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El injusto Doloso de Omisión

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RESEÑA:

• Pto. 1:   Criterios distintivos entre acción y omisión. Su naturaleza normativa.(págs. 2/6)

• Pto. 2:   La omisión propia. La situación típica generadora del deber de obrar. La no realización de la acción mandada. Poder fáctico para realizar lo mandado –capacidad de obrar- (págs. 6 /9)

• Pto. 3:   La omisión impropia. Objeciones provenientes de la legalidad –cláusula de equivalencia. Las denominadas fuentes del deber de actuar. (págs. 9/22)

• Pto. 4:   La causalidad de la omisión. La imputación objetiva. (págs. 23/27)

GUÍA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa         Libro            Ubicación

      1 a 4                   1           Cap. III(D,1/6,8)                                                2           T.III -P.Seg.-(Cap.XXIII)

                        3           Estudio Nº 6

Pto. 1:        “Criterios distintivos entre acción y omisión”

Ontología de la acción y de la omisión:

         La acción no es un desplazamiento producido por los músculos. Es una manera de comportarse frente a la existencia de una norma.

         Ese comportamiento tiene un sentido positivo, en sentido penal, porque está enderezado a realizar un hecho que la norma prohibe.

         La omisión es un comportamiento, con un sentido penal negativo, ya que el sujeto deja de hacer lo que la ley le manda que realice.

         El interrogante acerca de si la omisión es algo real o si se trata de una idea generada por la norma, ha recibido respuestas dispares. La falta de coincidencia es inevitable pues en el fondo todo depende de la postura filosófica del intérprete.

         Una síntesis extrema sería la siguiente:

                   a. La omisión existe en el mundo real.

                   Parte de la doctrina, por ejemplo Gimbernat Ordeig sostiene que la omisión es una de las dos formas que puede asumir la conducta[1]. No es sim­plemente una inacción sino es un no hacer, siendo ello posible, una cosa determina­da.           

                   Baumann apunta: la conducta humana no puede consistir únicamente en realizar un movimiento corporal por ejemplo, levantar un brazo, sino también en no realizarlo: dejar el brazo caído. Quien quiera agregar otros elemen­tos al concepto de acción, sigue Baumann, tropezará inmediatamente con dificultades insolubles y se verá obligado a abandonar el concepto general común a la acción y a la omisión[2].

         Argumentando así la quietud integra la continuidad del movimiento del mundo circundante, siendo que ella pudo ser enervada, perturbada o impedida en una forma precisa. Por ello la abstención, el no movimiento del hombre, que le era posible realizar a éste,[3] queda relacionada con su entorno y adquiere el alcance de una especial proyección del sujeto en ese mundo. El verbo "omitir" es siempre un verbo transitivo: se omite "hacer algo".

Ello supone que el concepto de omisión contiene en sí un elemento de referencia, sin el cual no puede ser aprehendido: una referencia a una determinada acción cuya realización no se emprende, según lo recuerda Huerta Tocildo. Desde este punto de vista, según Novoa Monreal cons­ti­tuiría un error concebir la acción y la omisión como fenómenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese estrecho marco, desconectados de otras realidades[4].

b. La omisión es una idea que nace con la norma.

         Según nosotros lo entendemos, la acción y la omisión que intere­san para elaborar una Teoría del delito no son conceptos natura­les. Torío López alude al proceso de la doctrina, que lleva al empobrecimiento del plano fáctico (descriptivo) y a una intensificación del plano valorativo (normativo) del delito. "La ciencia positivista del derecho penal pretendió construir el delito de comisión por omisión de modo paralelo al delito de acción. Actualmente se asiste a una aproximación en sentido opuesto de ambas categorías"[5].

En el plano teórico se alcanzó la conclusión de que acción y omisión eran irreconducibles, de modo que no tenía ningún sentido tratar de buscar un factor común a ambas (distinto de la pura antijuridicidad formal) en ningún plano. Así ganó cuerpo la tesis de que los delitos comisivos, como delitos de acción, eran delitos en los que tenía sentido esencial la idea de dominio (por acción causal). En cambio, los delitos de omisión, serían básicamente delitos de “infracción de un deber”[6].

La signi­fica­ción de la acción y de la omisión depende de la regulación legal, de la estructura de cada tipo. En este sentido, corresponde señalar que hay una tendencia de la doctrina a incorporar la teoría de la acción a la teoría del tipo, pasándose de un concepto general de acción a un concepto de acción típica[7].

