.

Opinión que comparte Bacigalupo, quien afirma que en virtud de que la provocación debe ser además: suficiente, es indiferente que sea intencional o no.

Resulta interesante mencionar en el ámbito del Derecho Comparado, que este requisito de falta de provocación suficiente ha sido eliminado por los Códigos Penales de Colombia y Costa Rica, por ofrecer grandes dificultades de interpretación. Tendencia que resulta recomendable para los futuros textos legales.

Para concluir, el aspecto subjetivo de este tipo permisivo requiere: el conocimiento de la situación de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresión y la finalidad de defenderse.

“Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento habilitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.”

El segundo y tercer párrafo del inciso 6º del Art. 34 regulan casos especiales de: “Legítima Defensa Presunta”. Conteniendo una regla respecto a la intromisión de un extraño en casa ajena: en estos supuestos, probados los extremos que la ley menciona, se presume juris tantum que ha mediado legítima defensa. Se plantea aquí una presunción legal de necesidad de defensa, aunque no lo sea, considerada ex-post.

Para Bacigalupo, es dudoso que se trate de una regla relativa a la justificación. En verdad, debería interpretársela como que en ella, se presume la inevitabilidad del error sobre la circunstancia de una causa de justificación. Por lo tanto, para este autor se trataría de un caso de atipicidad legal y no de antijuridicidad.

De todas formas, esta regla, común también en otros códigos latinoamericanos, tiende a desaparecer de nuestras legislaciones.

Finalmente analizaremos el Inc. 7º del Art. 34 del C.P., el cual versa:

“... El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.  

La legítima defensa no es únicamente “propia”, sino que también se puede defender a terceros (sean parientes, conocidos o extraños). El fundamento de ello continúa siendo –al igual que en la legítima defensa propia- el principio de que: “nadie está obligado a soportar lo injusto”.

Este último inciso extiende el tipo permisivo a la “defensa de terceros”, cuando se den las mismas circunstancias previstas para la “defensa propia” (remisión expresa al inc. 6º). La única diferencia con ésta última radica en la provocación, mientras que quien provocó suficientemente no puede defenderse legítimamente, puede hacerlo un tercero a condición de que no haya participado en la provocación. El solo hecho de que el tercero conozca la provocación, no lo inhabilita para defender legítimamente al agredido.

En lo que respecta al Derecho Comparado, el Código Penal colombiano se refiere a la defensa de terceros en su Art. 29, Inc. 4º, y el Código Penal español lo hacía hasta la reforma de 1983. Mientras que el Código Penal venezolano no prevé la defensa del tercero, pero esta forma de defensa necesaria resulta también justificada porque el que toma parte en un acto lícito, no obra antijurídicamente.

JURISPRUDENCIA:

Todo el contenido teórico del tema que hasta aquí hemos venido desarrollando, es factible de ser aplicado a casos concretos y verídicos que se han planteado en los tribunales de nuestro país. Tan sólo a modo de ejemplo podemos citar dos de ellos:

1º Caso: “Iglesias, Sergio M.” Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Goya (Corrientes), 13/02/1997, La Ley Litoral, 1998-I-200.

Temas que aborda:

·        elementos de la legítima defensa,

·        agresión ilegítima,

·        peligro ocasionado por la agresión,

·        actualidad de la agresión,

·        falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende,

·        supuesto que no configura legítima defensa.

         2º Caso: “Heredia, Carlos W.” Tribunal Oral Criminal Nº 23, Bs. As., 30/05/1996, La Ley, 1998 –E-311.

         Temas que aborda:

·        elementos de la legítima defensa,

·        agresión ilegítima,

·        actuación de funcionarios policiales.

              Con nota a fallo: “Síndrome del maleante e intervención policial drástica”. Por Jorge Alberto Sandro.

