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El injusto culposo - La Preterintencionalidad

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RESEÑA:

• Pto. A:   El Injusto Culposo (págs  2/6)

1)      Sistemas legislativos. La estructura del tipo culposo. Sus elementos constitutivos: imputación objetiva del resultado (Texto del Dr. M. A. Terragni, págs. 8/50). Infracción del deber de cuidado. El resultado en el injusto imprudente.

2)      Modalidades subjetivas: culpa consciente e inconsciente. Delimitación.

• Pto. B:   Los tipos complejos (págs.6/8)

1)      La preterintencionalidad.

2)      Los llamados delitos calificados por el resultado.

3)      Consideraciones sobre la responsabilidad objetiva.

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa         Libro            Ubicación

      A                      1           Cap. III(C)                                                      2           T.III -P.Seg.-(Cap.XXI)

3                                           Estudio Nº 7

B                       1           Cap. III (C,6)

                        2           T. III –P. Seg- (Cap. XXII)

Pto. A:        “El Injusto Culposo –o delito imprudente-”

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:

         Son aquellos delitos en los que la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo, pero éste igualmente se configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado observada por el mismo.

SISTEMAS LEGISLATIVOS:

         Los códigos penales de habla hispana siguen dos sistemas diferentes, a saber:

          Sistema Abierto             Por “numerus apertus”, propio de la tradición española. Una cláusula general establecía (el Código español actual sigue el sistema del numerus clausus) que cualquier delito doloso cometido en forma negligente merece una pena determinada. Por ende, todo delito doloso puede ser culposo, al menos que sea inconcebible como tal o exista una cláusula expresa en contrario.

          Sistema Cerrado            Por “numerus clausus”, característico de la legislación iberoamericana. Se determina qué casos son especialmente sancionados como delitos culposos. Tal cual lo previsto por nuestro Código Penal, donde no existe una definición de culpa, pero ésta puede construirse a partir de los tipos culposos, especialmente del tipo correspondiente al homicidio culposo (art. 84). Todos los supuestos allí enumerados refieren a diversas maneras de inobservancia de un deber de cuidado.

LA ESTRUCTURA DEL TIPO CULPOSO:

         Los tipos culposos son siempre: TIPOS ABIERTOS. En ellos no es posible individualizar la conducta prohibida sino se acude a otra norma que nos indique cuál es el cuidado a su cargo que tenía el sujeto activo.

         Se ha puesto en duda la “constitucionalidad” de los tipos abiertos, precisamente por su gran “apertura” normativa. Pero en realidad no queda otra alternativa, ya que el legislador no puede tipificar todas las consecuencias de la imprudencia. Y además, las imprudencias son infinitas, y lo que puede resultar prudente en una circunstancia puede no serlo en otras.

         SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:

                                      1)      El RESULTADO           tiene por función delimitar los alcances de la prohibición. Por ende, actúa como delimitador de la tipicidad objetiva culposa. El resultado es un “componente de azar” que responde a la propia función garantizadora que debe cumplir el tipo en un sistema de tipos legales.

Ej.: Si un sujeto cruza un semáforo en rojo y a alta velocidad, esquivando a una señora que estaba en ese momento cruzando la calle por la senda peatonal, sin causarle ningún tipo de lesión a esta última, la conducta de aquél será atípica. Pero si el mismo sujeto cruza un semáforo en rojo y a alta velocidad atropellando a una señora que estaba en ese momento cruzando la calle por la senda peatonal, ocasionándole una lesión o la muerte, la acción del conductor del vehículo será típica. Aunque en ambas ocasiones se halla tratado de la misma conducta violatoria del deber de cuidado, lo que ha variado ha sido el resultado.

                                      2)    La IMPUTACIÓN OBJETIVA[1]                 Es la relación de determinación que debe existir entre la violación del deber de cuidado y la producción del resultado. Es decir, el resultado se debe haber producido en razón de la violación de un deber de cuidado. O lo que es lo mismo, la violación del deber de cuidado debe ser determinante del resultado.

                                               Pero NO se trata en modo alguno de una “relación de causalidad”.  Causalidad hay, por ejemplo, cuando la conducta de conducir un vehículo causa a alguien la muerte, haya o no violación del deber de cuidado. Lo que aquí se requiere, para tratarse de un delito culposo es que la conducta haya causado el resultado típico y que, además, sea violatoria de un deber de cuidado.

3)  La VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO

                                               Es un componente normativo del tipo objetivo culposo. El “deber de cuidado” debe ser violado por una conducta que lesione un bien jurídico ajeno.

DEBER DE CUIDADO         Fuentes:                a) Otros reglamentos legales. (Ej.: leyes de tránsito).

                                                                           b) Pautas sociales (el deber de cuidado dependerá de las condiciones jurídicas y sociales de cada hombre).

Pero, ¿cuál es el criterio para resolver si hay o no tipicidad culposa en la conducta del sujeto? En cada caso concreto, ¿cómo se determina si hubo de su parte violación del deber de cuidado?. Acudiendo al llamado: “Principio de Confianza”, y que consiste en confiar en que el otro se comportará conforme al deber de cuidado que le compete, mientras no se tenga una razón suficiente para dudar o creer lo contrario.

4)   Las MODALIDADES SUBJETIVAS

a)     Relativas a la VOLUNTAD: El sujeto debe tener la voluntad de realizar la conducta final de que se trate, con los medios y en la forma elegidos.

b)    Relativas al CONOCIMIENTO: No se requiere aquí –como sucede en el tipo doloso- un conocimiento efectivo, basta un conocimiento potencial. Es decir, una posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurídicos ajenos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento (“Previsibilidad de la producción del resultado típico”).

Por lo tanto, habrá atipicidad culposa cuando el resultado no era previsible para el autor, ya sea porque se hallaba más allá de su capacidad de previsión (ignorancia inevitable o “caso fortuito”) o porque se encontraba en un estado de error de tipo invencible.

CULPA CONSCIENTE                             =               CULPA INCONSCIENTE

(con representación del resultado)

El sujeto activo se representa la                          El sujeto activo ha podido

posibilidad de la producción del                           y debido representarse la

resultado, pero lo rechaza confiando                           posibilidad de producción

de que llegado el momento, lo evitará                    del resultado, y sin embar-

o aquél no acontecerá.                                          go no lo ha hecho.

Aquí hay un conocimiento                                  Aquí hay sólo un conoci-

efectivo del peligro que corren                                     miento potencial del

los bienes jurídicos. Lo que no                                      peligro. No hay un        

debe confundirse con la aceptación                       conocimiento efectivo del

de la posibilidad de producción del                       peligro, que con la

resultado (DOLO EVENTUAL).                          conducta se introduce

En este caso, lo único que se conoce                    para los bienes jurídicos.         

efectivamente es el peligro.

Pto. B:        “ Los Tipos Complejos ”

Por Hemilce M. Fissore

CONCEPTO:

         Se trata de supuestos de tipicidad plural ante una conducta única, es decir, de casos específicos de “Concurso Ideal” de delitos legislativamente resueltos.

LA PRETERINTENCIONALIDAD:

         Cuando una conducta reúne a la vez, elementos del delito doloso y del culposo.

Se considera que un resultado ha sido causado “preterintencionalmente” cuando el autor de un delito doloso, realiza también el tipo de un delito culposo.

         Ej.: El autor quiere ocasionarle sólo lesiones a la víctima, pero por falta de cuidado le produce la muerte (Art. 81, inc. 1º).

LOS DELITOS CALIFICADOS POR EL RESULTADO:

         Según la opinión del Dr. Zaffaroni, si por delitos calificados por el resultado se entienden algunas figuras complejas a las que se hacía referencia anteriormente, no hay problema alguno en admitirlos. Aunque se rechaza esa denominación ya que hay quienes los entienden como formas de agravación fundadas en la mera causación de un resultado más grave, sin que medie dolo o culpa, es decir, una verdadera forma de “responsabilidad objetiva”.

         En nuestro Código Penal en varias oportunidades, cuando se establece un TIPO BÁSICO, en sus AGRAVANTES se agrava el hecho si se produce un determinado resultado, lo que consecuentemente, agravaría también la pena. Pero entendido así, no habría diferencia entre este tipo de delitos y los obrados con preterintencionalidad, como acabamos de ver. Por ejemplo: En el supuesto de los “Delitos contra la salud pública”, envenenar el agua sería el tipo básico, y si como consecuencia se produce la muerte, la agravante. Tendríamos entonces, DOLO en cuanto al ENVENENAMIENTO y CULPA en el RESULTADO, porque no había intención de matar, pero ese resultado se previó y de todos modos se obró.

         En nuestra legislación penal no hay ningún supuesto típico en que la producción del resultado no sea alcanzada al menos por la culpa. De haberlo, no sería fácilmente salvable su inconstitucionalidad de cara al art. 19 de la Carta Magna.

LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA:

         Consiste en la imputación de la producción de un resultado típico, fundándose sólo en la mera causación del mismo, y no en el dolo o la culpa del sujeto activo.

         Implica una clara violación al Principio de Culpabilidad (“nullum crimen sine culpa”) , y nuestro Código Penal exige que haya al menos culpa (inconsciente) para que un sujeto pueda ser merecedor de una sanción penal. De lo contrario negaríamos aquél principio fundamental.

         De hecho, podrá haber una “vinculación objetiva” entre la acción y el resultado, y su autor responder civilmente por ello en virtud de la aplicación de la “Teoría del Riesgo Creado”, pero nunca penalmente.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Por Dr. Marco Antonio Terragni

En una primera aproximación encierra la idea de atribuir un hecho a su autor. Incluso la palabra atribuir traduciría más exactamente el sustantivo alemán Zurechnung, al que el adjetivo objetiv califica, pues el significado del primero encierra la idea delimitar  Hubiese sido más clara una traducción así al castellano, inicialmente, pues la acepción que hemos señalado da por supuesto que se trata de situaciones complejas, que a menudo cuentan con el aporte de varios. Y así lo son muchas de las que se plantean, unidas por el objetivo común de sanar.