         En el desarrollo de ese sistema comenzar con el elemento Acción tiene como meta descar­tar la imputa­ción objetiva cuando existen causas internas o externas que impiden al hombre manifestarse como tal. No obstante este despojamiento de la importancia del elemento acción, hay que señalar que en los últimos años ha resurgido el interés por el estudio del concepto jurídico-penal de acción; no sólo las de las causas que la excluyen. Esta vuelta al debate tiene origen, fundamentalmente, en tendencias denominadas “funcionalistas”[8].

         En ese orden de ideas: considerar al tema como atinente al tipo, la valoración jurídica alcanza no sólo a la conducta que tuvo manifestación en movimientos externamente aprecia­bles, sino también a la que se concretó en forma de inactividad.

         Se descarta su relevancia de la misma manera. Así, si un hombre no hubiese podido, por ser el instrumento de fuerza física irresisti­ble o por hallarse en estado de inconscien­cia, realizar la conducta ordenada, no es válido considerar transpuesto el primer escalón de la Teoría del delito, que permite ingresar al examen de las notas de tipicidad, antijuridici­dad y culpabilidad[9].

         Para algunos fue y sigue habiendo una irreductibilidad ontológica -y consiguientemente dogmática- entre los delitos de comisión y de omisión. Y sin perjuicio de los avances que la doctrina más moderna va logrando es sintomático que en los tratados y manuales se consideren de manera separada las cuestiones relativas a los tipos comisivos dolosos y a los tipos omisivos dolosos; así como los correlatos de estos temas en orden a la tipicidad culposa.

         La última doctrina busca la unidad utilizando los criterios de imputación objetiva. En este sentido señala que la omisión no significa la creación causal de un riesgo, pero éste se origina por la ausencia de control del mismo. En la omisión impropia también hay comisión, que se traduce en la injerencia en la esfera jurídica ajena. Silva Sánchez explica que las comisiones y omisiones se distinguen normativamente. Las primeras expresan injerencias en la esfera jurídica de tercero (empeoramiento del estado de los bienes jurídicos ajenos), lesiones de su autonomía. Las segundas expresan la ausencia de una intervención en salvaguarda de los bienes jurídicos de terceros y, por tanto, vulneran principios de solidaridad [10]

         Las derivaciones de la Teoría del delito, que se enuncian seguidamente, son aplicables a ambas formas de omisión (propia e impropia), con las necesarias adaptaciones requeridas por las diferencias entre ambas.

Pto. 2:        “La Omisión Propia”

Capacidad de hacer y capacidad de culpabilidad:

       Una cosa es la capacidad de hacer y otra la capacidad de culpabilidad y ésta misma.

        Para la capacidad de acción interesan solamente los factores externos o internos que posibilitan la decisión. No se tienen en cuenta, en este punto, la configuración psíquica del sujeto ni los factores de su motivilidad (lo que se relaciona con la culpabilidad).

Diversas órdenes legales de hacer, bajo amenaza de pena:

En el Código Penal:

         La esencia de delitos propios de omisión consiste en tratarse de hechos penales que se agotan en la no realización de la acción requerida por la ley. Por el contrario, en los delitos impropios de omisión, al “garante” se le impone el deber de evitar el resultado[11].

Análisis de la omisión a partir de un tipo[12]:

Por ejemplo:

         Art. 108 C.P.: “Será reprimido con multa de $750 a $12.500 el que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.

TIPO OBJETIVO:

·        La omisión indicada por el verbo o núcleo del tipo. ¿Omitir qué? Analizar la norma subyacente. La expectativa.

·        Elementos: objetivos, subjetivos y normativos.

·        Resultado: simple / calificado.

·        Imputación objetiva: El problema de la causalidad en la omisión.

TIPO SUBJETIVO:

·        Dolo: Conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Problemática de los conocimientos especiales. / Voluntad.

·        Problemática del dolo en los delitos omisivos. ¿Es necesario que exista dolo?

·        ¿Cómo se pone de manifiesto el error?

ANTIJURIDICIDAD:

·        El bien jurídico y la omisión.

·        El injusto: Conducta típica no justificada.

·        La exigencia ¿Es un problema del injusto o de la culpabilidad?

