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 Cecilia:
Hemos arribado al siglo XXI con un brutal retroceso en materia penal,
ha cobrado renovado vigor el concepto de peligrosidad que se reitera
con "peligrosidad" en innumerables sentencias, como fundamento de la
pena, al mejor estilo de Franz Von Listz, cuando sostenía, allá por el
siglo XIX que: "La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y
como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es dado deportar,
no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida",
además de conceptos como el de "tolerancia cero" que individualmente o
sumados, a otros tantos, echan por tierra las aspiraciones humanistas
y los principios constitucionales garantistas en cualquier Estado de
Derecho que se precie de tal. Es en este contexto es que surge la
pregunta obligada acerca de: ¿Qué función cumple la pena privativa de
libertad en este siglo?... ¿Ttiene sentido seguir hablando de
prevención especial positiva? ¿Tiene sentido sostener como fin de la
pena la resocialización, reinserción, la re educación? ¿Siguen siendo
estos los fines de la pena? ¿No significa en el fondo sostener las
teorías inocuizadoras del siglo XIX? ¿No estamos en frente en verdad
de una verdadera prevención general negativa?
Enrique: No hemos inventado nada. El regreso a categorías
decimonónicas es sólo una forma de expresión normativa del populismo
punitivo en el que nos hemos instalado en los últimos años. Lo que se
muestra en gobernantes que estiman que mayores penas y más largas
condenas pueden reducir el delito, ayudando a reforzar el consenso
moral de la sociedad, lo que en definitiva supone unos beneficios
electorales provenientes de ese uso del ius puniendi. La
paradoja es que mientras se constata la ausencia de fundamento para la
prisión por el argumentado fracaso de todos sus fines (desde el
retributivo al reinsertador), sigue expandiéndose el uso de la
privación de libertad. Las deportaciones del XIX son hoy a lugares
cercanos, a nuestras prisiones, apartadas hoy de los núcleos urbanos y
la segregación e incapacitación responde a iguales cometidos que los
de antaño, alejar de la vida social a los que infringen la norma, lo
que en efecto sí supone un modo de prevención general negativa. No
obstante, a la pregunta de si tiene sentido seguir hablando de
prevención especial positiva, entiendo que sí. No sólo porque así lo
prevean la mayor parte de los textos constitucionales y normativos
relativos a la pena privativa de libertad, sino porque es obligación
de una sociedad consciente de sus errores educativos,
formativo-laborales, etc… intentar recuperar para su seno a sus
miembros excluidos. Por todo ello, en relación a los fines de la pena
privativa de libertad en este siglo, sin duda debe resaltarse la
prevención especial positiva. Otra cosa es la disponibilidad de medios
adecuados para hacer efectiva la persecución de tal fin.
Hoy, ante tales dificultades sigue preeminentes los criterios de
prevención general si bien desarrollándose cada vez más el concepto de
prevención general positiva o integradora, en cuanto protección
efectiva de la conciencia social de la norma, matizada por criterios
de proporcionalidad y consideración de la víctima.
Cecilia: Las prisiones latinoamericanas están atiborradas de
presos que revisten la calidad de procesados... es decir de personas
que aún son inocentes, pues aún no se ha demostrado lo contrario,
suelen ser prisiones prolongadas casi indefinidamente en el tiempo...
y en Argentina, el casi 80 % de los habitantes de las prisiones son
procesados. Es necesario avanzar hacia sistemas que hagan de la
prisión preventiva la excepción y no la regla. Los efectos que produce
el encierro, está comprobado, son devastadores, y más aún en personas
que después de haberlo sufrido durante años son dejadas en libertad
cuando se les dice: Señor. puede ir… es inocente. Es posible avanzar
sobre alternativas reales a la prisión preventiva, que como digo, es
la regla y no la excepción. Es posible avanzar sobre institutos de
alguna manera más benévolos sin que se violen las garantías
constitucionales, ni la posibilidad del sometimiento a un eventual
juicio, pero es necesaria también una concientización del órgano
judicial, una actitud si se quiere valiente. ¿Qué experiencias hay al
respecto en España?