LÍMITE DE LA LEGÍTIMA DEFENSA[4]

Como ustedes vieron en el programa, yo elegí los límites de la legítima defensa y lo hice pensando en el Ingeniero Santos. Mi­ren qué cosa tan extraña, una institución que tiene una ascendencia milenaria que men­cionan prácticamente todas las legislacio­nes históricas, que tiene una mención muy precisa en las partidas de Alfonso el sabio, que figura en nuestros proyectos de códi­gos penales anteriores al primer Código de mil ochocientos ochenta y seis, que figura en el Código veintiuno, actualmente vigente todavía, sin reformas en este sentido. Toda esta historia haría pensar que es innecesa­rio volver a la institución tan conocida, tan examinada, tan estudiada, tan aplicada por los Tribunales Nacionales. Sin embargo, esta institución de la legítima defensa tiene aristas que permiten no solamente repasar todo el Derecho Penal sino trazar líneas de Política Penal muy definidas.

Los distingui­dos letrados presentes, los funcionarios que nos acompañan, los colegas y 105 alumnos también, nuestros alumnos de la facultad local disimularán que yo haga una especie de repaso sobre los requisitos de la legíti­ma defensa, tal cual figuran en el Código Penal, haciendo algunos comentarios vin­culados a la introducción que acabo de efec­tuar.

En primer lugar tenemos que preguntar­nos el por qué la legítima defensa es una causa de justificación. Por qué se da una circunstancia para el profano, paradójica que alguien pueda cometer un acto típico, es decir previsto por la Ley Penal como delito y sin embargo que no solamente re­sulte impune, sino que además resulte le­gítimo su obrar. Quiere decir que alguien puede matar, por supuesto que es el crimen más horrible, puede lesionar y puede reali­zar otros actos de menor entidad y cuantía legítimamente, pero sobre todo llama la atención que se puede matar legítimamen­te. Y bueno, eso causa un primer impacto, muy grande, cómo es posible que alguien esté legitimado para matar.

Las explicacio­nes pueden provenir de varios andariveles y no vamos a hacer un repaso acá de los fundamentos de la legítima defensa, pero interesa al objeto de esta reunión, que se sostiene que la legítima defensa es una posibilidad que se le brinda al ciudadano cuan­do el Estado no puede acudir pronta y efi­cazmente para resguardar sus derechos, que son puestos en peligro. Entonces fíjense que dicho esto, ya está la primera conexión con el mundo actual y las circunstancias argen­tinas, quiere decir que hay una institución que sustituye al Estado en funciones que el Estado no puede desempeñar.

El Estado no puede proteger a todos, porque evidente­mente hay que, por lo menos desde mi óp­tica, tener conciencia de que el Estado inter­viene subsidiariamente porque todo lo pro­fundo e importante surge de la propia so­ciedad.

La sociedad argentina tiene en estos mo­mentos problemas muy serios que no son problemas del Estado, son problemas de la sociedad y bueno, como el Estado no pue­de acudir entonces en defensa de los inte­reses que están en peligro, esta institución de la legítima defensa posibilita justificar un acto típico.

El primer problema entonces a plantear es: la inseguridad que hoy se vive en nues­tro mundo argentino, la impotencia que tie­ne el Estado para actuar en todos los casos la disgregación que está sufriendo la socie­dad argentina, la falta de respeto mutuo por los derechos de cada uno. Podrían pensar que esta frontera que posibilita el articulo treinta y cuatro del inciso sexto del código penal puede ser ampliada, o sea que dentro de la elasticidad que tiene obviamente la interpretación de la Ley, podría el ciudada­no estar más amparado hoy para defender sus derechos por sí mismo que en otras épocas que la sociedad tenía otras característi­cas de respeto mutuo y que el Estado cum­plía con mayor eficacia la función primor­dial que tiene asignada de custodiar la tran­quilidad pública.

Sin embargo a mí me pa­rece muy peligroso que nuestro cuerpo so­cial, nuestros conciudadanos consideren que el ámbito de la legítima defensa está ampliado, no puede estar ampliado, porque no solamente ninguna legislación puede interpretarse de tal manera que se pueda evadir del límite estricto que marca la Ley, sino que tampoco es política criminalmen­te aceptado que la gente se haga justicia por propia mano.

Entonces me parece que es deber, en este caso lo asumo yo, naturalmente, pero me parece que todos los que estamos acá en este recinto tenemos que compartir este deber de transmitir a la so­ciedad un mensaje que contrariamente a lo que ocurre cuando algunos medios de pren­sa se solazan con brindar una información como aquella dramática del Ingeniero Santos, están dando la idea de un auspicio a la defensa privada propia, a la justicia por pro­pia mano.