CULPABILIDAD:

El problema de la internalización de las normas imperativas:

LA OMISIÓN Y EL DELITO CULPOSO:

Escribió José Claudio Longobardi en el examen final de la Maestría de la Universidad de Belgrano, en el año 2001:

“Respecto de la importancia de la comisión por omisión en los delitos culposos existen dos posiciones claramente enfrentadas, ya que mientras una destaca la importancia dogmática de la misma, la otra intenta demostrar que no es en absoluto necesario recurrir a ello.

“Supongamos el caso en el cual el galeno mediante una violación a sus deberes, provocada por negligencia, imprudencia o cualquiera de las hipótesis contempladas en nuestra ley penal, crea un riesgo para la salud o la vida del paciente, o al menos lo aumenta, pudiendo citarse como ejemplo el del médico que deja olvidado material quirúrgico dentro del cuerpo del paciente. Como se advierte aquí el médico ha generado o aumentado el riesgo.

“Pero también puede darse el caso en que el medico no crea el riesgo, sino que no lo conjura, como por ejemplo en el caso de error de diagnóstico, confundiendo una gripe a raíz de la cual no se receta absolutamente nada, con una meningitis fulminante, lo cual termina con la vida del paciente. Como se ve el médico no creó ni generó el riesgo, pero no impide que el mismo no haya tenido algo que ver con dicho resultado. Por ello parte de la doctrina entiende, que estos casos deben resolverse acudiendo a los tipos activos culposos, pues de otra forma no habría camino alguno, o al menos sería muy difícil encontrarlo, para relacionar normativamente el resultado con la conducta antinormativa. El médico en este caso tenía el deber de evitar dicho resultado.

“Por otra parte la doctrina entiende que ese deber de evitar el resultado no puede nunca asimilarse a un tipo comisivo, toda vez que el deber del médico es justamente procurar conjurar todo riesgo para la salud, lo cual encuadra claramente dentro del tipo culposo, ya que aquí si se omitió es porque no se obró con la diligencia debida, no hizo lo que las circunstancias imponían, en otras palabras, faltó al deber objetivo de cuidado”.

Pto. 3:        “La Omisión Impropia”

(o Comisión por omisión)

REGULACIÓN LEGAL:

El Código Penal argentino no tiene una previsión expresa sobre comisión por omisión. El Proyecto de ley de reformas puntuales al Código Penal de la Nación, presentado en 1998 al Ministerio de Justicia por la Comisión nombrada por resolución de ese Ministerio, 420/97 dice: Art. 39: “Cuando la ley conmina penalmente la producción de un resultado también es punible quien omite evitarlo:

         “1º. Si en razón de un deber jurídico especial estuviera obligado a evitar que el resultado se produjere; o

         “2º. Hubiera creado un peligro grave e inminente de producción del resultado.

         “En ambos casos la omisión será punible siempre que equivalga a la comisión activa del hecho. La pena podrá reducirse en la forma prevista para la tentativa”.

         En la Exposición de Motivos se lee: “Se ha incorporado en el artículo 39 la omisión impropia, y éste es un gran avance dentro de la estructura del Código, dado que la doctrina es casi unánime, en el sentido que si no hay una cláusula de este tipo, no es posible el castigo de la omisión impropia. Para ello, se la ha definido sobre la base de dos categorías básicas: la posición de garantía, que surge por existir un deber jurídico de actuar o por un actuar precedente y, en segundo lugar, porque la omisión equivale al hacer”.

                   Para fijar los distintos aspectos del tema que serán objeto de este comentario es posible tomar como punto de partida, a falta de una previsión expresa en el ordenamiento positivo argentino, las nocio­nes conteni­das en el parágrafo 13 del Código penal alemán que dice:                  

                   "Comisión por omisión.

                   1. Quien omite evitar un resultado perteneciente al tipo de una ley penal, es punible conforme a esta ley sólo cuando debe responder jurídicamente para que el resultado no aconteciera y cuando la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

                   2. La pena puede disminuirse conforme al # 49 párrafo 1"[13].

TIPO:

                   a. Las normas en juego:

                   Una teoría tradicional afirma que en los delitos de comisión impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohibe y otra que ordena. Silva Sánchez sostiene que un mandato y una prohibición pueden integrarse bajo una única descripción típica. La norma primaria, por lo general, es una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos: Tales conductas de riesgos pueden asumir la forma de un movimiento que entrañe peligro como de la asunción de un compromiso de actuar, en algunos casos, a modo de contención de esos riesgos[14].

