Diálogo entre Cecilia Toro  y Enrique Sanz

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  Diálogo entre Cecilia Toro  y Enrique Sanz    
   

Enrique Sanz Delgado

Curriculum Vitae abreviado

Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá, fue Premio Extraordinario de Doctorado en el año 2000 y es Profesor de Derecho penal y Derecho penitenciario en la Facultad de Derecho de aquella Universidad, así como ostenta el cargo académico de Vicedecano en la misma Facultad.

En relación con su actividad investigadora, es investigador visitante en Harvard University y New York University Law School, y últimamente ganador del Premio Nacional "Victoria Kent" 2006 de investigación en materia penitenciaria. Es asimismo miembro del Instituto Universitario de Investigación en Ciencias Criminales (IUICP).

Es autor de libros como "Las prisiones privadas: La participación privada en la ejecución penitenciaria"; "Diccionario de Ciencias Penales", "El humanitarismo penitenciario español del s. XIX" o "Regresar antes: Los beneficios penitenciarios". Y asimismo, es autor de numerosas publicaciones especializadas en el ámbito del Derecho penal (Parte General y Especial) y penitenciario.

   
         
   

Cecilia: Hemos arribado al siglo XXI con un brutal retroceso en materia penal, ha cobrado renovado vigor el concepto de peligrosidad que se reitera con "peligrosidad" en innumerables sentencias, como fundamento de la pena, al mejor estilo de Franz Von Listz, cuando sostenía, allá por el siglo XIX que: "La sociedad debe protegerse de los irrecuperables, y como no podemos decapitar y ahorcar, y como no nos es dado deportar, no nos queda otra cosa que la privación de libertad de por vida", además de conceptos como el de "tolerancia cero" que individualmente o sumados, a otros tantos, echan por tierra las aspiraciones humanistas y los principios constitucionales garantistas en cualquier Estado de Derecho que se precie de tal. Es en este contexto es que surge la pregunta obligada acerca de: ¿Qué función cumple la pena privativa de libertad en este siglo?... ¿Ttiene sentido seguir hablando de prevención especial positiva? ¿Tiene sentido sostener como fin de la pena la resocialización, reinserción, la re educación? ¿Siguen siendo estos los fines de la pena? ¿No significa en el fondo sostener las teorías inocuizadoras del siglo XIX? ¿No estamos en frente en verdad de una verdadera prevención general negativa?

Enrique: No hemos inventado nada. El regreso a categorías decimonónicas es sólo una forma de expresión normativa del populismo punitivo en el que nos hemos instalado en los últimos años. Lo que se muestra en gobernantes que estiman que mayores penas y más largas condenas pueden reducir el delito, ayudando a reforzar el consenso moral de la sociedad, lo que en definitiva supone unos beneficios electorales provenientes de ese uso del ius puniendi. La paradoja es que mientras se constata la ausencia de fundamento para la prisión por el argumentado fracaso de todos sus fines (desde el retributivo al reinsertador), sigue expandiéndose el uso de la privación de libertad. Las deportaciones del XIX son hoy a lugares cercanos, a nuestras prisiones, apartadas hoy de los núcleos urbanos y la segregación e incapacitación responde a iguales cometidos que los de antaño, alejar de la vida social a los que infringen la norma, lo que en efecto sí supone un modo de prevención general negativa. No obstante, a la pregunta de si tiene sentido seguir hablando de prevención especial positiva, entiendo que sí. No sólo porque así lo prevean la mayor parte de los textos constitucionales y normativos relativos a la pena privativa de libertad, sino porque es obligación de una sociedad consciente de sus errores educativos, formativo-laborales, etc… intentar recuperar para su seno a sus miembros excluidos. Por todo ello, en relación a los fines de la pena privativa de libertad en este siglo, sin duda debe resaltarse la prevención especial positiva. Otra cosa es la disponibilidad de medios adecuados para hacer efectiva la persecución de tal fin.
Hoy, ante tales dificultades sigue preeminentes los criterios de prevención general si bien desarrollándose cada vez más el concepto de prevención general positiva o integradora, en cuanto protección efectiva de la conciencia social de la norma, matizada por criterios de proporcionalidad y consideración de la víctima.