         Quiere decir que, ante un suceso que tiene contenido penal (en nuestra investigación muerte o lesiones, consecuencias de una actividad médica) resulta preciso utilizar parámetros que permitan individualizar a quién el Derecho se lo adjudicará.

          Esta indicación funcionará de la manera que sugería la expresión de Carrara: “Tú lo hiciste”.

         Luego de los análisis posteriores, relativos a la reunión de los demás requisitos típicos, a la posible concurrencia de causas de justificación, de exclusión de la responsabilidad por el hecho o de la culpabilidad, llegará el momento de poder decir, en su caso y también usando la forma gráfica de Carrara: “Tú lo hiciste voluntariamente”.

También es necesario aclarar (aunque no sea fácil hacerlo de manera breve), la razón de ser de la calificación de la atribución como objetiva.

         El primer sendero lo marca la etimología: La voz objetivo proviene del latín ob iaceo (yacer, estar situado). Para lo que nos interesa ahora, se trata de algo que denota exterioridad: lo que se aprecia desde afuera.

         Trasladando la idea al ámbito jurídico, lo objetivo no depende (en principio y con la relatividad que luego veremos existe) de los conocimientos, sentimientos y deseos del agente. Y no tiene relación con los factores personales que posibilitan formular el juicio de reproche, en el que consiste la culpabilidad: sobre esto último no puede haber ninguna duda.

         De la objetividad se desprenden dos consecuencias:

         Por un lado entender que es una imposición normativa con validez general, erga omnes; lo que equivale a decir que los pensamientos y sentimientos individuales no pueden tener incidencia para modificar lo que la ley ordena.

         Por el otro, que en los mandatos legales existen algunos componentes que son ajenos a la subjetividad.

         La primera acepción, por lo obvia, no requiere de un desarrollo mayor.

         Si lo exige la segunda y de ello nos ocuparemos más adelante en diversas ocasiones.

         Por el momento será suficiente señalar que lo objetivo de la imputación objetiva es un parámetro, separado del tipo subjetivo dolo (en los hechos de esta clase) o de los elementos subjetivos que caracterizan los sucesos culposos.

Con lo expresado hasta ahora resultaría que, si bien los desarrollos sistemáticos para realizar la tarea de atribuir objetivamente el hecho han sido amplios en el transcurso del siglo XX, el tema no reportaría novedades significativas, salvo en cuanto al método. Sí las trae al ámbito jurídico-penal, el deseo de parte de la doctrina de presentar lo que puede constituir una nueva  teoría del delito, tomando como base ideas provenientes de los criterios que ella misma elabora para imputar objetivamente el hecho.

         Si bien ambas cuestiones aparecen entrelazadas y es muy difícil separarlas, en lo que sigue procuraremos identificarlas mencionando la primera como imputación del resultado, y la segunda como imputación objetiva del comportamiento, aun sabiendo que esta separación de ambos conceptos no es precisa.

En la medida en que sea útil para afrontar las cuestiones relativas a la imprudencia punible en la actividad curativa a la luz de los criterios de imputación objetiva, haremos algunas indicaciones sobre la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia, relacionadas con el tema:

         En su origen los nuevos conceptos sobre imputación objetiva fueron utilizados para resolver problemas relativos a la causalidad, en medio del debate entre la teoría de la equivalencia y la de la adecuación. De aquí partió Honig, aunque luego llevó la discusión al punto realmente neurálgico: El problema no consiste en averiguar si se dan determinadas circunstancias para que se produzca el hecho, sino en establecer criterios conforme a los cuales se quiere imputar determinados resultados a una persona.

         La forma gramatical: Se quiere imputar los resultados, está indicando que la tarea de atribuir se realiza con base en pautas de mera selección; no son propias del mundo de la naturaleza; es una cuestión puramente valorativa la que -como tal- puede adquirir la extensión que el intérprete desee darle. La tarea dogmática decisiva consiste en fijar límites, de manera que la adopción de criterios no resulte arbitraria.

­         Se ha tratado de explicar la relación de causalidad entre la acción y el resultado por medio de distintas teorías:

         En primer lugar por la de la equivalencia de las condiciones o conditio sine qua non.

         Esta concepción tiene un defecto en su propia base, pues no descubre el nexo causal directamente, sino que lo presupone, con base en una especulación lógica: sólo cuando ya se sabe que entre el antecedente y la consecuencia existe relación causal, se dice que sin el primero no se hubiese producido la segunda. Si, por el contrario, se desconoce el origen del suceso, la supresión mental hipotética no proporciona información acerca de la causa.

         Pese a esas limitaciones la fórmula tiene importancia en cuanto a que es útil para controlar que se está en el camino correcto; y esto hace que se la siga aplicando. Existen también razones de orden práctico y la necesidad de asegurar al máximo los derechos del reo. Las primeras están dadas por la posibilidad de confrontar algunos resultados utilizando métodos experimentales  y la segunda concurre porque la vía de comparar lo que ha ocurrido realmente y lo que pudo haber pasado de no haberse dado el comportamiento en cuestión, se aporta un elemento más para llegar a una decisión justa. En otras palabras: lo que ocurre en el mundo de la naturaleza, y es empíricamente demostrable, no puede ser sustituído (en su caso sí complementado) empleando criterios sólo valorativos.

A la doctrina le han preocupado, más que el error conceptual y las carencias que presenta la teoría de la conditio, los excesos a que puede conducir su uso, habiendoselos querido remediar mediante una consideración particularizada del acontecimiento.

         Sin embargo, las teorías individualizadoras no han logrado la solución total, pues con el objetivo de descubrir la causa eficiente (separada de la mera condición) se sirven de modelos tomados de las ciencias naturales, que no alcanzan a satisfacer las necesidades propias del Derecho penal. Así la teoría de la causalidad adecuada y otras de parecido alcance, que en realidad tienen como meta lograr una limitación de la responsabilidad, lo que es congruente con el principio nulla poena sine culpa.

         Se advierte así sin dificultad que en el fondo las llamadas teorías causales, en realidad, son teorías sobre la imputación; ocurre sí que las concepciones naturalísticas, tropiezan con evidentes dificultades en distintos temas, y en especial al tener que ocuparse de los delitos de omisión en los cuales la idea de la causalidad física aparece claramente incompatible.

         Aparte, la noción causa adecuada no contempla más que encubiertamente los criterios normativos de imputación y esta deficiencia vuelve erráticas las decisiones jurisprudenciales,  pues en algunos hechos en los que intervienen pluralidad de personas, los tribunales descartan la posibilidad de atribuírselos a algunas y se los asignan a otras, de manera a veces arbitraria. Por lo menos, así ocurre cuando no se exponen los fundamentos teóricos de la decisión. Se pueden tomar como ejemplos algunos procesos derivados de intervenciones médicas con pluralidad de sujetos.

    Finalmente, y desde hace ya varias décadas, se intenta estrechar el campo de la conexión inicial de responsabilidad mediante una nueva delimitación objetiva de la atribución, procurando que mediante modelos jurídicos sean reemplazadas (o por lo menos complementadas) las consideraciones de vertiente naturalística.

         Que estos criterios vayan avanzando en parte de la doctrina no significa que las ideas de quienes más han desarrollado estos temas, hasta introducir una nueva teoría del delito (los autores a quienes se podría englobar, no muy certeramente, bajo el rótulo del de sistema funcionalista o teleológico) carezcan de contradictores. Estos exhiben sus propias razones, para rechazar  que el camino elegido sea el correcto.

Existe un grupo de propuestas para atribuir objetivamente el resultado, aprovechables para la tarea que nos ocupa en orden a determinar, finalmente, la posible responsabilidad penal del médico:

Si se toma como referencia básica el enfoque del problema por la vía de  la causalidad física, el método que se asemeja al utilizado por la ciencia general del conocimiento consiste en procurar demostrar, con base en la experiencia, cuál es el origen del suceso. Siendo así, la intervención de peritos resulta  imprescindible cuando (y es el caso de la Medicina) se requieren conocimientos superiores a los que posee el hombre común, porque la indagación de la causalidad supone saber cuáles son las leyes naturales que la determinan y eso requiere estudios especializados.

         Lo dicho está indicando por sí que la preocupación de este orden está centrada en los delitos de resultado material y es por eso que los modernos criterios de imputación objetiva fueron utilizados inicialmente con la convicción de que servían exclusivamente para resolver de mejor manera los problemas relacionados con esos hechos; en especial los culposos. Como que alguna doctrina siguió opinando que los hallazgos realmente importantes se reducen al descubrimiento y la elaboración detallada de los conceptos violación al cuidado y relación de antijuridicidad.

         Precisamente son estos aportes -los que juzgamos útiles- los que aprovecharemos en orden al tema central de esta investigación, porque analizar si es acertado extender los conceptos a los delitos dolosos, sobrepasaría sus límites. Sin embargo queremos exponer sinténticamente nuestro pensamiento: Creemos que del juego dialéctico entre los aportes del funcionalismo (que está necesitando un desarrollo más completo y profundo de los temas que propone) y las objeciones provenientes de autores que prolongan la vigencia del finalismo, el Derecho penal irá avanzando, para llegar a un horizonte más seguro, sea cual fuese la concepción que se tenga sobre el contenido de los distintos elementos que componen la Teoría del delito.

         Sin perjuicio del propósito de ceñir nuestra exposición a los sucesos culposos provenientes de la actividad médica; excluyendo de esta forma las conductas dolosas, de todas maneras hay que señalar la existencia de algunos modelos, que resultan esclarecedores de ciertos enfoques dogmáticos que procuran abarcar la totalidad de los hechos: Así Jakobs acepta que los problemas de causalidad afectan en la práctica sólo a los delitos de resultado en sentido estricto, pero a su vez  él distingue entre la imputación objetiva del comportamiento  y  la imputación objetiva del resultado con lo que aparecen separados los dos aspectos del tema.

         De esa manera se establecen dos niveles en la teoría de la imputación objetiva: el segundo corresponde a la del resultado. En éste han de seguirse las reglas generales y comprobarse que existe una relación normativa entre la conducta típica y el resultado conectado causalmente a ésta.