Es la idea que aparece en Cobo/Vives, según la cual cuando jurídicamente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca[15].

La desobediencia de una norma prohibi­tiva se produce como consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto. Maurach cambió la concepción que defendía hasta la cuarta edición de su Tratado, según la cual los delitos de omisión propia sólo atentan contra un mandato, en tanto que los delitos de omisión impropia lo hacen contra una prohibición, adoptando en adelante otro criterio: La norma ideal existente fuera de las leyes penales por lo general es aprehendida y concretada en todos los tipos tanto en forma de prohibi­ción como de mandato

     Según nuestro entendimiento la prohibi­ción sola­mente cubre el abste­nerse de matar, mientras que la responsa­bilidad jurídicamente de que el resul­tado no acontezca deriva de la inobser­vancia del deber de obrar. Si este segundo mandato no existiese no tendría razón de ser la categoría de la omisión impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurispruden­cia conside­ran comprendi­dos en la misma serían casos de pura comisión.

     De todas maneras, esta reflexión que hacemos a propósito de la cita, sirve como advertencia de que la dificultad central del tema consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma impera­tiva que no aparece explícita en el tipo penal de que se trate, como sí lo hace la prohibitiva[16].  

         Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisión por omisión. El intérprete debe recurrir a un tipo prohibiti­vo, que tiene por finalidad dar protección al mismo bien jurídico, que resulta lesiona­do también por la omisión[17]. Silva Sánchez procura trascender lo axiológico (equivalencia) para entrar de lleno en las estructuras de imputación, y engloba la idea con la expresión “identidad estructural (y material) en el plano normativo”[18]

         Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es la equivalencia de la omisión con el ac­tuar positivo, tal como lo determina el parágrafo 13 del Código penal alemán: La omisión debe corresponder a la realización del tipo penal mediante un hacer. Si tal no sucediese la condena viola­ría el princi­pio de legalidad.

         No respetan la necesidad de que exista esta equiva­len­cia real aquellas legislaciones que solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producir­lo[19]". Tampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la acción y la omisión para la realización del tipo penal en los Proyectos para la reforma del Código penal argentino de 1960[20] (Soler), 1973[21] (Porto, Aftalión, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979[22] (Soler, Aguirre Obarrio y Cabral).

         Respecto de la llamada cláusula de la equivalencia -que estamos considerando- es preciso advertir que su inclusión se planteó como consecuencia de un requerimiento puramente axiológico, para abarcar casos de omisión calificados por la importancia del deber (garantizador de la indemnidad del bien jurídico), en que se da por sentado que el autor merece se aplique una pena; todo esto sin que se advierta una profundización del estudio dogmático del tema.[23]

         La fórmula del Código alemán se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales" pues utiliza dos niveles de equiparación: en primer lugar la existencia de un deber jurídico y en segundo lugar que la lesión del mandato de evitación del resultado se corresponda con la lesión de la prohibición de provocarlo[24].

b. El principio de legalidad.

         Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al que omitió proteger el bien jurídico lesio­nado, se coloca en crisis el princi­pio de legali­dad. Welzel sostiene que el principio de legalidad experimenta en estos casos una profunda limitación: sólo la conducta del autor está "legalmente determinada" y no las características objetivas de autor [25].

         Con mayor razón si está ausente una regulación genérica como la del Código penal alemán, la que podría salvar la objeción e interpretarse como uno de los modos de extensión del tipo y de la pena, similar a las pres­cripciones sobre tentativa y participación[26].

         El parágrafo 13 de aquel Código procura resguardar las garantías individu­ales exigiendo, además de la correspondencia entre la realiza­ción del tipo mediante un hacer y un omitir, que el sujeto tenga el deber de responder jurídica­mente de que el resultado no acontezca[27].

         Este segundo requisito indica el carácter de la obligación, la que debe ser impuesta por el Derecho. Sólo se podrá castigar, entonces, si es posible encontrar la norma jurídica que obligue a garanti­zar que no se produzca el resultado y que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar y la de no impedir la muerte.

         En la República Argentina, si entre los comportamientos fácticos matar y no hacer nada para imposibilitar la muerte faltase correspon­dencia, se violaría el princi­pio de legalidad contenido en el art. 18 de la Cons­titu­ción Nacional si se castigase el segundo, pues el Código penal alude al que "matare a otro[28]", texto que no puede ser entendido literalmente como abarcando "no impedir la muerte".                                 