Cecilia: Las prisiones latinoamericanas están atiborradas de presos que revisten la calidad de procesados... es decir de personas que aún son inocentes, pues aún no se ha demostrado lo contrario, suelen ser prisiones prolongadas casi indefinidamente en el tiempo... y en Argentina, el casi 80 % de los habitantes de las prisiones son procesados. Es necesario avanzar hacia sistemas que hagan de la prisión preventiva la excepción y no la regla. Los efectos que produce el encierro, está comprobado, son devastadores, y más aún en personas que después de haberlo sufrido durante años son dejadas en libertad cuando se les dice: Señor. puede ir… es inocente. Es posible avanzar sobre alternativas reales a la prisión preventiva, que como digo, es la regla y no la excepción. Es posible avanzar sobre institutos de alguna manera más benévolos sin que se violen las garantías constitucionales, ni la posibilidad del sometimiento a un eventual juicio, pero es necesaria también una concientización del órgano judicial, una actitud si se quiere valiente. ¿Qué experiencias hay al respecto en España?

Enrique: La prisión preventiva es sólo un medio asegurador. Ese ha sido su carácter durante siglos. Si bien fue censurada en su puesta en práctica desde el s. XVI por juristas como Cerdán de Tallada, Cristóbal de Chaves, o Bernardino de Sandoval, y posteriormente con mayor eco por John Howard, el éxito en la crítica solo llegó a la relativa humanización y habilitación de los lugares de encierro. Pero su existencia actual no está exenta de contradicciones. Otra figura relevante, preocupada por los privados de libertad, Concepción Arenal, la contemplaba avanzado el s. XIX como una institución errónea por concepto. La presunción de inocencia puede resultar finalmente una ficción jurídica en lugar de un principio. A esto se ha de añadir las dudas que plantea una legislación penal que contenga un uso excesivo de la pena privativa de libertad. Se trata, por ello, en esencia, de un problema de concepción legislativa. La cuestión que me plantea de la inocencia posterior constatada de personas que han sufrido prisión preventiva es una distorsión imperdonable. Creo que los mejores mecanismos al respecto son y han de ser de carácter judicial. Y para ello el buen funcionamiento de la administración de justicia es el primer paso a perseguir. Ello con anterioridad a abordar la cuestión en el ámbito penitenciario. La dotación de suficientes medios para afrontar el conocimiento judicial de la situación del procesado y de sus posibilidades para permanecer a disposición judicial es una de las vías. El uso de otras medidas cautelares que aseguren la presencia de los menos peligrosos para la sociedad es otra de las vías. Pero este es un problema que, quizás en menor medida que el derivado de los datos que me aporta, pudiera mencionarse en relación con cualquier sistema penal. En España se arbitran jurisprudencialmente soluciones de justicia material, pero siempre insatisfactorias, como, a modo de ejemplo, el indulto personal o la figura de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (análoga a otra inexistente, por cierto en el catálogo de atenuantes genéricas).

Cecilia: Puede hablarse de alternativas a la prisión, de mecanismos que permitan que la prisión sea en efecto: la última ratio. La mediación ha sido sostenida como una opción válida, entre otras opciones. Qué opina acerca de este instituto?

Enrique: Las alternativas a la privación de libertad, habida cuenta de la crisis de la prisión que surge casi con su estandarización, habrían de ser el futuro. No obstante, la prisión parece seguir siendo un “mal necesario” para determinadas conductas estimadas como peligrosas, contrarias hasta el límite a las normas que los ciudadanos nos imponemos para vivir en sociedad. La solución es previa, y se localiza en la educación, en la formación y capacitación de los ciudadanos. La institución de la mediación me parece un medio de breve recorrido y alcance. Desde antaño, cuando regía la justicia privada, muchas cuestiones se dirimían mediante la compensación económica y el reencuentro entre víctima e infractor. Las limitaciones que ofrece esta vía mediadora se hallan en los bienes jurídicos protegidos por la norma penal y surgen evidentes cuando salimos de determinadas infracciones patrimoniales o para delincuencia de menores de edad. No obstante, para atender a los mejores principios de individualización, el catálogo de posibilidades para enfrentarse al delito habría de ser amplio y capaz de adecuarse en lo posible a los supuestos concretos y análogos.