         Parece claro que no es posible desprenderse totalmente de la observación de lo que ocurre en el terreno exclusivamente fáctivo, y por eso consideramos que la relación de causalidad es el umbral elemental del que hay que partir, aunque no sea suficiente para la atribución del resultado.

Un pensamiento doctrinario más extremo es el que afirma la necesidad de desembarazarse de la búsqueda,  a veces infructuosa, de la constatación de la causalidad natural (si se examina el dogma de la causalidad se advierte su contenido metafísico) porque muchas veces en la práctica se prescinde de la misma o bien se advierte la imposibilidad de su constatación, como en el caso de un curso causal no verificable. Por lo tanto, se piensa que sería preferible acudir directamente al aspecto normativo de la imputación objetiva.

Focalizando nuestro interés en la imputación objetiva del resultado, los criterios para formularla comienzan a aplicarse luego de comprobada la causalidad natural.

A nuestro juicio este paso es necesario, pese a lo imprecisa que puede resultar la idea causalidad natural, y la insuficiencia que del empleo de ella deriva. Sin embargo, siempre se debe proceder así en casos de posible mala praxis médica, para ir paulatinamente penetrando en el arcano de saber si en el agravamiento de la salud del enfermo o en su muerte ha influído una conducta profesional penalmente cuestionable.

El paso siguiente consistirá en examinar si el autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado. Esto teniendo en cuenta que las normas jurídicas sólo prohiben acciones que aumenten el peligro al que está expuesto un bien jurídicamente protegido. En este sentido, y en la materia médica, se debe tener en cuenta que el individuo enfermo corre peligro y que intentar curarlo también supone asumir el riesgo de que la intervención no resulta exitosa.

Finalmente, para que pueda atribuirse objetivamente el resultado habrá que probar que él materializa el mismo peligro, jurídicamente desaprobado, que la acción generó.

Ambos extremos: la creación del riesgo y la concreción de él son deducidos, por la moderna teoría de la imputación objetiva, del fin de protección de la norma penal. Porque ésta sólo prohibe acciones que creen para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado, así como la producción de un resultado que se hubiera podido evitar.

En la materia médica esto es muy claro:

La norma penal no veda (y esto es muy obvio) la intervención del profesional en favor del enfermo.

La norma penal tampoco proscribe que se asuman riesgos (porque ellos son ínsitos a todo hacer u omitir del médico, enfrentado a la enfermedad de su paciente).

La norma penal no prohibe que se produzca cualquier resultado infausto; por el contrario, parte de la evidencia de que es muy probable que él acontezca (pues ello es acorde con la naturaleza de las cosas).

La normal penal solamente quiere impedir que de la actuación médica se derive una consecuencia que el profesional hubiese podido evitar.

A partir de lo expuesto derivan criterios que permiten eliminar, en el nivel de la tipicidad, comportamientos médicos irrelevantes para el Derecho penal. Además, es dable utilizar lo que sugiera el estudio de: el ámbito de competencia de la víctima, el principio de confianza y la prohibición de regreso.

Creación de un riesgo jurídicamente desaprobado:

Ocupa el centro de la teoría de la imputación objetiva la noción riesgo (Risikoprinzip, en la expresión alemana original), lo que es coherente con el sustrato sociológico que nutre el funcionalismo: La sociedad, y su expresión institucionalizada que es el Estado, permite, consiente y auspicia ciertas conductas (como las del arte de curar) que generan riesgo; esto es, la contingencia o proximidad de un daño. 

         Las permite porque resulta imposible (y más bien absurda la pretensión) de impedirlas todas, siendo que prácticamente cualquier comportamiento humano conlleva peligro.

         Las consiente en la medida en que los beneficios que generan son superiores a los perjuicios. Es lo mismo que decir: en la serie estadística la efectiva concreción de un daño es infrecuente y su entidad mínima. La Medicina se puede invocar como el ejemplo ideal, pues los fracasos luctuosos o gravemente desgraciados, constituyen una proporción pequeña dentro del universo de las prácticas que cotidianamente se realizan en todos los lugares de la Tierra con finalidad curativa.

         Incluso algunas actividades médicas, más comprometidas que las ordinarias, son apoyadas por entender que la finalidad que persiguen es útil y el llegar a realizarla será un progreso.

Si no fuese así, si en todos los casos se exigiese obrar estrictamente sobre seguro, ello inhibiría el avance científico.

Siendo lo anterior exacto, para que la convivencia sin embargo sea armónica se hace necesario que la posibilidad de generar peligro tenga límites. La tarea de establecerlos corresponde a la misma sociedad y ella expresa sus decisiones por medio del legislador.

Queda deslindado así, formalmente y con la mera aproximación conceptual que ello representa, el campo de riesgo que la sociedad acepta de aquél que corresponde al peligro que jurídicamente desaprueba. Dentro del ámbito abarcado por la norma, y a los efectos de formular la imputación objetiva, juega el Risikoprinzip formulado tempranamente por Roxin y desarrollado luego como una teoría del incremento del riesgo: (Risikoerhöhungslehre).

La idea riesgo permitido alude a todas las acciones peligrosas que, no obstante serlo, pueden ser emprendidas teniendo en cuenta su utilidad social. Siempre que se respete el cuidado exigible por la convivencia, la realización de aquéllas excluye la tipicidad del hecho imprudente aunque condicionen uno de los resultados que la ley menciona. Esas acciones peligrosas, que observan las normas de diligencia,  no entran en el terreno de la ilicitud penal.

Antes de que la doctrina acogiese el Risikoprinzip, Welzel había planteado la idea adecuación social, lo que  permitía completar el tipo legal de los delitos culposos contemplando hechos adecuados a los requerimientos del medio que, por serlo, quedan excluídos de la prohibición. En este sentido se entendió que la adecuación social era una cláusula general para englobar las acciones que se pueden realizar libremente. Sin embargo, el planteo resultaba ambiguo y, por lo mismo, sujeto a críticas; cuestionamientos que procura superar la teoría del riesgo permitido. No obstante, debe reconocerse que no se ha logrado una precisión mayor; y lo mismo ocurre con el uso de otros conceptos. Por ejemplo el de evitabilidad, que Jakobs usa puesto en clave sociológica.

Junto a la expresión riesgo permitido aparece otra: elevación o incremento del riesgo; y no se corresponden directamente en alguna doctrina, porque el primer concepto juega su papel definiendo los límites de la tipicidad y la otra hace a la imputación objetiva.

         Es claro que esta forma de entender el problema no es compartida por la generalidad, y así Jakobs considera que es la imputación objetiva la que se excluye en los supuestos de riego permitido. Aunque en otra parte, sobre la ubicación dogmática del riesgo permitido, apunta que sobrepasar el riesgo permitido es un requisito positivo del injusto;  lo que no deja claro cuál es en definitiva su criterio, aunque creemos que es acertado lo segundo.

De todas maneras el esfuerzo de la doctrina está orientado a descubrir un parámetro objetivo y firme, que permita eludir la necesidad de imaginar (labor que de por sí es fuente de resultados imprecisos) cuál habría sido el comportamiento ideal, en nuestro caso el del buen médico. A  la imagen ideal acudió el mismo Welzel, cuando enseñó que para delimitar las fronteras del riesgo moderado sirve el modelo del hombre “inteligente” y señaló que en la jurisprudencia alemana, relativa al tránsito, aparece constantemente la mención del conductor “consciente de su responsabilidad”, “esmerado” y “cuidadoso”.

En este orden de consideraciones normativas, necesariamente el principio del riesgo está ligado al del fin de protección de la norma, por lo que la autonomía del primero ha sido puesta en entredicho. Pero es cierto que las relaciones se establecen teniendo en consideración que la creación de un riesgo no permitido y la realización de ese riesgo en el resultado, tienen que ser considerados dentro de los alcances del tipo del ilícito (Reichweite des Unrechtstatbestandes).

         En el desarrollo posterior del funcionalismo, el riesgo permitido se desvincula de la ponderación de intereses para definirse como el estado normal de interacción; la línea que marca el status quo vigente, aquél que permite las libertades de actuación: Cada uno de los integrantes del grupo se encuentra en posición de garante, de manera que el peligro que genera, o el que incrementa, determina una situación de dependencia personal de la defraudación de expectativas respecto del que la ha causado. Como puede advertirse, y lo desarrollaremos más adelante, este esquema de pensamiento es especialmente valioso en orden a la actuación médica.

En opinión de Wolter (distinta a la nuestra) el concepto riesgo se encuentra en el campo de la imputación objetiva previa al tipo del ilícito, pues no se afectan todavía ni la norma jurídico-penal de conducta ni la de valoración (Verhaltens und Bewertungsnorm). El autor debe crear, bien con conocimiento, bien de manera subjetivamente reconocible, un riesgo no permitido dentro del alcance del tipo. No se requieren referentes de dolo o de imprudencia. El autor no tiene que conocer la elevación del riesgo, porque ésta se refiere sólo al tipo objetivo del ilícito y,  por tanto, al ámbito de la norma de valoración. El tipo objetivo del ilícito presupondría -conforme al criterio de Wolter- un standard mínimo objetivo de imputación de una acción socialmente inadecuada.

         No coincidimos con esta manera de pensar, pues si se tratase de una cuestión previa al tipo, no se podría saber cuál es el espacio de protección de la norma, ya que es aquél el que la supone y procura proteger.

         Aparte, la formulación de Wolter obliga a dar dos pasos: En el primero, aparece que no es necesario que el autor conozca que está elevando el riesgo; en el segundo resulta que el conocimiento que tenga (o la posibilidad del mismo) determinarán si se está ante una conducta dolosa o culposa.

Desde el punto de vista sistemático parece innecesario dar ese rodeo.         

         Más bien el planteo correcto sería éste:

Si el principio de la elevación del riesgo es esencial para la imputación objetiva, aquél juega dentro del tipo: lo que se le adjudica al sujeto es la realización de una conducta; no cualquiera sino una conducta típica.