         Es claro que los magistrados pueden realizar una interpreta­ción extensiva, pero el riesgo que ello representa para las garantías individuales no puede pasar desapercibido.

         Para justificar la equiparación Cobo del Rosal y Vives Antón razonan así: Las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delicti­vas no remiten a una realidad puramente naturalísti­ca, sino a una realidad dotada de significado social. Así cuando jurídica­mente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectiva­mente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca[29].

         Sin embargo no es posible aventar la sensación de que así se produce una suerte de creación libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presu­puestos de la equivalen­cia de la omisión con la acción, con peligro de que se viole la prohibición constitu­cio­nal de acudir a la analogía.

         Tiene absoluta razón Straten­werth cuando opina que la consti­tucionalidad de la sanción de los delitos impropios de omisión ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a través de una regulación como la del parágrafo 13 del Código penal alemán. Acierta al de­cir que no han ayudado a reducir las objeciones consti­tuciona­les los intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulación legal: el hecho de que ciertos comporta­mientos considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no justificará ninguna lesión del principio fundamental del Estado de Derecho, mucho más cuando la falta de límites claros en la ley deter­mina que, en la práctica del marco jurídico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión intolera­ble. Según su razonamiento, la imposición de pena se tendrá que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisión con la acción positiva surge como incuestionable[30].

         Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios cardinales que resguardan la libertad individual, la interpretación debe ser no sólo cuidadosa sino decididamente res­trictiva.

c. ¿Quién puede ser autor?

         Cuando el hecho se materializa por la omisión en que incurre el sujeto responsable de la indemnidad del bien jurídico, para conside­rarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautas valorativas particula­res. Estas están enderezadas a determi­nar cuáles son las caracte­rísticas objetivas del autor a que se refiere el tipo en esta especial hipóte­sis.

Solamente la conducta está determinada de manera expresa en el texto de la ley, en tanto que saber quién puede ser sujeto activo se infiere de pautas provenientes de otros ámbi­tos ajenos a la mera descripción legal del hecho punible[31]. En otras palabras: Falta la determinación expresa del círculo de autores por omisión impropia[32].

         En el caso del homicidio básico, el art. 79 del Código penal argen­tino no dispone que el hecho deba cometerlo alguien que tenga caracterís­ticas especiales; sino puede ser la obra de cualquiera: "El que" matare a otro, expresa la ley. Pero cuando este delito se realiza mediante una omisión que tenga correspon­dencia con la realización del tipo penal mediante un hacer, sólo puede ser sujeto activo quien "debe responder jurídica­mente para que el resultado no acontezca" (em­pleando las expresiones del parágrafo 13 del Código alemán)[33].

Es claro que esa persona no tiene el deber de evitar el resultado, sino el deber de evitación; es decir, de hacer lo que esté a su alcance para que no ocurra. Lo prohibido no es el resul­tado positivo sino no omitir, quien tiene el deber jurídi­co, la conducta necesaria y posible para que no tenga lugar el efecto típico.

Lo realmente decisivo en la materia es encontrar la norma que restringe el ámbito de la autoría, porque si el agente no debiese reunir requisitos especiales, el hecho que protagonizase sería de simple comisión.

El ejemplo famoso de la madre que deja de amamantar a su criatura sigue siendo útil para fijar ciertos conceptos, pues las conclusiones pueden ser variadas según el matiz que se le agregue:

a) Si la madre eligió dar muerte mediante ese procedimiento. Esta frase: “Eligió dar muerte mediante este procedimiento” demuestra que hay dolo en esta comisión por omisión, en tanto que no está claro que ello sea necesario en la omisión simple. Volviendo al ejemplo, la madre cometió un homicidio doloso calificado, igual que si hubiese optado por asfixiarlo hundién­dolo en el agua de la bañera. En el primer caso no realizó la acción positiva de alimentar: omitió hacerlo. En el segundo realizó movimientos tendientes a hundirlo y mantenerlo debajo del agua. La correspondencia de la omisión con la realización del tipo penal mediante un hacer existe, y el deber de responder jurídicamente para que el resultado no aconteciese también, porque solamente la madre (según el planteo del caso) tenía el deber de realizar lo posible para que el efecto no ocurriese.

 b) Si se trata de una mujer tan inexperta o distraída, que no se da cuenta que su hijo se está muriendo por inani­ción, debería exami­narse la hipótesis de un homicidio culposo por omisión del deber de cuidado que a ella le está impuesto. También aquí se produce la correspondencia de la omisión con la realización del tipo penal mediante un hacer: por ejemplo, podría haber colocado al niño al borde la piscina de tan mala manera que cayese al agua, muriendo ahogado. Según el planteo del caso, solamente la madre podría ser autora del homicidio, pues era ella quien tenía el deber de alimentar.

d. Posición de garante.