Enrique: La prisión preventiva es sólo un medio asegurador. Ese
ha sido su carácter durante siglos. Si bien fue censurada en su puesta
en práctica desde el s. XVI por juristas como Cerdán de Tallada,
Cristóbal de Chaves, o Bernardino de Sandoval, y posteriormente con
mayor eco por John Howard, el éxito en la crítica solo llegó a la
relativa humanización y habilitación de los lugares de encierro. Pero
su existencia actual no está exenta de contradicciones. Otra figura
relevante, preocupada por los privados de libertad, Concepción Arenal,
la contemplaba avanzado el s. XIX como una institución errónea por
concepto. La presunción de inocencia puede resultar finalmente una
ficción jurídica en lugar de un principio. A esto se ha de añadir las
dudas que plantea una legislación penal que contenga un uso excesivo
de la pena privativa de libertad. Se trata, por ello, en esencia, de
un problema de concepción legislativa. La cuestión que me plantea de
la inocencia posterior constatada de personas que han sufrido prisión
preventiva es una distorsión imperdonable. Creo que los mejores
mecanismos al respecto son y han de ser de carácter judicial. Y para
ello el buen funcionamiento de la administración de justicia es el
primer paso a perseguir. Ello con anterioridad a abordar la cuestión
en el ámbito penitenciario. La dotación de suficientes medios para
afrontar el conocimiento judicial de la situación del procesado y de
sus posibilidades para permanecer a disposición judicial es una de las
vías. El uso de otras medidas cautelares que aseguren la presencia de
los menos peligrosos para la sociedad es otra de las vías. Pero este
es un problema que, quizás en menor medida que el derivado de los
datos que me aporta, pudiera mencionarse en relación con cualquier
sistema penal. En España se arbitran jurisprudencialmente soluciones
de justicia material, pero siempre insatisfactorias, como, a modo de
ejemplo, el indulto personal o la figura de la atenuante analógica de
dilaciones indebidas (análoga a otra inexistente, por cierto en el
catálogo de atenuantes genéricas).
Cecilia: Puede hablarse de alternativas a la prisión, de
mecanismos que permitan que la prisión sea en efecto: la última
ratio. La mediación ha sido sostenida como una opción válida,
entre otras opciones. Qué opina acerca de este instituto?
Enrique: Las
alternativas a la privación de libertad, habida cuenta de la crisis de
la prisión que surge casi con su estandarización, habrían de ser el
futuro. No obstante, la prisión parece seguir siendo un “mal
necesario” para determinadas conductas estimadas como peligrosas,
contrarias hasta el límite a las normas que los ciudadanos nos
imponemos para vivir en sociedad. La solución es previa, y se localiza
en la educación, en la formación y capacitación de los ciudadanos. La
institución de la mediación me parece un medio de breve recorrido y
alcance. Desde antaño, cuando regía la justicia privada, muchas
cuestiones se dirimían mediante la compensación económica y el
reencuentro entre víctima e infractor. Las limitaciones que ofrece
esta vía mediadora se hallan en los bienes jurídicos protegidos por la
norma penal y surgen evidentes cuando salimos de determinadas
infracciones patrimoniales o para delincuencia de menores de edad. No
obstante, para atender a los mejores principios de individualización,
el catálogo de posibilidades para enfrentarse al delito habría de ser
amplio y capaz de adecuarse en lo posible a los supuestos concretos y
análogos.
Cecilia: La Prisión abierta, más especifícamente como un centro
que pone énfasis en la revalorización, a través del trabajo, de quien
se encuentra privado de libertad, de la forma más parecida a la vida
en libertad, ha sido una experiencia altamente favorable en países que
la han llevado adelante como una forma válida de humanizar la condena.
En contra partida, se ha avanzado sobre prisiones privatizadas, como
un avance también del "libre mercado", hasta donde sabemos, nada
favorable, más que la rentabilidad privada, tienen estas formas
"mercantilizadas" de privación de libertad. Como toda empresa, o
emprendimiento económico, se nutre de clientes, para que sean
rentables, por lo tanto, mayor cantidad de "consumidores", mayor
"rentabilidad". Lo que parece cierra el círculo perfecto de los
sostenedores de la "tolerancia cero" ¿Es compatible este tipo de
prisión con un Estado garantista?
