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Nace en Arequipa, Perú en 1961. Realiza la licenciatura en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú (1978-1983). Desde sus inicios (1981) labora en el Ministerio Público, llegando a ocupar la Secretaría de la Fiscalía Suprema Penal (1990). Realiza estudios de doctorado en la Universidad de Salamanca gracias a una beca de la Diputación de Salamanca (1986-1989), obteniendo el grado de doctor con la tesis “El delito de detenciones ilegales practicadas por funcionario público”. Desde 1990 ingresa a la carrera universitaria española en la Universidad de Salamanca, llegando a ser profesora ordinaria en 1999. Actualmente es Profesora Titular de Derecho Penal en dicha universidad, asumiendo la coordinación del doctorado “Problemas actuales de Derecho Penal” desde el 2001. Ha realizado estancias de investigación en las universidades de Friburgo de Suiza (1991) y de Friburgo de Alemania. Esta última estancia financiada por el Ministerio de Educación y Ciencias español (1997-1998), se realizó en el Instituto de Derecho Penal Económico y Criminología que dirige el Prof. Klaus Tiedemann. Ha publicado en España tres monografías: la correspondiente a la tesis doctoral en 1993, “Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas” en 2001 y la segunda edición en 2003, y, por último, “Política Criminal” en 2001. Asimismo ha publicado capítulos de libros colectivos, como “Manual de Derecho Penitenciario” en 2001, Derecho Penal -Parte General en 2002 y Derecho Penal- Parte Especial en 2003. Es autora de diversos artículos publicados en revistas especializadas en España, Perú, Colombia, Guatemala, Brasil y Chile. Sus líneas de investigación son: Derechos Humanos y Derecho Penal, Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, Política Criminal y Criminalidad organizada.

PREGUNTA:

Tomando como punto de partida el trabajo suyo, “Viejas y nuevas tendencias político criminales en las legislaciones penales”, publicado en España, Colombia e Italia,  y coincidiendo enteramente en que el derecho penal es una disciplina con contenido "claramente social"... reflejo o consecuencia pues de determinadas circunstancias circundantes, económico, políticas,  es decir, producto del mundo del "ser", que regula conductas en el ámbito del "deber ser" ¿cuáles son los límites que deben imponerse o cómo articular esos mundos del ser y del deber ser?

RESPUESTA:

Esa es la gran pregunta que está abierta desde el Neokantismo en que los filósofos del Derecho comprendieron que el Derecho Penal no puede ser concebido como las ciencias exactas, pues contenía, indefectiblemente elementos valorativos. Para los neokantistas había una distinción entre hechos y valores, entre ser y deber ser, entre ciencias de la naturaleza y ciencias del espíritu, por eso no fueron capaces de articular respuestas a cómo se producían metodológicamente las concepciones de las ciencias del deber ser, que irremediablemente tienen que tener una referencia a los hechos sociales. El desarrollo posterior del estudio del Derecho Penal ha sido un fiel reflejo de esa bipolaridad entre los elementos naturalísticos (finalismo) y los elementos valorativos (funcionalismos), entre subjetivismo y objetivismo, donde las respuestas han tenido un claro predominio de la aproximación dogmática (Alemania) o la aproximación político criminal (Francia), por poner los casos más paradigmáticos. Los trabajos de Roxin constituyen un punto de inflexión de ese debate en la medida que concibe una concepción dogmática en clara referencia a finalidades político criminales. Los criterios de verdad, justicia y legitimidad ya no pueden cifrarse únicamente en consideraciones dogmáticas, sino que necesariamente tienen que cumplir objetivos político criminales. Se inaugura así el funcionalismo (moderado) en Derecho Penal, al afirmar que la racionalidad de la norma tiene referencia a finalidades sociales (Zweckrationalität) o finalidades valorativas (Werthrationalität).

Ahora bien, la pregunta abierta sigue siendo cuáles son los criterios valorativos que pueden servir de referencia para esa racionalidad. Las respuestas las conocemos y, en definitiva, tienen que ver con el modelo social que está de trasfondo en esa toma de postura y con la función social de los penalistas: un modelo tecnocrático de sociedad en el que el saber es utilizado para el disciplinamiento y el mantenimiento del consenso social, cuyo máximo representante es Jakobs, o un modelo de sociedad en el que se reconoce un “fondo común”, que son los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales y las cartas constitucionales, en tanto mínimo social irrenunciable, que puedo identificar en Roxin y sus seguidores.

PREGUNTA:

Sabemos que una conquista de la modernidad ha sido la positivización de los derechos humanos que se han constituido en el límite garantista contra las arbitrariedes provenientes de los detentadores del poder, pero sabemos y muy bien que esa positivización no es suficiente, pues la figura del ciudadano se constituye en la ficción del más débil... Como sabemos, es el "peligro, la amenaza, la guerra" lo que justifica el sobredimensionamiento del poder punitivo, y es  entonces, cuando la articulación entre el derecho penal y el derecho constitucional aparece cuando menos precaria... pues, sabemos también que como ya lo ha dicho Agamben, el estado de excepción se ha convertido en la regla... y esto parece ser una evidencia planetaria ¿cómo proponer entonces,  una política criminal que sea respetuosa de esas garantías fundamentales,  si es en los mismos Estados que se autodefinen como democráticos y de derecho, donde se produce la aporía de: "tienes derechos, pero los suspendo pues la excepción lo justifica", si la excepción, como ya hemos dicho y como comprobamos diariamente se constituye en la regla?