         Únicamente a quien reúne los requisitos especiales es posible formularle la imputa­ción objetiva. Lo convierte en sujeto activo del delito de omisión impropia el hecho de que él tiene la responsabilidad, jurídicamente impuesta, de hacer lo posible para evitar la consecuen­cia.

         Para graficar la situación, la doctrina dice que esa persona se halla en posición de garante.

         Las dificultades comienzan cuando se trata de establecer de qué manera se constituye jurídicamente la obligación de asegurar la indemnidad del bien.          A la luz del texto legal que utilizamos para introducir el tema, sería superfluo insistir en que la búsqueda de las fuentes debe hacerse en el ámbito del Derecho; no en el de la moral.  

         Parece una observación baladí, pues muchos estarán convenci­dos que las fronteras entre el Derecho y la moral están ya definidas y no puede retroceder la Historia. Sin embargo la advertencia no está demás en relación a este tema: resulta notorio que si se exagera exigiendo una mayor solida­ridad, se puede caer fácilmente en posturas de base puramente ética, que ponen en riesgo los derechos indivi­duales.

Advierte Silva Sánchez acerca de las connotaciones políticas que se proyectan sobre la tesis de que la esencia de la comisión por omisión es la infracción de un deber, habiendo desempeñado un importante papel en la concepción ampliatoria de la misma: Por un lado el surgimiento del Estado social, al menos como concepto con repercusión jurídica cuya consecuencia más palpable fue la extensión e intensificación de los deberes de solidaridad y sus repercusiones incluso penales. Por otro lado, en el caso alemán, el organicismo característico del nacional-socialismo y de sus precursores teóricos, que tuvieron un consecuencia similar y de la que el sistema de la punición de la comisión por omisión no se liberó ni siquiera durante los años cincuenta y sesenta”[34].

Así la tesis metajurídica ha llevado a soluciones tales como la de castigar como cómplice al marido que omitió impedir el perjurio de la esposa[35].

         La Escuela de Kiel, por su parte, reemplazó el enunciado del deber de actuar configurando en su lugar un tipo de autor. El Proyecto de Código Penal alemán de 1936 establecía: Será punible por su omisión quien según el sano senti­miento del pueblo aparezca como autor. Según ideas de Dahm: Se equipararían la omisión a la producción activa de un resultado, cuando el sujeto cumpliese según el sano senti­miento del pueblo con las pres­cripciones de un tipo de autor que subyace y da sentido al tipo penal[36].

Salvando las distancias, la búsqueda de una persona a quien imputarle el incumplimiento de un deber impuesto por la convivencia social, o por la comunidad de vida[37] o de peligro, tiene una cierta aproximación al derecho penal de autor. Aquí y ahora también el “sano sentimiento del pueblo” puede considerar autor a quien el “sano sentimiento del pueblo” crea que debe serlo.

En su momento Welzel había señalado que es en principio imposible describir concreta y exhausti­vamente todas las variedades imaginables de autores por omisión. Y a esto tenemos que observar que encierra la frase un equívoco peligroso, pues no se trata de una especie particular de personas, sino de personas que se encuentran en una particular situación, lo que es diametralmente distinto.

Todo este razonamiento entraña el riesgo de dejar de lado, por esa vía, el principio nullum poena sine lege.

e. ¿Debe la ley consignar cuáles son las fuentes?

                   La doctrina no es concordante acerca de si debe la ley enumerar las fuentes de esa obliga­ción. Hay quienes opinan que es convenien­te hacerlo en homenaje a la precisión y otros creen que una casuís­tica semejante oscurece el tema, por los problemas de interpreta­ción que así pueden multiplicarse[38].               

                   En el proceso de reforma del Código penal alemán se advir­tieron las vacilaciones: El Proyecto Oficial de 1958 traía el deta­lle[39], el Proyecto Alternativo también[40] y el artículo finalmente sancionado lo dejó de lado.