Enrique: La prisión abierta, esto
es, aquella que permite el regreso a la sociedad de aquellos
ciudadanos para incorporarse a la vida laboral regresando en la mayor
parte de los casos a dormir a prisión, debiera serlo también a la
sociedad. El compromiso y la participación de la sociedad por medio de
ONGs y asociaciones debería favorecerse con esa apertura de la
prisión. Ese flujo bidireccional es el que permite la no
desocialización. Pero la entrada en el mundo penitenciario de la
iniciativa privada y/o social ha de matizarse. Creo que las cuestiones
derivadas de la privatización de los sistemas penitenciarios son
poliédricas y exigen una atención pormenorizada, lo que debe añadirse
a las circunstancias específicas del país en cuestión. Le anticipo que
mi opinión respecto a la privatización (entendida como gestión de
establecimientos penitenciarios por empresas privadas, tras la
construcción de los mismos), es francamente negativa. Entiendo que el
ánimo de lucro de la empresa privada es un elemento distorsionador de
cualquier fin resocializador (que como la sanidad debiera ofrecerse
con control del gasto pero sin limitaciones especulativas) y que la
cesión de tales servicios públicos no supone ahorros reales para las
arcas estatales, pues finalmente los contratos con las empresas que se
ofrecen para llevar a cabo esa labor no suelen ser satisfactorios para
el Estado y los estudios económicos al respecto, no terminan de
aportar beneficios claros.
Mis conclusiones al respecto podrá advertirlas asimismo en lo relativo
a la realidad española que me parece una forma medianamente correcta
de afrontar el asunto, mediante la creación de sociedades anónimas
estatales (Organismos Autónomos), que compitan en igualdad de
condiciones con las empresas privadas, ofertando igual diligencia y
agilidad, y restringiendo esta participación privada a las actividades
de ONGs y en el terreno empresarial privado a actividades
penitenciarias que no constituyan el núcleo del ius puniendi,
distanciándome evidentemente de los modelos anglosajones de EEUU o
Australia, por poner dos ejemplos en los que priman los intereses
empresariales en perjuicio normalmente de las metas de reinserción y
resocialización que perseguimos en algunas de las legislaciones
europeas. Los intereses económicos cuadran mucho mejor con políticas
penitenciarias mas ligadas a la pura incapacitación o estricta
retención y custodia de los penados, porque suponen el sistema de
ahorro empresarial mas sencillo y directo.
Por otro lado, ante el interés que suscita esta materia para los
débiles presupuestos de algunos países, que vislumbran esta
posibilidad como forma de construir establecimientos penitenciarios de
manera poco costosa para el erario público, dejando esta
responsabilidad en manos privadas, creo que la elección es una
solución rápida y ligera, pero que se complica a la larga. Las
cláusulas contractuales que se firmen entre el Estado responsable de
la ejecución penal y las empresas adjudicatarias son importantísimas y
ahí debe recaer la auténtica protección de los derechos de los
internos, de las expectativas acerca de la posible reinserción o
reeducación de los mismos, como fines para la privación de libertad
atribuidos constitucionalmente, así como del mantenimiento de las
labores puramente custodiales y disciplinarias en manos del Estado
para evitar que la maximización empresarial prime sobre los fines
atribuidos a la pena.
En mi opinión, para los supuestos que se contemplan en países de
presupuestos exiguos para esta materia, creo que el énfasis ha de ser
puesto no tanto en la construcción de nuevos establecimientos,
despersonalizados y tecnológicamente distanciadores de la
tradicionalmente positiva relación humana entre funcionarios,
colaboradores y reclusos (que son los ofertados por las empresas
privatizadoras en lo que he tenido conocimiento), sino precisamente en
la formación del personal penitenciario que se adecue a las
posibilidades materiales, sin perjuicio de una mejor administración de
los recursos económicos y una reforma dirigida a hacer habitables y
dignos los establecimientos existentes. Sólo tras una eficiente
formación de los recursos humanos que persigan y se involucren
activamente en los fines destinados a la privación de libertad, se
puede afrontar una reforma del sistema. Creo que la oferta privada, el
escaparate que ofrecen las empresas que persiguen la privatización es
un señuelo que pretende absorber competencias que no les son propias,
y el peligro siempre queda reflejado sobre la parte más débil, el
interno, que no encontrará el interés institucional en su reinserción,
sino en la mera custodia y separación de la sociedad en la que vive.