Cecilia: La Prisión abierta, más especifícamente como un centro que pone énfasis en la revalorización, a través del trabajo, de quien se encuentra privado de libertad, de la forma más parecida a la vida en libertad, ha sido una experiencia altamente favorable en países que la han llevado adelante como una forma válida de humanizar la condena. En contra partida, se ha avanzado sobre prisiones privatizadas, como un avance también del "libre mercado", hasta donde sabemos, nada favorable, más que la rentabilidad privada, tienen estas formas "mercantilizadas" de privación de libertad. Como toda empresa, o emprendimiento económico, se nutre de clientes, para que sean rentables, por lo tanto, mayor cantidad de "consumidores", mayor "rentabilidad". Lo que parece cierra el círculo perfecto de los sostenedores de la "tolerancia cero" ¿Es compatible este tipo de prisión con un Estado garantista?

Enrique: La prisión abierta, esto es, aquella que permite el regreso a la sociedad de aquellos ciudadanos para incorporarse a la vida laboral regresando en la mayor parte de los casos a dormir a prisión, debiera serlo también a la sociedad. El compromiso y la participación de la sociedad por medio de ONGs y asociaciones debería favorecerse con esa apertura de la prisión. Ese flujo bidireccional es el que permite la no desocialización. Pero la entrada en el mundo penitenciario de la iniciativa privada y/o social ha de matizarse. Creo que las cuestiones derivadas de la privatización de los sistemas penitenciarios son poliédricas y exigen una atención pormenorizada, lo que debe añadirse a las circunstancias específicas del país en cuestión. Le anticipo que mi opinión respecto a la privatización (entendida como gestión de establecimientos penitenciarios por empresas privadas, tras la construcción de los mismos), es francamente negativa. Entiendo que el ánimo de lucro de la empresa privada es un elemento distorsionador de cualquier fin resocializador (que como la sanidad debiera ofrecerse con control del gasto pero sin limitaciones especulativas) y que la cesión de tales servicios públicos no supone ahorros reales para las arcas estatales, pues finalmente los contratos con las empresas que se ofrecen para llevar a cabo esa labor no suelen ser satisfactorios para el Estado y los estudios económicos al respecto, no terminan de aportar beneficios claros.

Mis conclusiones al respecto podrá advertirlas asimismo en lo relativo a la realidad española que me parece una forma medianamente correcta de afrontar el asunto, mediante la creación de sociedades anónimas estatales (Organismos Autónomos), que compitan en igualdad de condiciones con las empresas privadas, ofertando igual diligencia y agilidad, y restringiendo esta participación privada a las actividades de ONGs y en el terreno empresarial privado a actividades penitenciarias que no constituyan el núcleo del ius puniendi, distanciándome evidentemente de los modelos anglosajones de EEUU o Australia, por poner dos ejemplos en los que priman los intereses empresariales en perjuicio normalmente de las metas de reinserción y resocialización que perseguimos en algunas de las legislaciones europeas. Los intereses económicos cuadran mucho mejor con políticas penitenciarias mas ligadas a la pura incapacitación o estricta retención y custodia de los penados, porque suponen el sistema de ahorro empresarial mas sencillo y directo.

Por otro lado, ante el interés que suscita esta materia para los débiles presupuestos de algunos países, que vislumbran esta posibilidad como forma de construir establecimientos penitenciarios de manera poco costosa para el erario público, dejando esta responsabilidad en manos privadas, creo que la elección es una solución rápida y ligera, pero que se complica a la larga. Las cláusulas contractuales que se firmen entre el Estado responsable de la ejecución penal y las empresas adjudicatarias son importantísimas y ahí debe recaer la auténtica protección de los derechos de los internos, de las expectativas acerca de la posible reinserción o reeducación de los mismos, como fines para la privación de libertad atribuidos constitucionalmente, así como del mantenimiento de las labores puramente custodiales y disciplinarias en manos del Estado para evitar que la maximización empresarial prime sobre los fines atribuidos a la pena.