Al revés: si no puede formularse la imputación objetiva no es que no exista la conducta enjuiciada; lo que ocurre es que no reúne los requisitos típicos. Esa atipicidad resulta de la ausencia de una conexión valorativa entre la actividad del sujeto y las exigencias legales.

         Reflexionando de esta manera se puede ver que los modernos estudios sobre imputación objetiva sirven para delimitar con mayor precisión tanto los alcances del tipo penal como la adecuación del actuar individual a tales requerimientos.

         En la obra que hemos citado Wolter dice también: “El riesgo no permitido realmente creado dentro del alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes) debe ser objetivamente elevado en comparación con el peligro derivado de una conducta alternativa hipotética y adecuada a derecho”.

         Y con respecto a esto también tenemos que formular otra objeción, pues sigue utilizándose, aunque empleando otras palabras, el método que consiste en parangonar la conducta real con la ideal; pero cómo se construye ésta, con base en qué pautas valorativas, continúa siendo el problema mayor de la imprudencia. En el ejercicio del arte de curar tenemos la actuación real, lo que hizo un profesional de carne y hueso; con nombre, apellido, historia. Lo que hubiese hecho el buen médico requeriría construir con la imaginación ese personaje del que, obviamente, no se conoce el rostro, no se sabe adónde ni cómo habría obtenido su saber y su habilidad. Al médico de carne y hueso, sujeto de un proceso penal, le resultará de una crueldad inusitada que se lo compare con un personaje que sólo tiene existencia en la cabeza del juez y, por tanto no podrá cuestionar.

El logro más significativo de la doctrina de la segunda mitad del siglo XX  consiste en haber demostrado que la imputación objetiva del resultado se establece sobre bases valorativas; que no es suficiente que la acción haya causado (empleando la palabra en sentido naturalista)  el resultado previsto por la ley, para adjudicar el hecho. Lo contrario significaría el mantenimiento de una forma residual de responsabilidad objetiva. Así, aunque por lo general cuando el autor ha producido por imprudencia un resultado de los previstos por la ley, ello mismo significa que creó un determinado riesgo, que se tradujo en el efecto. Pero pueden concurrir excepciones, como cuando se ha generado riesgo que razones normativas no desaprueban.

Llevadas las ideas precedentes a la actuación médica resulta lícito intervenir quirúrgicamente con urgencia, para salvar la vida del paciente, aún sabiendo los profesionales que la operación entraña peligro y es previsible un resultado infausto –que finalmente acontece- porque ella no se realiza en condiciones ideales.

          La línea que marca la frontera de la libertad para realizar acciones riesgosas está definida, en algunos casos, por decisiones de quien puede sufrir el daño; y es así porque existen determinados ámbitos en los que el permiso genérico para emprender una actividad de ese tipo requiere la aceptación del peligro por parte de quien puede sufrir las consecuencias.

La doctrina enseña que en estos casos riesgo permitido y consentimiento son congruentes: en la actuación médica el primero presupone el acuerdo, de modo que el suceso aparece constituido por un comportamiento conjunto.  Obviamente debe tenerse en cuenta también la relación con el principio de confianza pues habrá riesgo permitido, para quien emprende una actividad médica riesgosa, si tiene la legítima expectativa de que, quien acepta la posibilidad de sufrir un daño, se comportará a su vez conforme a lo que normalmente es dado esperar. Por ejemplo: Que el enfermo, en los momentos en que no se halle bajo la vigilancia directa del facultativo seguirá, sin embargo, las indicaciones que éste le haya impartido.

Desvalor de acción y desvalor de resultado:

Conforme con lo expuesto, se pueden extraer consecuencias provenientes de la moderna teoría de la imputación objetiva, que son aprovechables para lograr la finalidad de nuestra investigación: Así ocurre con el análisis del rol del resultado correspondiente a los hechos, calificados por la ley como delitos, y que pueden ser cometidos como consecuencia de la actividad curativa.

Como planteo meramente introductorio se puede ilustrar con un ejemplo: En caso de que la consecuencia sea el agravamiento de la enfermedad o la muerte del paciente, pero el médico hubiese actuado diligentemente, faltaría el desvalor de acción aunque concurra el desvalor del resultado.

La relación entre ambos elementos es objeto de un debate con alcances muy significativos, pues del desempeño que se le asigne al resultado puede depender -nada menos-  la concepción que se tenga del Derecho penal en su conjunto.

         Si se piensa que el resultado integra el tipo, su ausencia significa que la conducta es atípica;  que carece de relevancia penal, salvo los supuestos de tentativa (lo que a su vez dan lugar a un análisis adicional que pondrá en claro cuál es la postura del intérprete sobre el tema, genéricamente considerado).

         Reflexionado así, se parte de la idea que el Derecho penal protege bienes jurídicos y que éstos se identifican por la ley en el momento en que ésta indica cuál es el efecto jurídicamente desvalorado al que se refiere.

         El sector doctrinario que sostiene esta postura pone el acento en el desvalor del resultado.

         Otros consideran que el ilícito está completo cuando concurren los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo, siendo el resultado un “componente de azar”, que obra sistemáticamente como una condición objetiva de punibilidad.

         Para esta corriente lo que realmente tiene relevancia es el desvalor de la acción.

Incluso hay quienes, sin abandonar totalmente el concepto de bien jurídico, estiman que éste no es suficiente, pues el Derecho penal actual lo que protege son las condiciones de interacción en que se desenvuelve la vida social. En ese orden, el problema no es tanto la disyuntiva entre desvalor de acción o de resultado, como se ha señalado tradicionalmente, sino de desvalor de relación social, de una determinada posición de los sujetos, de una intermediación de ellos con las cosas y la acción del Estado.

Si bien el debate que dejamos esbozado abarca a todos los hechos punibles, tiene especial relevancia en los culposos, pues a cualquiera le llama la atención este fenómeno:

Dos conductas pueden ser igualmente descuidadas y, por ende, poner en peligro idéntico bien jurídico. Sin embargo, porque en uno de los casos se produce el resultado que la ley indica, y en el otro no, el autor de la primera puede ser castigado y el de la segunda quedará definitivamente impune.

         En ambos casos las acciones crearon un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; en el primero éste se produjo como consecuencia de la conducta y en el segundo el efecto no tuvo lugar, aunque la actuación fue similar.

         En lo que respecta a la actividad curativa no es necesario indagar demasiado para advertir que son infinitos los casos en los que un simple golpe de suerte salva la vida del paciente o recompone su salud, pese a las acciones u omisiones imprudentes que los profesionales o el personal sanitario cometen.

Ante esto las preguntas que se pueden formar son, fundamentalmente, dos:

         ¿Por qué en nuestro ámbito cultural, jurídico penal, esto es legalmente así?

         ¿Hay alguna posibilidad de que el sistema cambie?

         Para responder ambos interrogantes es preciso hacer algunas consideraciones previas, que permitan tomar posición en el debate al que antes se hizo referencia.

Las normas prohiben la realización de acciones que eleven el peligro (en el sentido del principio del riesgo, Risikoprinzip), en que se encuentran los bienes objeto de tutela.

         Esto a su vez acota  la posibilidad de adjudicar penalmente los efectos, pues no se lo puede hacer sino con aquéllos que correspondan al ámbito de protección de la norma; al marco de alcance del tipo penal. La relación entre la conducta típica y el resultado es normativa; corresponde al segundo nivel de la imputación objetiva.

         En este juego entre tipo objetivo y norma de valoración (Bewertungsnorm)  quedan afuera las referencias al dolo o la imprudencia, pues se da en los hechos de una y otra clase.

La pregunta acerca de por qué la ley formula la prohibición de esa manera (refiriéndose a la conducta que produce un resultado) puede ser contestada de diversas maneras:

         Conforme con la doctrina mayoritaria, a la cual adherimos, el resultado debe considerarse como elemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos imprudentes.

Por el contrario, hay autores que estiman que el resultado es una condición objetiva de punibilidad.

Coincide este último enfoque con las ideas de Welzel, quien consideró el resultado relevante en cuanto es la realización efectiva de la negligencia. Entendido así sería un elemento no constitutivo, sino limitativo, porque selecciona de la innumerable cantidad de acciones imprudentes aquellas que merecen una consideración penal. Esta selección obedece, fundamentalmente, a razones de practicidad.

         Bacigalupo sostiene que la cuestión no tiene ninguna relevancia práctica, fuera de servir de fundamento al criterio que sostiene que la producción del efecto no importa una mayor gravedad de lo ilícito.

         Sin embargo esto será así lege lata, pero lege ferenda, la elección que se haga entre ambos criterios tendrá importancia, habida cuenta de la tendencia a multiplicar legislativamente los delitos de peligro.          

         Otra doctrina estima que el resultado obra a la manera de contrapeso, cumpliendo una función político criminal. Se trataría de un presupuesto derivado del principio de oportunidad: El Estado no podría pretender castigar todas las conductas imprudentes, aún las que no acarreen resultado, porque si no asumiría una ingerencia desproporcionada.

         Con un enfoque de parecida índole, se afirma que el resultado no pertenece al ámbito de la antijuridicidad penal, porque la producción del mismo nada agrega a la peligrosidad de la conducta. Sin embargo, ello no le resta importancia político criminal. Según el esquema que proponen, el resultado se mantiene como elemento decisivo condicionante de la aplicación de la norma secundaria, de modo que según sea el que se produzca ello es lo que da vida a la necesidad de la pena, a la propia punibilidad o a la medida de la misma. Cabría establecer distinciones entre el ámbito de lo injusto y el de la punibilidad. El resultado pertenecería a este último, al espacio correspondiente a la norma secundaria.

         Tomando esas últimas ideas en conjunto, el esquema sería:

         El legislador amenaza con pena a quien materialice una conducta generadora de riesgo.

         Realizada ésta sin justificación, el hecho constituye un ilícito.

         A su autor se le aplicará pena si se produce un resultado.

         Según cuál sea el resultado, de ello dependerá la clase y la medida de la sanción.