                   El Anteproyecto argentino de 1960 aludía al "a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, protección o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente creó el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, deter­minó con ello que el riesgo fuera afrontado" (art. 10)[41]. Obsérvese el “riesgo” de acudir al “riesgo”. El Proyecto de 1973 al que "le incumbía el deber jurídico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comporta­miento precedente" (art. 14). El de 1979 con­signaba que el "deber de obrar incumbe a quien tenga una obliga­ción especial de cuidado, protección o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuación prece­dente que comporte la asunción unilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuación precedente que haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado (art. 10).

         Si la ley no menciona específicamente en qué casos surge el deber de obrar, ¿cómo se pueden identificar las fuentes?

         La doctrina ha hallado varias respuestas:

         En algunos casos opta por una caracterización genérica, que alude a la confianza que generó la persona quien luego deja de actuar en salva­guarda del bien. Así se dice que tiene la obligación jurídica de obrar para impedir una lesión a bienes jurídi­cos ajenos quien haya asumido una posición especial que le impone su defensa o quien haya creado una fuente de peligros para ellos o aumentado los riesgos ya existentes; todo ello con el fin de evitar que pueda producirse una lesión teniendo en cuenta que los afectados están imposibilitados de protegerse a sí mismos, o disminu­yeron o elimina­ron sus precaucio­nes, o suprimieron un aparato de seguridad ya existen­te, o renunciaron a otras medidas de resguardo, confiados en que aquél sobre quien ahora recae la obligación intervendría activamente para impedir la lesión[42].

         Para otra corriente no importa tanto la determi­nación de la fuente[43] sino la existencia de una relación lo suficiente­mente estrecha entre el omitente y el bien jurídico amenazado, como para obligarlo a actuar en su guarda[44].

         Esta forma de encarar el tema, empero, carece de precisión y deja de lado la necesidad de que el deber de responder esté jurídica­mente impuesto y no derivado de un simple poder de hecho.

         Además, la búsqueda de pautas de naturaleza axiológica ha llevado a incriminar una variedad de situaciones -a las cuales luego nos referiremos- que pueden extenderse por analogía hasta el infinito, con el consiguiente riesgo para los derechos individuales.

         De todas maneras es verdad que la búsqueda de la fuente jurídica del deber de obrar debe dejar de lado aspectos puramente formales. En este sentido, incluir entre las vertientes el contrato no habilita a indagar, por ejemplo, si el mismo es válido o nulo. Esta advertencia la formulan Stratenwerth[45] y Welzel insistiendo este último en la importancia del asumir fáctico y no en la eficacia jurídico-civil del acuerdo[46]. Lo que en realidad interesa es que se haya asumido la obligación, jurídicamente impuesta, de garantizar la intangibilidad del bien jurídico.

         Las fuentes según Stratenwerth[47] y Bustos Ramírez[48] pueden ser de variada naturaleza: La ley, el contrato, el hecho anterior que pone en peligro el bien jurídico (injerencia[49]), las relaciones especia­les de comunidad, la asunción de una función de protección y la supervigilancia de fuentes de peligro que están en el propio ámbito de domi­nio[50] o que se proyecta sobre el actuar de terceros.

         Esta enumera­ción genérica es sólo un intento de clasifica­ción[51], pues lo que real­mente importa es que debe existir una estrecha relación entre el obligado y el bien jurídico que debe proteger, de manera tal que en sus manos esté el control de la situa­ción[52].

Pto. 4:                  “La causalidad de la omisión.

La imputación objetiva”             .

Quienes analizan el tema de la omisión desde la óptica causal, utilizan la teoría de la acción esperada para resolver el problema del nexo causal y con él el de la autoría:

                   - ¿Cuándo una omisión es causal del resultado producido[53]?                       - Cuando ella es esperada por el ordenamiento jurídico.

                   - Y ¿cuándo es espera­da?[54].

         En este punto el análisis se desplaza a la determinac­ión de cuáles son los deberes jurídicos que pueden a­ceptarse como obligaciones de impedir un resultado y qué alcance tienen. Se produce así una mezcla de cuestio­nes causales con otras valorati­vas, sin que se pueda hallar una vía con lógica incuestio­nable.