En mi opinión, para los supuestos que se contemplan en países de presupuestos exiguos para esta materia, creo que el énfasis ha de ser puesto no tanto en la construcción de nuevos establecimientos, despersonalizados y tecnológicamente distanciadores de la tradicionalmente positiva relación humana entre funcionarios, colaboradores y reclusos (que son los ofertados por las empresas privatizadoras en lo que he tenido conocimiento), sino precisamente en la formación del personal penitenciario que se adecue a las posibilidades materiales, sin perjuicio de una mejor administración de los recursos económicos y una reforma dirigida a hacer habitables y dignos los establecimientos existentes. Sólo tras una eficiente formación de los recursos humanos que persigan y se involucren activamente en los fines destinados a la privación de libertad, se puede afrontar una reforma del sistema. Creo que la oferta privada, el escaparate que ofrecen las empresas que persiguen la privatización es un señuelo que pretende absorber competencias que no les son propias, y el peligro siempre queda reflejado sobre la parte más débil, el interno, que no encontrará el interés institucional en su reinserción, sino en la mera custodia y separación de la sociedad en la que vive. No obstante, la intervención privada o ciudadana en el ámbito ejecutivo penal puede ser, sin embargo, necesaria e interesante, pero dirigida a los fines que se pretenden y nunca cediendo el Estado el control en la actividad nuclear penitenciaria. La educación y, en el terreno laboral, la formación y capacitación profesional de los internos ha sido y seguirá siendo el verdadero mecanismo reinsertador; y la colaboración de empresas contratadas por el Estado, mediante procedimientos de licitación pública, y siempre bajo el control de cualquier posibilidad de explotación de la mano de obra, inevitablemente más barata, puede ser la mejor posibilidad para ello. La búsqueda de una mejor competitividad en los mercados de los productos que se elaboran en el centro penitenciario ha de ser tarea estatal y desde ahí ofertar a las empresas condiciones fiscales favorables, o los medios materiales que precisen para este cometido.

Soy consciente de la distinta situación socioeconómica entre países, pero si la solución política elegida por algún Estado, ante las dificultades presupuestarias, fuera dejar la entrada libre a la iniciativa privada en las prisiones, con la merma que supone en la legitimidad constitucional, en la idea de dejar la responsabilidad de la construcción de nuevos centros, tan necesarios, a las empresas que después incluso las van a gestionar, el control estatal habría de ser inequívoco y minucioso. Habrían de establecerse, de antemano, objetivos resocializadores a cumplir y posibilidades reales de rescisión de los contratos por parte del Estado en cuanto fuera necesario para proteger el cumplimiento de tales fines. Y ahí radicaría el núcleo de la cuestión, en la actividad contractual y en la protección de los intereses públicos. Los blindajes y la duración de tales contratos siempre han sido uno de los más complicados problemas a afrontar por las administraciones que delegaron tales competencias. Otra cosa son los cambios que sufra la política criminal de un Estado y los fines de la pena; y para eso se enfocarán las grandes empresas interesadas en este negocio: en explotar hasta el último extremo el “mal necesario” del encarcelamiento, en crear una opinión pública, en intoxicar e impulsar desde los partidos políticos de su influencia modificaciones normativas que se dirijan a cambiar el sentido de las penas privativas de libertad y así justificar finalmente la menor inversión en los contenidos resocializadores poniendo el énfasis en la retención y custodia (derecho penal del enemigo, ley y orden, incapacitación, cumplimiento íntegro y efectivo de las condenas, etc...). El gran peligro que anticipo en mis trabajos al respecto viene a ser precisamente ese, la modificación de las leyes penales para favorecer la privación de libertad (donde hay negocio), en lugar de impulsar las alternativas penales. Los grandes lobbies económicos que vieron oportunidad de ganar mucho dinero en los años ochenta, llevaron a cabo esa política de influir en los legisladores. En países donde los diputados tienen acciones y títulos valores en las grandes empresas que se encargarán de gestionar la privación de libertad en establecimientos privados, ganando dinero por cada interno en virtud de tales concesiones estatales, las leyes pueden cambiarse peligrosamente (con el necesario apoyo mediático-empresarial), y dirigirse peligrosamente a impulsar muchos más ilícitos penales con sanción privativa de libertad. El negocio estaría hecho. Y eso ha sido así en los Estados Unidos de América y en otros ordenamientos. Contra esto sólo cabe el blindaje constitucional y normativo y como instrumento inicial la exigencia de la inexistencia de ánimo de lucro en toda participación privada que pueda afectar a las expectativas resocializadoras de los ciudadanos privados de libertad.

   
 

 

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