Nosotros tenemos la obligación de ponerle frenos a esa actitud que puede llegar a límites insospechados.

Entonces, éste es un primer límite a la legítima defensa que es la comprensión to­tal del instituto que esto si bien es una cau­sa de justificación conforme a la doctrina, lo considera, no es un permiso, en esto ten­go que desde el punto de vista doctrinario ya, contradecir una expresión de mi distinguido amigo Eugenio Raúl Zaffaroni, que utiliza la expresión "tipos permisivos", para calificar lo que tradicionalmente se entien­de como causa de justificación. No es que haya un permiso para matar, lo que podría significar un alivio de la conciencia del que mata en legítima defensa, es lamentable que esto ocurra y cuando ocurre, son estrictas las condiciones que la Ley pone para que el individuo que haya obrado así pueda ver justificado ante la justicia su acto.

Pero a parte de este primer enfoque so­bre la legítima defensa, por supuesto muy sucinto, me parece primordial analizar el primer requisito de la legítima defensa, aun­que sea el primero. El Código dice que es posible la defensa propia o de terceros, siem­pre que concurran tres requisitos y el pri­mero es agresión ilegítima y es notable, pero lo vemos en las mesas examinadoras, en las cátedras de derecho penal, lo vemos cuando lo interrogamos al alumno de este tema, que esa idea de agresión, la sola pa­labra de agresión es conflictiva y difícil de definir, porque lógicamente cuando alguien tiene que dar una idea de agresión, lo que puede usar son algunos sinónimos que generalmente se circunscriben al ataque.

Sin embargo, la palabra agresión tiene una im­portancia muy grande en el mecanismo de la Ley, porque según sea el concepto que se tenga de agresión, podrán o no funcio­nar los otros mecanismos de la legítima defensa. Si nosotros entendemos por agre­sión cualquier acto de un tercero que de al­guna manera nos ocasiona algún perjuicio, puede habilitar y dar paso a la posibilidad de que aparezcan los otros requisitos de la legítima defensa, cualquier acto que nos moleste y esa no es la idea de la Ley, no es la idea de la Ley que cualquier acto que no nos complazca puede dar lugar a que se reaccione. De allí que el nivel de tolerancia de una sociedad, que la Ley admite, puede ser buscado y encontrado solamente con el uso exacto del alcance de la palabra agre­sión.

Para terminar, yo creo que para que exista agresión, el peligro que corre el bien jurídico tiene que ser realmente importan­te, no cualquier circunstancia que nos des­agrade puede ser agresión. Yo podría, para ser más claro, ejemplificar esto, pero segu­ramente abusaría de la paciencia de uste­des y además del tiempo que nos hemos asignado a cada uno.

Pto. 2:        “El estado de necesidad”

Por Hemilce M. Fissore

Fundamento, naturaleza, clases y requisitos:

 Art. 34, Inc 3°, C.P.                "No son punibles ...

El que causare un mal, para evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño".

El que sufre el mal menor no ha hecho nada contrario al derecho y, no obstante, debe soportar el mal porque el que lo infiere se encuentra en una situación de necesidad en la que el conflicto fáctico le impone una elección. Por lo tanto, y a diferencia de la Legítima Defensa, en que la consideración de los males sólo tiene valor correctivo para los extremos cuando se excede la racionalidad, aquí la ponderación de los males (el que se evita y el que se causa) tiene una importancia capital.

Fundamento:                 

                   (Zaffaroni)  Necesidad de salvar el interés mayor, sacrificando el menor, en una situación no provocada de conflicto extremo.

                   (Bacigalupo) El interés preponderante que con la acción se salva.

Clases:

                   Según Bacigalupo hay dos formas de Estado de Necesidad:

*por colisión de intereses ( o de "bienes jurídicos", según la opinión tradicional, entre ellos: Zaffaroni), y

*por colisión de deberes jurídicos.

Analizaremos cada una de ellas:

1- "Estado de Necesidad por Colisión de Intereses":

Esta situación se caracteriza por la inminente pérdida de un interés o bien jurídico y la posibilidad de salvar el interés de mayor valor, sacrificando el de menor valor.

Requisitos:

1°) Elemento Subjetivo: CONOCIMIENTO de la situación de necesidad y VOLUNTAD (finalidad) de evitar el mal mayor.