         En la actualidad se tiende a superar este tipo de dificulta­des, reconociéndose en general que la imputación objetiva se formula a quien tiene el dominio del riesgo. Este concepto de señorío posibi­lita la unifica­ción sistemática de la teoría de la autoría, al funcio­nar como un principio superior a las cuestiones causales, entendidas éstas de la manera tradicional[55].                            La correspondencia de la omisión con el comportamiento activo se establece invirtiendo las exigencias: no es la ejecución, sino el no evitar el resultado[56], lo que fundamenta la imputación objetiva[57]. Además el resultado debe ser la concretización del deber de garante específico del sujeto[58].    

         Dolo:

         Para que exista dolo en la comisión impropia el sujeto debe conocer el poder final de su hecho y que se encuentra en posición de garan­te[59]. La finalidad radica en que el sujeto, conforme a su volun­tad, ordena los medios de que dispone para no realizar las acciones manda­das, las que posibilitarían el resguardo del bien jurídico confiado a su custodia.

         Así como se programa una actuación positiva, también se proyecta una conducta omisiva. Para que haya comisión por omisión dolosa tiene que existir el propósito de que el resultado acon­tezca[60] y ello pone en duda la posibilidad de que la tipicidad culposa se realice mediante omisión impropia, tema sobre el que volveremos más adelan­te. 

         El conocimiento de las circunstancias que fundan el deber de actuar pertenece al dolo y el error en que el sujeto caiga será un error de tipo, en tanto que no podrá formulársele el juicio de culpa­bilidad en caso de que incurra en un error invencible de prohibición; es decir, sobre la existencia y alcances del deber jurídico mismo.

         Hay dolo cuando el omitente, en forma voluntaria, no procura impedir el resultado, conociendo que está en situación de garantizar que él no se produzca.  

Problemas propios de la culpa:

         Una primera aproximación al tema descartaría la posibilidad de delitos de comisión por omisión culposos, pues en los tipos culposos el efecto acontece por deficiente utilización de los medios que hubiesen permitido evitarlo.

         En este caso la resolución del hecho culposo se regiría por las reglas comunes[61].

         Sin embargo es posible hacer las siguientes consideraciones:

         La existencia de culpa en la producción de un resultado por omitir el deber de cuidado puede derivarse del incumplimiento de una norma conminatoria. Así, la protec­ción del bien jurídico o su defensa frente a peligros, constituirá a veces el deber principal derivado de un contrato, como los servicios de un guía de montaña, de ciertos instructo­res deportivos o de enfermeras.

         Los obligados causan la muerte o lesiones (comisión) cuando dejan de realizar los actos que de ellos se esperan (omisión), sin que esos resultados lo hayan querido o ratificado (ausencia de dolo)[62].

Razón de ser de la disminución de pena:

         Las especulaciones al respecto son por demás variadas, desde las puramente intuitivas (En su momento Groizard pensó que es menos intensa la maldad; para Sauer y Mezger se revela una energía delictual más débil[63]) hasta las que buscan un fundamento de mayor rigor científico diciendo que la posibilidad de atenuación que contempla el parágrafo 13 del Código alemán responde a que comunmente el contenido de culpabi­lidad de la omisión es menor al del hacer positivo. También a que, de manera excepcional, el contenido del injusto del delito impropio de omisión puede ser también inferior que el del correspondiente delito de comisión[64].

         Sin perjuicio de que estas razones sean válidas, queda la impre­sión de que el legislador se muestra temeroso -y con razón a nuestro juicio- de que por vía de la equiparación de acción y omisión, se cometan injusticias. Ha preferido dejar un conducto de escape, en aras al mantenimiento de la pauta general restrictiva que debe orientar el Derecho penal; máxime teniendo en cuenta que la creación de los injustos de estas características queda en gran medida en manos del juzgador con el riesgo que ello representa[65].

         Silva Sánchez proporciona una interpretación personal: Parte del problema de la equiparación en su perspectiva axiológica y dice que el legislador que se apoya en ella tiene un concepto de la comisión por omisión que parte de entenderla como una especial intensidad del deber (el llamado deber de garante) y la contempla por un lado como un aliud y, por otro, como un minus que la comisión activa: “La conclusión es obvia: si se trata de un aliud, entonces no será subsumible en los tipos de la Parte Especial ni infringirá las normas subyacentes a los mismos, de modo que será preciso recurrir a alguna forma de tipificación. Si se trata de un minus, entonces habrá que garantizar, al menos, la posibilidad de una sanción disminuida. Obsérvese como el páragrafo 13 StGB acoge ambas conclusiones fielmente”[66]

                                                      F I N