Por nuestra parte pensamos que responde mejor a los requerimientos de un Derecho penal de garantías, un esquema teórico-práctico que no le reste importancia al desvalor de resultado; sin perjuicio de reconocer que lo primordial es el disvalor de acción.

         En cuanto a la aplicación de este criterio equilibrado, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que obrando sin cuidado el sujeto deja de lado el mandato, la norma fue dictada no para castigar la mera desobediencia sino para la protección de los bienes jurídicos. Solamente si éstos resultan afectados, se suma la consecuencia lesiva a la acción y constituyen ambas el injusto de los delitos culposos.

La referencia al concepto bien jurídico es ineludible. Los delitos que más frecuentemente se cometen con motivo de la actividad curativa son homicidios y lesiones culposos. Consecuentemente los bienes jurídicamente protegidos por las normas que castigan esos hechos son la vida, la integridad psíquica y corporal, así como la salud del sujeto afectado. En el Derecho Penal argentino no se protege penalmente contra el riesgo genérico que pueda derivar de una acción imprudente del médico, sino contra ese peligro y las consecuencias que él derivan.

En el caso del médico, el meollo de la imputación de las acciones culposas que cometa radicará en que existió de su parte la posibilidad de adoptar una conducta distinta, la que habría evitado la consecuencia aciaga.

En general, aunque también en el hecho doloso hay una acción desviada y otra hipotética adecuada a los requerimientos del orden jurídico, la diferencia esencial entre ambas tipicidades no puede buscarse en otro lado que no sea el subjetivo, o sea que en la dolosa hay conocimiento del tipo objetivo y dirección de la voluntad hacia la consecución del resultado; y ello no ocurre en los hechos culposos. Siendo así, los componentes subjetivos del acto son apreciados por el Derecho penal de distinta manera: cuando el hecho es intencional, se lo castiga más severamente, porque el sujeto se propone materializar el suceso previsto por la ley como delito; en cambio, y si la acción es descuidada no ocurre lo mismo. Para el autor las consecuencias jurídicas de ambos comportamientos son diversas, y la diferencia radica en el componente subjetivo de cada uno de ellos, teniendo en cuenta exclusivamente el desvalor de ambas acciones; ya que el del resultado es idéntico: Tanto da que un hombre muera por la acción intencional de otro, como que ello ocurra por la acción imprudente; porque siempre habrá un hombre muerto.

La respuesta a la segunda pregunta que nos habíamos formulado (¿Hay alguna posibilidad de que el sistema cambie?) es:

         De mantenerse la distinción entre tipos dolosos y tipos culposos (y debe ser así) no es dable prescindir de un dato, que marca el punto de inflexión entre ambos: En los primeros el sujeto tiene como meta la realización del hecho, con todas sus implicancias; en los segundos no existe esa coincidencia del conocer y del querer con el efecto.

De todas maneras, también en estos últimos supuestos existen normas que imponen el conducirse con cuidado y vedan producir: no un resultado en general, sino uno bien determinado, definible caso por caso. Así, no son iguales los deberes que la norma impone a un cirujano con el propósito de evitar la muerte del paciente, que la obligación de adoptar precauciones para evitar la fuga de los presos. Si no se los observase, en ambos casos existiría violación del deber de obrar cuidadosamente, así como un resultado, pero no serían iguales tanto una como otro.

         Los ejemplos podrían multiplicarse, sobre todo a la luz de la legislación penal especial moderna,  siendo que el legislador decide frecuentemente introducir, junto a los tipos dolosos, disposiciones que extienden la responsabilidad penal cuando los mismos hechos fuesen cometidos por imprudencia.

         En todos los casos corresponde comprobar si el resultado que se produjo fue precisamente uno de los que la ley quiso impedir. Así cuando la ley de estupefacientes 23.737 castiga a quien, por negligencia diere ocasión a que alguien obtenga productos farmacéuticos, sin tener la respectiva receta médica. La norma prohíbe la acción violatoria del deber de cuidado -por ende, peligrosa- y procura impedir que, en base a ella, se afecte el bien jurídico salud pública.

La producción de ese efecto, y de los demás que son propios de los ejemplos propuestos, integra la materia de la prohibición acotada por el tipo. Porque no puede existir una norma que prohiba exclusivamente, y de manera genérica, crear peligro, sin indicar (aunque más no sea de manera implícita) cuál es el resultado que se procura evitar. Una ley así violaría la Constitución nacional, en cuanto veda las imposiciones irracionales, aquéllas que no brinden la posibilidad de que los destinatarios hallen en ellas una fuente de motivación.

Finalmente: La respuesta a la pregunta acerca de si es conveniente cambiar el sistema legislativo de la imprudencia punible, asignándole otra función al resultado, es negativa. Este debe seguir siendo un elemento constitutivo del tipo de injusto de los delitos culposos.

Ciñéndonos ahora a la actividad curativa es preciso formular una advertencia: En ocasiones la ley penal reprime un comportamiento médico, no obstante que de él puede no derivarse un resultado material, de muerte o de lesiones. Así el Código Penal español castiga al profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas. Pero ese tipo es doloso y, por tanto, se rige por parámetros distintos a los que hemos enunciado precedentemente. 

Ambito de proteción de la norma:

         En los delitos imprudentes que se atribuyan a los médicos es necesario que el resultado (lesiones o muerte del paciente) se haya producido como consecuencia de la infracción del deber de cuidado del profesional y que el efecto sea de uno de los que procuraba evitar la norma respectiva.

         Expresada otra vez la idea: No es suficiente que la consecuencia haya acontecido por inobservancia del cuidado objetivamente debido para que se de el tipo de injusto: es preciso además que la secuela sea de aquéllas que la norma procuraba no aconteciese.

En consecuencia es fundamental para esta relación, el alcance del tipo penal (Reichweite des Tatbestandes), tema que gran parte de la doctrina desarrolla bajo la denominación ámbito de protección de la norma. Dice Gimbernat que él introdujo esta expresión en 1962, el mismo año en que Roxin expuso su teoría del aumento del riesgo. Se tiene en cuenta que la imputación objetiva del resultado en los delitos imprudentes requiere un nexo o relación de riesgo referido al fin de protección de la norma. Así es posible negar la específica relación entre la conducta descuidada y el resultado producido, cuando éste quede fuera del alcance del tipo penal: Es decir, que no era uno de los que el Derecho quería evitar con la imposición de un determinado deber de diligencia.

         La teoría del fin de protección de la norma sostiene que sólo pueden imputarse al autor aquellas consecuencias de su obrar descuidado, que debieron haberse evitado según el sentido y la finalidad de la norma de cuidado infringida.

Los estudios relativos al tema tienden, así como lo hacen otros que encara la doctrina moderna, a elaborar criterios que remplacen el método tradicional consistente en comparar la conducta real con una hipotética. Lo que hay que confrontar, como lo consigna Serrano acertadamente, es la infracción del deber de obrar cuidadosamente con la única alternativa posible: la omisión de esa acción prohibida.

         Con el concepto fin de protección de la norma, así como los demás que utiliza la teoría de la imputación objetiva (incremento del riesgo, principio de confianza, etc.) se procura fijar los alcances del tipo penal.

         Sobre todo son útiles para restringir la responsabilidad penal por imprudencia, pues la problemática de la imputación en la esfera del injusto no se reduce tampoco a la mera comprobación de si la lesión de un bien jurídico es consecuencia del peligro creado por el autor, porque todo ello está teñido de valoración. Y ésta referida a qué intereses apreciados procuran proteger las normas.

         A su vez los preceptos, entendidos éstos en un sentido global,  determinan, en su caso, la ilicitud global del hecho (si no concurren causas de justificación) y finalmente la culpabilidad del autor, pues ésta consistirá en el reproche que se le puede formular por no haber adecuado, pudiendo hacerlo, su conducta a lo que está mandado.

En este último sentido se debe tener en cuenta que la razón primera de la norma penal consiste en preparar mentalmente a los destinatarios para que se comporten de determinada manera: realizando algunas acciones y absteniéndose de otras.  Por lo mismo, en el tipo tienen cabida todos aquellos elementos que integran la  descripción de la conducta que se quiere motivar.  En el delito imprudente, en la medida en que la norma puede inhibir el comportamiento negligente mediante la amenaza del mal que representa la pena, la indicación del deber de cuidado integra la tipicidad. La actitud de no haberse comportado cuidadosamente, pudiendo haberlo hecho, le podrá luego de comprobado aquello, ser reprochada al sujeto.

Reglas:

A partir de las pautas indicadas se han elaborado algunas reglas para imputar objetivamente el hecho o para excluir la atribución:

         a. No es objetivamente imputable el resultado producto de una acción que disminuye el riesgo, ya que lo que está vedado es empeorar la situación a que se halla expuesto el bien jurídico, pero no realizar acciones que lo beneficien.

         En orden a la actividad curativa es sabido que la doctrina penal de las primeras décadas del siglo XX se preocupaba por darle una ubicación sistemáticamente correcta dentro de la Teoría del delito. Se enfrentó con el caso –por ejemplo- del cirujano siendo que éste, cuando amputa un miembro, realiza una acción que podía ser entendida como formalmente típica del delito de lesiones, aunque justificada por el legítimo ejercicio de la profesión médica. Otros tratadistas explicaron que el médico no lesiona, sino que aspira a curar. Entre los pensadores modernos, Roxin, al utilizar el ejemplo clásico de quien produce lesiones en el hombro de otro, al desviar la piedra que iba a caer sobre la cabeza, alega que el sentido social de la acción no radica en el perjuicio sino en la salvación del cuerpo. Agrega que algo parecido ocurre con la intervención médica curativa, considerada atípica desde hace tiempo por la opinión dominante: “Un resultado que se deja explicar sin dificultad por la doctrina de la imputación objetiva, desde el punto de vista de la disminución del riesgo”.

         Quiere decir, entonces, que si no obstante la intervención del facultativo el paciente no se cura, y queda lesionado o muere, esa consecuencia no se le puede imputar objetivamente al profesional. Ello porque, en circunstancias normales, la acción médica disminuye el riesgo al que están expuestos –por razón de enfermedad o de accidentes- los bienes jurídicos salud y vida.