No obstante, la intervención privada o ciudadana en el ámbito
ejecutivo penal puede ser, sin embargo, necesaria e interesante, pero
dirigida a los fines que se pretenden y nunca cediendo el Estado el
control en la actividad nuclear penitenciaria. La educación y, en el
terreno laboral, la formación y capacitación profesional de los
internos ha sido y seguirá siendo el verdadero mecanismo reinsertador;
y la colaboración de empresas contratadas por el Estado, mediante
procedimientos de licitación pública, y siempre bajo el control de
cualquier posibilidad de explotación de la mano de obra,
inevitablemente más barata, puede ser la mejor posibilidad para ello.
La búsqueda de una mejor competitividad en los mercados de los
productos que se elaboran en el centro penitenciario ha de ser tarea
estatal y desde ahí ofertar a las empresas condiciones fiscales
favorables, o los medios materiales que precisen para este cometido.
Soy consciente de la distinta situación socioeconómica entre países,
pero si la solución política elegida por algún Estado, ante las
dificultades presupuestarias, fuera dejar la entrada libre a la
iniciativa privada en las prisiones, con la merma que supone en la
legitimidad constitucional, en la idea de dejar la responsabilidad de
la construcción de nuevos centros, tan necesarios, a las empresas que
después incluso las van a gestionar, el control estatal habría de ser
inequívoco y minucioso. Habrían de establecerse, de antemano,
objetivos resocializadores a cumplir y posibilidades reales de
rescisión de los contratos por parte del Estado en cuanto fuera
necesario para proteger el cumplimiento de tales fines. Y ahí
radicaría el núcleo de la cuestión, en la actividad contractual y en
la protección de los intereses públicos. Los blindajes y la duración
de tales contratos siempre han sido uno de los más complicados
problemas a afrontar por las administraciones que delegaron tales
competencias. Otra cosa son los cambios que sufra la política criminal
de un Estado y los fines de la pena; y para eso se enfocarán las
grandes empresas interesadas en este negocio: en explotar hasta el
último extremo el “mal necesario” del encarcelamiento, en crear una
opinión pública, en intoxicar e impulsar desde los partidos políticos
de su influencia modificaciones normativas que se dirijan a cambiar el
sentido de las penas privativas de libertad y así justificar
finalmente la menor inversión en los contenidos resocializadores
poniendo el énfasis en la retención y custodia (derecho penal del
enemigo, ley y orden, incapacitación, cumplimiento íntegro y efectivo
de las condenas, etc...). El gran peligro que anticipo en mis trabajos
al respecto viene a ser precisamente ese, la modificación de las leyes
penales para favorecer la privación de libertad (donde hay negocio),
en lugar de impulsar las alternativas penales. Los grandes lobbies
económicos que vieron oportunidad de ganar mucho dinero en los años
ochenta, llevaron a cabo esa política de influir en los legisladores.
En países donde los diputados tienen acciones y títulos valores en las
grandes empresas que se encargarán de gestionar la privación de
libertad en establecimientos privados, ganando dinero por cada interno
en virtud de tales concesiones estatales, las leyes pueden cambiarse
peligrosamente (con el necesario apoyo mediático-empresarial), y
dirigirse peligrosamente a impulsar muchos más ilícitos penales con
sanción privativa de libertad. El negocio estaría hecho. Y eso ha sido
así en los Estados Unidos de América y en otros ordenamientos. Contra
esto sólo cabe el blindaje constitucional y normativo y como
instrumento inicial la exigencia de la inexistencia de ánimo de lucro
en toda participación privada que pueda afectar a las expectativas
resocializadoras de los ciudadanos privados de libertad. |
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