RESPUESTA:

Efectivamente, corren malos tiempos para los derechos humanos. La realidad de la llamada sociedad del riesgo, el manejo mediático y político de la macrocriminalidad como los atentados del 11 de septiembre de 2001 y los que le siguieron en Europa, son los pretextos para desarrollar una política criminal de guerra, que poco se diferencia en realidad con la propia guerra (véase Guantánamo y los vuelos secretos de la CIA en Europa). Al penalista le quedan dos opciones: seguir reivindicando la legitimidad de ese mínimo común denominador de nuestra cultura y construcciones institucionales (llámese Estado, Derecho, normas) que son los derechos humanos, o brindar un andamiaje teórico para –dicen- que esta “excepcionalidad” discurra por los cánones del Estado de Derecho. Éstas son las posturas del “Derecho Penal del enemigo” y la de la tercera velocidad del Derecho Penal. De más está decir que la historia nos enseña que con demasiada frecuencia la excepcionalidad se convierte en regla, que es preciso mantener intangibles –como la prohibición irrestricta de la tortura, algo que se empieza a discutir- y que el problema de la “excepcionalidad” es quién y sobre quiénes se define (proceso de etiquetamiento). También hay que evocar a la historia para rescatar que son los poderosos, con sus determinados intereses quienes han dominado este proceso de etiquetamiento (Baratta), y que poco a poco se ha ido extendiendo sobre determinados grupos sociales no cómodos al poder (régimen nazi). La excepcionalidad tiene vocación de regla. Lo mismo puede plantearse de las políticas criminales de tolerancia cero tan en boga en los últimos tiempos ¿Por qué no hay políticas criminales de tolerancia cero o un “Derecho Penal del enemigo” contra la corrupción? ¿Por qué no se plantea cumplimiento íntegro de las penas, sin posibilidad de libertad condicional para los delitos socioeconómicos? Creo que la cuestión debe plantearse desde otra perspectiva. Es cierto que hoy existe una moderna criminalidad muy peligrosa y con una indudable capacidad de dañar gravemente a la sociedad, como la criminalidad organizada, el terrorismo internacional, etc. Pero estos casos no pueden ser tratados metodológicamente bajo el prisma de la excepcionalidad, sino, partiendo de la dañosidad social (la teoría del bien jurídico tiene su total vigencia, Hefendelfh), de las consideraciones criminológicas de las diversas formas de criminalidad, se puede plantear propuestas concretas para hacerle frente con mayor efectividad. Se trata de una “adaptabilidad“ de las categorías a las diversas formas de criminalidad, de acuerdo con la dañosidad social y siempre en claro respeto del principio de proporcionalidad.

PREGUNTA:

Es cierto que desde que el profesor Gimbernat se preguntara "tiene futuro la dogmática jurídico penal" el mundo literalmente se ha transformado... pero así y todo, la pregunta sigue siendo actual, y me permito preguntarle ¿tiene sentido continuar elaborando abstracciones jurídicas, alejándonos cada vez más del mundo de lo real? ¿es acaso  esa la única respuesta del Derecho Penal? 

RESPUESTA:

Las construcciones jurídicas son necesarias para dotar de racionalidad a la respuesta penal. De lo contrario la respuesta penal estaría dominada por el voluntarismo o el sociologismo. Por tanto, indudablemente tiene futuro la dogmática jurídico-penal, más aún en países de América Latina, donde la desregulación y el retraimiento del Estado en los años neoliberales han postulado un Estado mínimo y, por tanto, un Derecho mínimo, en claro desmedro de la protección de los bienes de los más débiles (¡algo importante en el continente más desigual del mundo¡). No hay que olvidar que la dogmática también significa construcciones de principios, en consecuencia, garantías. Este aspecto garantístico de la dogmática es importante resaltar. Ahora bien, dicho esto, no puede postularse una dogmática cerrada, autopoyética, cuya racionalidad está fundamentada en una argumentación circular dentro de ella misma. Es necesario plantear la legitimación extra-penal a partir de los datos que nos da la realidad, en especial la criminología y contraponerlos a los principios constitucionales. Una doble racionalidad, pues, se impone: inductiva y deductiva, pensamiento problema y pensamiento sistema, racionalidad concreta y racionalidad abstracta, en suma, el equilibrio entre ambas fundamentaciones metodológicas. La política criminal es la disciplina “puente”, mediadora, que en definitiva comunica el mundo del ser  y el mundo del deber ser, la que en definitiva organiza la respuesta penal, desde el hecho hasta la norma. Una política criminal integral para un determinado fenómeno criminal (estudiado empíricamente), que plantee una serie de respuestas de diversos ámbitos (interdisciplinario): educativo, asistencial, jurídico, etc., es la única manera de lograr ese equilibrio. He ahí el reto.