         De lo expuesto se desprende que la actuación médica corriente carece de significación penal. Por lo mismo (y ello resulta tan obvio que no merece dedicarle más consideraciones) en ningún lugar del mundo se inician procesos criminales cada vez que un profesional ejerce las distintas tareas propias del arte de curar...

         Pero suponiendo que existe sospecha de mala praxis y que ellas deben confirmarse o desvirtuarse a través de una investigación judicial, no podrá imputarse objetivamente el resultado final (aunque haya sido infausto) si con la acción realizada por el médico el riesgo que corría el paciente disminuyó.

         b. Tampoco será objetivamente imputable el resultado que se produzca fuera del ámbito de protección de la norma, porque no se habría excedido el límite del riesgo permitido.

         Es necesario advertir, sin embargo, que sobre esta regla no existe coincidencia en la doctrina. Si bien la mayoría (con la que coincidimos) sostiene que es útil, en cambio para Jakobs, la teoría del incremento del riesgo (de la que parte todo el razonamiento de la moderna teoría de la imputación objetiva) constituye un instrumento imprescindible para la definición del comportamiento no permitido, resulta inidónea para aportar algo sobre la relación de finalidad de la norma entre acción y resultado. Siempre según su criterio, las dudas acerca del aspecto fáctico de esta relación constituyen más bien un problema procesal y deben resolverse con arreglo al principio in dubio pro reo.

         Por nuestra parte sostenemos que no puede entrar a considerar la posibilidad de imputar objetivamente el resultado si no se analiza previamente cuál es el alcance de la norma que, en su caso, el autor del hecho pudo haber desatendido. Si de ese examen resulta que el efecto quedó fuera del ámbito de protección de la norma, no es objetivamente imputable.

         Llevadas estas ideas generales al arte de curar tenemos: Las normas subyacentes a las prohibiciones de causar la muerte o lesiones por culpa, procuran impedir (bajo la forma de amenaza de pena) la conducta imprudente, negligente, imperita o violatoria de los reglamentos o de los deberes a cargo del médico que determine esos resultados. Pero el ámbito de protección, que suministran esos preceptos, no llega hasta prohibir acciones u omisiones simplemente conexas, accesorias o respecto de las cuales el médico no tenga el dominio o señorío.  

         c. Cuando el objeto de la acción ya estaba expuesto a un peligro, hay que distinguir los siguientes casos:

         Si el resultado era probable (nexo causal hipotético) habrá imputación objetiva si se aumenta el riesgo;

         Si el resultado era seguro, habrá imputación objetiva si se adelanta su producción (aceleración del nexo causal), y no será objetivamente imputable cuando el resultado se hubiera producido en el mismo instante en el que el autor se desempeñó (causación de reemplazo).

         Respecto de estas pautas podemos apuntar que en casi toda actuación médica (menos en los tratamientos puramente cosméticos y en otros casos excepcionales) el paciente ya está expuesto al peligro propio de su dolencia; de manera que el riesgo no es generado por el profesional y ello (con carácter general y dejando a salvo las excepciones) impide imputarle objetivamente el resultado de muerte o de lesiones.

         Tampoco se le podrá atribuir en algunos supuestos en que se produce colisión de deberes: Si un médico trata en primer lugar a un paciente, y entretanto muere otro, que no pudo ser atendido simultáneamente.

         En cuanto a los casos de resultado probable, en los que puede formularse mentalmente la hipótesis de un nexo causal que lo hubiese impedido, es preciso insistir en que sólo habrá imputación objetiva si el profesional hubiese aumentado el riesgo al que estaba expuesto su paciente. Dicho de otra manera: No es suficiente (y por el contrario puede ser signo de arbitrariedad) que el juez atribuya objetivamente al médico el resultado desfavorable, partiendo únicamente de la idea (desde el enfoque ex post) de que hubiese podido llegar a otro diagnóstico o emplear otra terapia; ésta salvadora. La imputación objetiva no puede formularse así. Es cierto que el resultado luctuoso era probable; pero lo que importa realmente no es eso sino si el médico aumentó o no el riesgo que el paciente estaba corriendo.

Muchas veces el médico se encuentra con que la muerte del paciente seguramente acontecerá o con que la curación no será posible; por lo mismo eso no le será objetivamente imputable, salvo que la actuación del profesional hubiese acelerado el curso causal. Ello es así porque no es jurídicamente admisible (entendido esto sólo, y como venimos señalando, al nivel de la atribución) aumentar el riesgo al que está expuesto el bien. Y se lo incrementa no únicamente cuando agrava su situación sino también cuando el desenlace se produce antes.

         Otra derivación tienen los casos en los cuales la intervención médica se realiza en el mismo momento en el que -por factores naturales- la salud del paciente resulta definitivamente dañada o le llega la muerte. Aquí no se puede formular al profesional la imputación objetiva, si es que nada hubiese impedido que el resultado, en ese instante, acaeciese.

         d. Se podrá negar la imputación cuando este resultado se hubiera producido igualmente con una conducta cuidadosa (conducta alternativa conforme a Derecho).

         Se le formula imputación objetiva a un médico cuando éste ha incrementado el riesgo, más allá de lo permitido y cuando el resultado es la consecuencia del aumento del peligro. Si la lesión del bien jurídico se hubiese producido igualmente, aún mediando un comportamiento irreprochable, éste no puede atribuirse objetivamente al profesional, pues de hacerlo se estaría imponiendo un deber de evitación imposible. Además se atribuiría, no un hecho típicamente antijurídico (conforme a la legislación argentina) sino una mera infracción del deber de cuidado, si es que las consecuencias no le pertenecen.

         e. Las normas jurídicas no prohiben las lesiones sufridas por los bienes respecto de los cuales el titular tiene la posibilidad, jurídicamente admitida, de consentirlas; o, en un sentido más amplio, teniendo en cuenta que existe un ámbito de competencia del sujeto pasivo.

         En el terreno de la Medicina el aprovechamiento de esta aseveración posibilita consecuencias de notable significación para impedir la imputación objetiva al profesional en todos aquellos casos en los cuales la decisión autónoma del titular del bien jurídico hace recaer, jurídicamente, sólo sobre él las consecuencias desfavorables.

         La regla general es que la vida, la integridad corporal y la salud son bienes indisponibles. Sin embargo, si se observan con atención algunos fenómenos se podrá ver sin dificultad que esa afirmación es relativa: que muchas veces es el paciente quien, con sus opiniones y requerimientos, guían los procesos de atención médica de su persona. Esto, por otra parte, no deja de ser absolutamente lógico, ya que los interesados por nuestra situación somos nosotros y nadie puede acudir para reemplazarnos en esa tarea. Por lo mismo, y sin que esto signifique excluir la imputación del resultado al médico (cuando corresponda efectuarla), queda en el ámbito de competencia del paciente la posibilidad de consentir ciertas acciones, que pueden llegar a resultados desfavorables. Sirvan como ejemplos algunas intervenciones con finalidad puramente cosmética, el suministro de vitaminas y minerales para aumentar el rendimiento físico o mental, retardar el envejecimiento, etc.  

Los conceptos básicos que utiliza la moderna Teoría de la imputación objetiva son apenas generalidades y porque no se les ha dado aún un desarrollo más preciso, la doctrina los analiza, los reelabora y no arriba a acuerdos significativos.

Así Struensee opina que la teoría de la imputación objetiva cree haber descubierto en la imputación al tipo objetivo un peldaño de valoración desatendido por la teoría personal del ilícito en el ámbito de lo objetivo, pero sin embargo –siempre según Struensee- los fenómenos clasificados en este peldaño de valoración no sólo forman un mero conglomerado de problemas heterogéneos, sino que son, en cambio, impregnados de elementos subjetivos causísticos y ateóricos.

Incluso no hay acuerdo sobre el contenido y el propio concepto de imputación objetiva, pues hay autores como Roxin, que abogaron por el resurgimiento y la amplia elaboración de una teoría general de la imputación, constituyendo “un modelo de sistema del Derecho penal que goce de reconocimiento general”. O Jakobs, quien usa un concepto general de imputación objetiva que, junto a la imputación objetiva del resultado, abarca otras instituciones como el riesgo permitido, el acuerdo y el consentimiento; por lo mismo su enfoque de la imputación objetiva le permite realizar una construcción dogmática que cambia la perspectiva. Con ello procura superar las respuestas -naturalista a su criterio- que el causalismo y el finalismo le dan a ciertos interrogantes.

         Otra doctrina advierte sobre el peligro de una extensión excesiva del concepto de imputación  objetiva, por lo que prefiere limitarlo al componente normativo del examen de la causalidad.

         Sobre la elaboración de estas nociones sobre imputación objetiva del resultado, para llegar finalmente a la imputación objetiva del comportamiento; y aún más, hasta conseguir una teoría general de la imputación objetiva, que abarque el contenido del injusto, es posible hacer las siguientes consideraciones generales:

         A partir de esos estudios se han efectuado aportes a la teoría del delito, con el propósito de superar problemas que no han podido resolver el causalismo y el finalismo.

         Así la noción de riesgo o peligro jurídicamente desaprobado es decisiva y por ello interesa saber cómo se determina:

         Para que un hecho le sea imputable a una persona se requiere que aquél represente un riesgo objetivo para los bienes que el Derecho protege y un apartamiento del rol que, para el correcto funcionamiento de la sociedad, cada uno tiene asignado. En este último sentido, y en el terreno de la actividad curativa, se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurídica de responsabilidad del médico, circunscripta conforme a los principios de autonomía y división de trabajo; entre otros.

          Persiguiendo la finalidad de decidir qué riesgos son relevantes, cuáles pueden ser tolerados y cuáles no, se deben tener en cuenta las finalidades político-criminales que corresponde atribuir al sistema del delito. Es un juicio de carácter objetivo, sobre elementos de esa misma condición, pero que también tiene en cuenta los conocimientos y la actitud del sujeto sobre su propia conducta, engarzado ello con los requerimientos que supone el funcionamiento del grupo social.