No interesa aquí que el mal mayor se haya evitado efectivamente, basta con que la conducta típica se muestre ex ante como adecuada para evitarlo.

2°) Mal: la afectación de un bien (o interés) jurídico. El titular de ese bien puede ser quien realiza la conducta típica, un tercero, o incluso el mismo que sufre el mal menor.                                                          

El mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuerza de la naturaleza como de una acción humana (antijurídica o no).

Ej.: actúa en estado de necesidad justificante tanto el que viola un domicilio para escapar de un secuestro, como el que lo hace para refugiarse de un ciclón.

Entre las fuentes naturales generadoras del mal, se encuentran las propias necesidades fisiológicas como el hambre o la sed. El hambre da lugar a un caso particular de estado de necesidad, conocido como hurto famélico[5].

En tanto que, la miseria, cuando no configure un caso de estado de necesidad justificante por no concurrir los requisitos del Art. 34, inc. 3°; igualmente será considerada como una de las pautas generales para atenuar la cuantía de la pena, tal cual lo previsto en el Art. 41, inc. 2.

3°) Mal Inminente: el mal o peligro debe ser "inminente", puede producirse en cualquier momento, sin que sea necesario que ocurra en un segundo, basta que se tenga certeza de que tarde o temprano indefectiblemente ocurrirá.

4°) Mal Inevitable de otro modo menos lesivo: Este requisito no se encuentra expresamente establecido por la ley, pero se deriva de la naturaleza misma del Estado de Necesidad, porque de ser el mal evitable de otro modo menos lesivo, el mal causado no sería "necesario".

La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser "necesaria" para la supervivencia del interés que se salva. Por lo tanto, la acción no srá necesaria si el peligro podría haberse evitado de otro modo sin lesionar el bien jurídico.

Si no es necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitirse la justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la misma manera que en la legítima defensa.

5°) El Mal Causado debe ser Menor que el que se quiere evitar: o dicho de otro modo y tomando las palabras del Dr. Zaffaroni, “el bien salvado debe ser de mayor jerarquía que el sacrificado”.

La determinación del MAL MENOR o del BIEN DE MAYOR JERARQUÍA es problemática. Según la postura tradicional (dentro de la que se encuadra Zaffaroni) debe estarse a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos en colisión, proporcionada por la tabulación de la parte especial del Código Penal. Como por ejemplo: vida y propiedad, propiedad e integridad corporal, honor y libertad, etc. Como así también debe considerarse la cuantía de la lesión amenazada, determinable en cada caso atendiendo a las penas conminadas y a la extensión concreta del daño o peligro.

Contra este “Principio de la ponderación de bienes”, se ha propuesto un punto de vista más amplio: el “Principio de la ponderación de intereses” (Bacigalupo). En concreto, esta perspectiva parte de la estimación del estado de necesidad como un conflicto de intereses, y no sólo como un conflicto de bienes jurídicos. Sosteniendo además, que la consideración de los intereses en juego requiere tomar en cuenta también otros factores que rodean al conflicto de bienes.

De allí surge la llamada: “Teoría de los Intereses Jurídicos”, la cual formula tres reglas para determinar la diferencia valorativa de los mismos, a saber:

a)     En primer lugar se debe tener en cuenta: la relación jerárquica de los bienes jurídicos que colisionan. Lo que deberá deducirse de la totalidad del ordenamiento jurídico. Ej.: la relación entre la vida y la propiedad, la verdad documental y el honor, etc. En principio, queda excluida la justificación mediante el estado de necesidad de acciones que importen la muerte de otro.

b)    Luego: el merecimiento de la protección del bien jurídico de más jerarquía en la situación social concreta. Ej.: la vida de las personas después del nacimiento es de mayor jerarquía (según la pena con que los códigos penales amenazan la lesión de cada uno de estos bienes jurídicos) que la vida humana en gestación. Sin embargo, la práctica del aborto para salvar la vida de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la madre, no puede ampararse en el estado de necesidad. La sola preponderancia de un interés no es suficiente para la justificación, además se requiere un juicio sobre la adecuación social del medio utilizado para resolver el conflicto de intereses[6].

c)     Finalmente: la diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser esencial. No cualquier diferencia, sólo aquélla que resulte marcada, considerable, a favor del interés que se salva. Queda excluida del estado de necesidad una colisión de intereses en que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de un bien jurídico altamente personal, como la vida, la integridad física, el honor, etc. Ej.: extraer un riñón a una persona para transplantarlo a otra y así salvarle la vida. En este caso, la vida salvada es de mayor jerarquía que la integridad corporal, pero el límite frente a los bienes individuales excluye la posible aplicación del estado de necesidad justificante. Además de que faltaría la característica de “diferencia valorativa esencial” que estamos analizando.