         Como dijimos anteriormente, la parte de la doctrina que se suma a esta corriente de pensamiento, utiliza los criterios de imputación objetiva para superar algunas incongruencias que señala al causalismo -obviamente- y al finalismo también, porque éste tampoco logró desprenderse totalmente de las ideas naturalísticas. En este último sentido es preciso recordar que en su momento Gimbernat señaló que el concepto genérico de acción del finalismo era en el fondo, el mismo del de la teoría causal de la acción.

         De todas maneras nadie puede dejar de reconocer que los aportes de Welzel representaron un avance significativo. Incentivaron la necesidad de meditar sobre el concepto de acción a partir de una concepción filosófica, que realiza la distinción necesaria entre la pura causalidad y la conducta que interesa al Derecho penal por ser producto de la intencionalidad. Es cierto que Welzel se encontró con  dificultades al ingresar al campo de los delitos de omisión y de los culposos, ya que ellos se elaboran a partir de exigencias, pero también es verdad que su aporte más notable fue el de asignar un lugar sistemáticamente más correcto al dolo y a la imprudencia.

         Lo que no se había explorado más profundamente por parte de quienes lo siguieron era otra veta del pensamiento de Welzel: la que le asignó contenido material a la antijuridicidad, abriendo una compuerta para darle relevancia dogmática a las reglas procedentes del funcionamiento propio de la sociedad. Así fue como explicó que no resultan afectados los bienes jurídicos, pese a la existencia de una infracción formal, si la acción se adecua a lo que el medio social acepta.

          Ahora, quienes van más allá de las ideas que impuso Welzel, dedican sus esfuerzos a analizar el comportamiento del hombre, teniendo en cuenta el estadio del desarrollo alcanzado por la sociedad concreta a la que pertenezca, en la que cada cual tiene que realizar las actividades que le están permitidas y abstenerse de las prohibidas; de tal manera el Derecho valoriza el cumplimiento o no de las expectativas de comportamiento social: Si el individuo quien tiene que garantizar que se desempeñará conforme al papel que tiene asignado (y el médico es un personaje paradigmático para ilustrar la explicación) defrauda a la sociedad, puede su conducta ingresar al ámbito de lo penalmente prohibido.

         Esto no significa, y resulta importante resaltarlo, que los integrantes del grupo sean como juguetes mecánicos sometidos a reglas que anulen la personalidad de cada uno. Por el contrario, explica Jakobs que ese propósito de impedir la defraudación a las expectativas no es un objetivo absoluto, ya que no se pueden evitar todas las frustraciones a las esperanzas de conseguir un funcionamiento regulado, pues cuantas más defraudaciones se eviten, más se reduce el arsenal de modos de conducta posible, hasta quedar los esteriotipos sin peligro, estandarizados.

         Aparte conviene aclarar que esta manera de entender la incidencia del comportamiento social, de ningún modo significa poner en crisis el principio de legalidad,  pues no resultaría aceptable, para ningún Estado de Derecho, que tal cosa ocurriese. Pero es dentro del amplio espectro de posibilidades que se desprenden de la descripción legal de la conducta como delictiva, donde tienen que funcionar las reglas de imputación objetiva, teniendo en cuenta -además de lo expuesto- que esas reglas deben ser dotadas de contenido, atendiendo a los fines que el Derecho penal persigue, dándoles un sentido funcional.

De esto, de la atención a los fines que persigue el Derecho penal, deben provenir soluciones novedosas y justas, aplicables a los temas de responsabilidad médica: Es posible que tengan éxito la prevención general positiva y la prevención especial cuando se castigan casos reveladores de graves imprudencia, negligencia o impericia; en cambio no tiene sentido la sanción penal (tal como está diseñada hoy en la legislación argentina) si la infracción es menor y lo único que se persigue al poner en funcionamiento el proceso penal es presionar, indirectamente, para que la víctima obtenga una indemnización de los daños que hubiere sufrido.

A la moderna Teoría de la imputación objetiva le quedan importantes asuntos por esclarecer, como lo es el de la definitiva ubicación del dolo.

Una vertiente de la concepción valorativa a la que nos venimos refiriendo, estima que constituyendo el injusto una conducta defraudatoria de las expectativas de comportamiento social correspondiente a los distintos roles, el dolo no es parte del injusto, porque no hace a aquella determinación. Según ese enfoque se trata de una característica individual del sujeto, del contenido de su querer y recién se puede llegar a examinar este punto cuando se ha formulado previamente la imputación objetiva: entonces se determinará que el suceso ha sido su obra.  Con este esquema teórico el dolo vuelve a ocupar lugar en el ámbito del elemento culpabilidad, como era propio del causalismo.

         Este tema: Lo subjetivo de la imputación objetiva, es el que sigue siendo objeto del debate principal, así como la doctrina examina el resto de los institutos, no suficientemente desarrollados.

         Por nuestra parte podemos formular las siguientes consideraciones generales, así como las particulares atinentes a la imputación objetiva de las conductas culposas que derivan de la actividad curativa: 

La búsqueda de la causa jurídicamente aceptable (y de la consiguiente imputación objetiva al autor) de los hechos médicos que tienen contenido penal, constituye un esfuerzo que en algunos casos resulta infructuoso para lograr certeza. Y esto es comprensible: Si hasta las misma ciencias de la naturaleza no cuentan aún con todas las herramientas necesarias para determinar la razón de ciertos fenómenos, con mayor razón es comprensible que no existan medios para conseguir una precisión absoluta en el terreno exclusivamente valorativo de lo jurídico.

         Aparte de imposible es innecesario, porque desde el origen de los tiempos la imputación obedeció a otros parámetros (además de la comprobación del nexo natural) como se ocupó de graficarlo Jakobs con su análisis del castigo por el pecado original. Por su parte Roxin enseña que la cuestión acerca de si se le puede imputar a un hombre un resultado como obra suya depende, desde un principio, de los criterios de enjuiciamiento a los que sometamos los datos empíricos.

         Y es que la imputación objetiva obedece a parámetros distintos de los provenientes de la indagación de la mera causalidad física. Y esto se advierte en casos en que se juzga una actuación plural, como pueden ser los derivados de la intervención de varios profesionales y auxiliares en la atención de un paciente, que finalmente sufre lesiones o muere. Cuando se atribuye el resultado desvalioso a quienes tienen el poder de dirección, en realidad lo que se está diciendo es que ellos ejercieron el dominio de los sucesos y fueron quienes generaron con su accionar el riesgo jurídicamente desaprobado, que se materializó en el desenlace típico.

         Lo que importa, y vale, es que estos así como el resto de los estudios dogmáticos, contribuyen a fijar criterios fundados en la ley y en la razón, para hacer previsibles las decisiones judiciales. Si no es así, si ellas resultan de la pura intuición, se tornan erráticas, y ello afecta la seguridad jurídica.

Quien, aproximándose solamente al contorno de estas teorías, podría llegar a pensar que ellas habilitan a extender la imputación, con la consiguiente posibilidad de que deban responder penalmente más personas. También puede sospechar que entran en crisis los principios tradicionales, aquéllos que dirigen el señalamiento sólo hacia la persona que realizó la acción material correspondiente al respectivo delito.

No debe ocurrir esto, naturalmente. Pero este tipo de consideraciones tiene una relevancia tal, como para hacer necesario que se evalúen esas alternativas no deseadas con un rigor extremo. Por eso la aplicación de los modernos criterios de imputación objetiva en los procesos penales debe hacerse caso por caso y, como es obvio, a la luz de los elementos de prueba colectados.

         Por otra parte, y con la convicción de que un normativismo extremo puede conducir a decisiones erróneas, Jescheck advirtió que debe partirse de la base de que son excepcionales los supuestos en los que cabe fundar la imputación objetiva sin ayuda de la causalidad. Puso de resalto que en todos los supuestos de hecho corrientes, que ofrece la práctica de cada dia, es necesario y suficiente para la imputación objetiva del resultado que el mismo haya sido causado por el autor; siendo que el injusto típico de los delitos de resultado consiste en la lesión del objeto de la acción previsto en el tipo. En el mismo sentido se ha argumentado que aunque la imputación objetiva es independiente respecto de la categoría científico-naturalística de la causalidad, también es cierto que no es corriente encontrar hipótesis en las que sea dado fundar la imputación objetiva sin ayuda de la misma; aunque también es verdad que no siempre el nexo entre acción y resultado debe ser de naturaleza causal.

Lejos de posibilitar una extensión del concepto de autoría, las nuevas ideas sobre imputación objetiva permiten una reducción de las áreas de posible responsabilidad, pues habilitan a eliminar, al nivel de la tipicidad, los comportamientos irrelevantes y aquéllos que no creen un riesgo jurídicamente desaprobado o que lo disminuyan. También, como enseña Wessels, la imputación objetiva debe negarse si se dan consecuencias perjudiciales totalmente inusitadas y atípicas.

Más allá de las teorías sobre imputación objetiva del resultado, parte de la doctrina cree que, con base en los modernos criterios para la imputación objetiva del comportamiento, estamos ante una nueva concepción del sistema penal, pero no todos los autores manifiestan similar optimismo, lo que es signo de prudencia y atiende a la necesidad de que decanten naturalmente las ideas.

         Lo que constituye una actitud intolerante es la que adoptan aquellos que sostienen que es preciso optar entre finalismo y funcionalismo. No están dadas así las cosas: en términos de oposición, porque no resulta claro que ambas estructuras se encuentren enfrentadas:

Como que no se oponen, en cuanto ambas aceptan el concepto de injusto personal.

No hay colisión entre ellas en orden a cómo se deben entender la antijuridicidad y la culpabilidad.

Las diferencias sí aparecen en el elemento acción y, sobre todo, en la ubicación del dolo.

         Sean cuales fuesen los puntos de contacto y las discrepancias, lo que resulta indudable es que algunas de las pautas que derivan de los avances actuales sobre imputación objetiva son útiles, en especial para el delito imprudente; y es en este terreno donde se manifiesta más bien la relevancia práctica de la teoría.

         Las observaciones sociológico-filosóficas de la doctrina, referidas al funcionamiento de la comunidad y la captación de ese mecanismo por el Derecho, no pueden ser desatendidas, porque es verdad que la compleja sociedad de hoy exige que se le asigne la responsabilidad que a cada uno le corresponde si es que genera riesgos jurídicamente desaprobados. De lo contrario resulta imposible la convivencia, siendo que el individuo común se encuentra desprotegido ante el accionar de quienes no pueden ser controlados por él  y no se mantienen dentro de los límites del protagonismo que corresponde a cada uno.

         Esto es patente en el terreno de la actividad curativa, si se observa la creciente despersonalización del vínculo. Por lo mismo, para que los derechos individuales del paciente así como el bien salud pública tengan resguardo, es requisito ineludible que el profesional desempeñe su tarea cuidadosamente. Esta obligación, personal y primordial, no puede ser suplida por un (prácticamente inexistente) poder de control del enfermo; tampoco por el del Estado, que llega tarde, cuando la lesión ya se produjo y no es posible restablecer las cosas a la situación anterior.

         De todas maneras, el llamado al médico para que ejercite su auto control está indicando que la libertad de que goza tiene un valor inapreciable, pero a la vez lleva como contrapeso la exigencia de una mayor responsabilidad que deriva de las consecuencias lesivas de sus hechos.

En cuanto a la Teoría del delito, los aportes que,  partiendo de las ideas de imputación objetiva, se le hacen son significativos, e importan un cambio respecto del contenido y relación recíproca de los elementos tradicionales. Aunque se advierte que en la doctrina contemporánea declina el uso del método ontológico y en su lugar aparece una apelación a analizar las funciones que efectivamente cumple el sistema penal.

De todas maneras no se deja de lado, por ejemplo, el examen de la acción. Aunque se la desvincula totalmente de su aspecto natural, porque como tal carece de relevancia jurídica. La acción sólo vale cuando representa la causación imputable. Es decir, que lo que interesa es lo normativo, pues será reconocida en tanto represente una toma de postura relevante en el plano comunicacional; una expresión de sentido comunicativamente relevante.

         El pensamiento así expresado está revelando que, luego de varias décadas de pax dogmática (período durante el cual cesaron las discusiones acerca de este primer elemento de la teoría del delito y se le asignó sólo una función delimitadora, reducida a indicar los casos en los que no es dable considerar que concurre acción humana, como en los movimientos reflejos o cuando concurre  vis absoluta) vuelve la doctrina a ocuparse de la acción, como primer elemento de la Teoría del delito.

         No transciende al ámbito penal la mayoría de los comportamientos humanos: tanto aquéllos carentes de significación intersubjetiva como los que resultan inevitables. Con esto se establece un primer nivel de selección, aunque la auténtica criba es el tipo. La imputación objetiva no se le formula a una persona, sea cual hubiese sido su conducta, sino a quien es autor de un comportamiento típico. El nexo entre el resultado previsto por la ley y la conducta es la imputación objetiva.

         En la materia correspondiente a la actuación médica, los temas: significación social, evitabilidad (con las connotaciones subjetivas particulares que le reconocemos) y riesgo permitido, no pueden adelantarse como problemas propios del elemento acción, sino que son inherentes al tipo del delito imprudente.

Los aportes provenientes de la observación del comportamiento social se vuelcan fructíficamente al ámbito jurídico, y revelan todo su valor en el terreno de la tipicidad; sobre todo, la del delito imprudente.

         Esta misma derivación hacia la tipicidad se ha producido finalmente con todas las teorías que han tratado de encontrar un  concepto social de acción, pues todos los intentos por diferenciar los comportamientos antijurídicos y los adecuados a Derecho, se enfrentan con un problema normativo, que ha de ser resuelto en base a la construcción del injusto.

         Los avances que ha registrado la dogmática, provenientes de las modernas investigaciones en torno de la imputación objetiva deben ser utilizados para una mejor comprensión de la tipicidad, pues aporta precisiones que permiten restringir el alcance del tipo de los delitos en los que están presentes la imprudencia, la negligencia, la impericia o la inobservancia de los reglamentos o deberes que están a cargo de los médicos.

         En orden a la actividad curativa es en el ámbito de la tipicidad, y no en el plano de un supuesto general de acción, donde debe abordarse la posible relevancia jurídico-penal de las conductas, indagándose allí la cuestión acerca de la posibilidad de imputar objetivamente un resultado lesivo. 

Las investigaciones de las últimas décadas sobre imputación objetiva han aportado precisiones sobre el nexo entre la conducta y el resultado, tema que el causalismo ubicaba en el elemento acción y que el finalismo incluye en el tipo. Una tendencia apunta a dejar un puro normativismo, afirmando que no siempre es necesaria la demostración del vínculo causal. Según ella la evolución que ha experimentado la Teoría del delito demuestra que el dogma de la causalidad no presta utilidad alguna; que el problema de la causalidad es ajeno al Derecho penal; metafísico, ético o de ciencia natural, pero en caso alguno jurídico penal. Agrega que cuando hay un resultado, lo que interesa es si desde la óptica del bien jurídico se puede imputar objetivamente (con criterios normativos) dentro de la situación típica a la acción u omisión realizada.

Otra doctrina agrega que la innecesariedad de la relación de causalidad resulta más notoria en los delitos de comisión por omisión en los que sin embargo se requiere imputar objetivamente el resultado a la ausencia del comportamiento esperado.

         En cuanto a los delitos imprudentes, hace tiempo que la doctrina advirtió que es necesario encontrar la relación normativa entre la conducta desviada y su efecto. Esta fue llamada nexo de antijuridicidad. La idea fue desarrollada más adelante, argumentándose que el autor creó con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado (peligro que la norma procura evitar) que se materializó en la consecuencia prevista por la ley. Ese resultado debe ser la derivación de la falta de cuidado. Así entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado debe existir esa conexión interna.

         En todo caso, el intérprete se guiará por el alcance del verbo (que constituye el núcleo del tipo) teniendo en cuenta la finalidad de protección del Derecho penal, que solamente puede tender a evitar conductas que aparezcan como suficientemente peligrosas en el momento de su realización.

Otro cambio introduce la teoría de la imputación objetiva; éste relativo a las relaciones entre tipicidad y antijuridicidad: la adecuación formal de la conducta a la descripción que hace la ley no tiene relevancia si ese comportamiento no altera las relaciones sociales.

No se trata solamente de los casos en los que la afectación del bien jurídicamente protegido es insignificante, sino también de aquéllos en los cuales el riesgo propio de la actividad está socialmente aceptado. En la materia de los hechos culposos la imputación objetiva del resultado queda excluida si la acción se ha mantenido dentro de los límites del riesgo permitido.

         En general se suministra un concepto material de ilicitud -con incidencia en el tipo y en la justificación- el que en una vertiente doctrinaria pone el acento en el desvalor del resultado, por afectar el bien jurídico; y en otra señala que lo importante es el desvalor de la propia acción.

La doctrina advierte sobre la prohibición de regreso, de forma tal que un comportamiento que, con carácter general, no crea riesgos jurídicamente desaprobados, no constituye participación en el hecho prohibido de quien se aprovecha de la acción precedente.

Respecto de la culpabilidad, la existencia o no de la misma dependerá de la posibilidad  que el sujeto tenga para atender el llamado de la norma, pero de todas maneras –aunque exista- la obligación de responder nacerá en la medida en que haya necesidad de imponer una pena, que la pena tenga algún sentido.

         Es así que en general la doctrina se esfuerza en propiciar un sistema penal que tenga la máxima eficacia posible sacrificando en mínimo grado la libertad individual. Es decir, conseguir que sea racional y que se funde en los principios que le son propios a un Estado democrático de Derecho. Así la propia dogmática debe responder a una orientación político-criminal coherente con ese objetivo. El fin de la pena, enseña Roxin, es exclusivamente la prevención, tanto la general como la especial. La primera debe ser entendida no como una amenaza intimidatoria negativa, sino como prevención integradora. La pena no debe obrar a través de su rudeza sino que ella debe restaurar la paz jurídica, resolviendo el conflicto de manera que también en esa solución se incluya al autor, que puede ser reintegrado socialmente

Siendo todo lo anterior importante, la pieza esencial de la teoría funcional o de la acción y del ilícito racional, dirigida a fines, es el Principio del riesgo (Risikoprinzip) introducido tempranamente por Roxin, a partir del cual aparece una nueva dogmática, con pretensiones de superar el finalismo de lo que fue la Escuela de Bonn. Hay quienes creen  que con la teoría funcional del ilícito de la Escuela de Munich, y con el principio de la imputación objetiva del riesgo, creado por Roxin, tuvo nacimiento una nueva época del Derecho penal.

Conforme al método que elegimos para nuestro trabajo, y como aprovechamos algunos de los aportes de la Teoría de la imputación objetiva para el enfoque de aspectos relativos al tipo, hemos planteado el tema con anterioridad a la consideración del deber objetivo de cuidado. Empero y aun sin compartir la propuesta sistemática, tenemos en cuenta que según alguna doctrina, la imputación objetiva  precede al sistema jurídico penal del ilícito, porque se formula con base a pautas que están establecidas con carácter previo a la instauración de la verdadera norma de conducta jurídico-penal (strafrechtliche Verhaltensnormen). Así la exclusión de toda imputación objetiva en un comportamiento socialmente adecuado concierne -según opinión de Wolter- a un nivel que está antes del tipo objetivo del ilícito.

         Decimos que no adherimos a ese criterio, pues no existen cuestiones previas al tipo, que interesen al Derecho penal, salvo los supuestos de falta de acción. Es en orden a la realización de una conducta  tipificada cuando debe  formularse el juicio de imputación objetiva y en ese marco la imputación objetiva tiene que tener en cuenta los requisitos del tipo de que se trate; de lo contrario el análisis queda huérfano de indicaciones en orden a las cuales se debe expedir.

       F I N