 En principio, son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos. Sin embargo, cuando el bien en cuestión es la vida humana, el estado de necesidad justificante no podrá amparar nunca a la conducta homicida, porque una vida humana siempre vale para el derecho tanto como otra, no pudiendo cuantificarse los males tampoco por el número de vidas humanas en juego. Aunque sea una vida la sacrificada para salvar mil, lo cierto será que esa vid ha sido usada como medio. Y, según los principios relativos a la dignidad humana, el derecho no puede tolerar que nadie sirva como medio, ni siquiera para salvar a otro. De allí que cuando los bienes jurídicos que colisionen en la situación concreta sean vidas humanas, no puede imponerse otra solución mas que el estado de necesidad “disculpante” (ver conflicto de bienes iguales).

6°) Ajenidad del autor a la Amenaza del Mal Mayor: implica que el mal mayor no se haya introducido por una conducta del autor, en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producción del peligro. En consecuencia, no puede invocar el estado de necesidad quien ha provocado en forma intencional o culpable la situación de necesidad.

Es decir, cuando la ley habla de "extraño", significa que la situación de necesidad sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido creada por el titular del interés jurídico amenazado. Caso contrario, el autor se hallará excluido del tipo permisivo y actuará "antijurídicamente", sin perjuicio de que pueda hallarse eventualmente en un estado de necesidad exculpante, en cuyo caso, al igual que en la provocación suficiente en la Legítima Defensa, no habrá otra solución que imputarle el resultado a título culposo.

7°) Agente No Obligado a Soportar el Riesgo: El agente no debe estar obligado a soportar el peligro, es decir, éste no puede ampararse en el Estado de Necesidad justificante cuando se halla garantizando la conservación del bien jurídico que resulta afectado. (Jurisprudencia: quien se halla obligado a sufrir un daño no es extraño al mal amenazado.)

Ej.: un soldado no podría invocar el estado de necesidad en el que se encontraría su vida para abandonar el combate. Un médico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podría alegar el peligro de contagio para abandonarlo. Un guardavidas no podría invocar el peligro para su vida para omitir una acción de salvamento. Un bombero no puede ampararse en el estado de necesidad para salvar un bien propio a costa de otro que desaparecería en el incendio, etc.

2- "Estado de Necesidad por Colisión de Deberes":

         Ocurre cuando a una persona le incumbe el cumplimiento de dos deberes a la vez, que le imponen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes, antagónicos, contradictorios entre sí. De modo tal que el cumplimiento de un deber determina la lesión del otro. Ej.: como testigo en un proceso Juan Pérez tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que como médico (sacerdote, abogado, etc.) tiene también la obligación de guardar el secreto.

         La teoría se divide entre los que consideran que un estado de necesidad propio por colisión de intereses sólo se da cuando colisionan dos deberes de actuar, y los que también aceptan un estado de necesidad por colisión de deberes cuando chocan un deber de actuar y uno de omitir.

Diferencia con el Estado de Necesidad por colisión de intereses: en éste la justificación depende de que entre los intereses en conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva. Mientras que en el estado de necesidad por colisión de deberes, habrá justificación cuando en una colisión de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos, incumpliendo el restante.

Fundamento: el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos modos con el derecho y cumplir con el derecho nunca puede ser antijurídico.

Sin embargo, un sector minoritario de la doctrina sostiene que en el estado de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquía sólo puede admitirse una exclusión de la culpabilidad, pero no de la antijuridicidad.

         Pero esta posición no resulta convincente ya que el ordenamiento jurídico no puede poner a una persona ante el dilema de obrar de una forma u otra y bajo la amenaza de que, de todos modos, lo hará antijurídicamente. 

         Ejercicio de “oficio o cargo”: Naturalmente el ejercicio de un oficio o cargo se rige también por las reglas del estado de necesidad por colisión de deberes, a pesar de que nuestro C.P. (como el español) parece considerarlos como casos de “Ejercicio de un derecho”.

         El oficio o cargo sólo tiene efecto justificante en la medida en que imponen un deber específico al que lo desempeña.

         Ejercicio de un derecho: Por el contrario, no pertenece a este ámbito el ejercicio de un derecho, ya que ello importa la realización de un acto no prohibido y por ende, en principio desaparecerá la tipicidad misma del hecho.

         El ejercicio de un derecho sólo opera como causa de justificación cuando recae sobre bienes o derechos ajenos (nunca cuando lo hace sobre bienes o derechos propios).

Conflicto de Bienes Iguales –

 Estado de Necesidad Justificante y Disculpante:

         El problema de colisión de intereses de igual jerarquía no aparece expresamente resuelto en nuestro Código Penal, como ocurre en cambio en el Código Penal Español.

         La teoría dominante considera que cuando colisionan bienes (o intereses) de igual jerarquía, solamente se dará una causa de exclusión de la culpabilidad, y no de la antijuridicidad.

         Por consiguiente, debemos distinguir entre estado de necesidad “justificante” y “disculpante”:

1)        Estado de Necesidad Justificante: es aquél que excluye la antijuridicidad. Lo que ocurre cuando se salva un interés de mayor jerarquía.

2)         Estado de Necesidad Disculpante: es aquél que excluye la culpabilidad. Lo que ocurre cuando los intereses son de igual jerarquía, o cuando se salva un interés mayor que el sacrificado, pero en los que la diferencia valorativa no es esencial.

Requisitos del Estado de Necesidad Disculpante:

         En principio, son los mismos que se exige en el “Estado de Necesidad Justificante”, con una excepción: no se requiere aquí la diferencia valorativa esencial entre el bien jurídico que se salva y el que se sacrifica.

         Bienes amenazados:

         En nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de esta causa “supralegal” de exclusión de la responsabilidad debe reducirse a la salvación de los denominados “bienes jurídicos fundamentales” de la persona, tales como: vida, integridad física y libertad.

         Sólo la amenaza sobre éstos bienes puede dar lugar a una situación en la que sea excusable la lesión de otro bien de igual jerarquía para salvar el propio.

RESUMEN:

ESTADO DE NECESIDAD

2 Formas:

Por colisión de INTERESES                                Por colisión de DEBERES

(o Bienes Jurídicos)                                             JURÍDICOS

                                                                           (ver esquema siguiente)

Requisitos:

1°)     Conocimiento de la situación de necesidad

         y voluntad de evitar el mal mayor.

2°)     Mal.

3°)     Mal inminente.

4°)     Mal inevitable de otro modo menos lesivo.

5°)     Mal causado debe ser menor

         que el que se quiere evitar              “Teoría de los Intereses Jurídicos”

6°)     Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor.

7°)     Agente no obligado a soportar el riesgo.     

Estado de Necesidad por

Colisión de DEBERES JURÍDICOS

Una misma persona

  2 Deberes Excluyentes

Colisión de Intereses:                                           Colisión de Deberes:

MAYOR valor del interés                                     Deberes de IGUAL

que se salva, y MENOR                                       jerarquía, se cumple con

valor del interés que se                                         uno e incumple el restante.

sacrifica.

Conflicto de Bienes Iguales

Estado de Necesidad Justificante y Disculpante

1)      Colisión de bienes                                      Estado de Necesidad

         de DISTINTA jerarquía                              “JUSTIFICANTE”

                                                                           * Excluye la antijuridicidad

                                                                           * Se salva el interés de

                                                                           MAYOR jerarquía.

2)      Colisión de bienes                                      Estado de Necesidad

de IGUAL jerarquía                                    “DISCULPANTE”

                                                                           * Excluye la culpabilidad.

                                                                           * Se salva un interés de

                                                                           IGUAL jerarquía (o)

                                                                           * Se salva un interés de

                                                                           MAYOR jerarquía pero la

                                                                           Diferencia NO es

                                                                           ESENCIAL.

                                                      F I N