PREGUNTA:

Sabemos que el siglo XX ha sido el siglo de la transformación y casi desaparición del Estado de Bienestar, que los estados tienden a microdimensionarse, y que los nuevos entramados de poder ya no político sino económico, han dado lugar a la aparición de una nueva categoría: los excluidos, ya no marginados, sino excluidos, y sabemos que son ellos los que pueblan las cárceles,  los que han quedado fuera de las brutales políticas neoliberales aplicadas a destajo en Latinoamérica sobre todo a partir de la década del 90', sabemos que los inmigrantes constituyen la población carcelaria en Europa, y los afrolatinos en EE.UU. mientras tanto,  las nuevas formas de criminalidad, con total impunidad, continúan moviendo cifras monetarias inimaginables. Hay un distanciamiento evidente entre el mundo del ser y del mundo del deber ser que se refleja como decíamos en el derecho penal. Es insuficiente una respuesta desde la normatividad, lo sabemos, porque el Derecho Penal pocas veces ha resuelto algo, es necesaria una contribución desde otros lugares. ¿Puede proponerse un “parate” sin pecar de inocentes?   

 

RESPUESTA:

 Bien, parece que el Derecho Penal tiene dos varas de medir: una para la delincuencia económica y otra para la delincuencia callejera (dos velocidades). Ha habido una sutil ideologización de las masas en reforzar el Derecho penal de éstos últimos (tolerancia cero), mientras que el Derecho penal que cometen los poderosos sigue manteniendo altas dosis de impunidad. Ésta no es una constatación teórica, sino más bien empírica: las cárceles siguen poblándose de los marginales de la sociedad y la superpoblación que hoy se percibe en las prisiones europeas y de Estados Unidos sigue nutriéndose de los mismos de siempre: los desheredados, los extranjeros, los afroamericanos, etc. ¿Qué ha cambiado? Claro que hoy podemos observar casos de sujetos que cometen delitos socioeconómicos y van a la cárcel, pero esto es excepcional. El Derecho Penal ha incorporado la protección de los bienes jurídicos colectivos socioeconómicos a su catálogo de delitos y este es un avance social indiscutible. No obstante, los operadores jurídicos y las propias regulaciones jurídicas todavía no son satisfactorios para llevar a cabo la criminalización secundaria, por una serie de factores sociales: estos sujetos están bien colocados en las esferas más altas de la sociedad, sigue manteniéndose un prejuicio sobre el delincuente como un ser atávico y con determinadas carencias sociales, la ciudadanía percibe la dañosidad social de la delincuencia callejera mas no la de la delincuencia socioeconómica siendo ésta más dañina realmente, se requiere una especialización para dar impulso a la persecución penal de estos delitos. Todo ello hace que finalmente los que llegan a la criminalización terciaria sean los de siempre.

Las políticas criminales de tolerancia cero han ido en esa línea. Sin embargo, hoy más que nunca la sociedad competitiva de la globalización produce una serie de excluidos socialmente que, ante la caída del Estado del bienestar –y en los países que nunca ha existido, como los latinoamericanos- quedan fuera de cualquier cobertura social. La satisfacción de las necesidades básicas están comprometidas para algunos seres incluso en zonas de los países del primer mundo (el cuarto mundo está también en el primer mundo). Especialmente mujeres y niños, esclavizados y prostituidos, cuya vulnerabilidad se incrementa al provenir del tercer mundo engañados, coaccionados, raptados, o simplemente, empobrecidos de tal manera que no poseen escapatoria de salir de la miseria sino es en esas condiciones. Precisamente en estos días, el 1 de febrero de 2008, entró en vigor el Convenio Europeo contra la Trata de Personas, cuya firma está aún pendiente por España. Las cifras son escalofriantes: la Organización Internacional del Trabajo estima que unas 2.500.000 personas en el mundo están sometidas a explotación personal de distinto tipo, sexual, laboral, servicio doméstico, etc. Al mismo tiempo, la trata de seres humanos es un negocio transnacional que genera unos 7000 millones de dólares anuales, situándose en el tercer lugar entre los negocios ilícitos más lucrativos, después del tráfico de drogas y de armas.

¿Qué puede hacer el Derecho Penal ante tremenda situación? Las soluciones son difíciles en países como España porque el problema se cruza con las políticas frente a la inmigración. Mientras las leyes penales se centran en prevenir la inmigración ilegal, las mafias y muchos sujetos inescrupulosos no circunscritos a mafias (empresarios, funcionarios públicos) explotan a estos seres sin piedad. Las víctimas prostituidas o esclavizadas no pueden denunciar porque ello supondría su expulsión inmediatamente porque son “ilegales”, condenándoles nuevamente a la situación de vulnerabilidad. Se produce así un doble proceso de victimización: el de las mafias y del Estado interesado en reprimir la inmigración ilegal (por lo menos, veladamente). El mundo de la exclusión de los “ilegales” finalmente crea una bolsa de personas que nutre a los diversos tráficos ilícitos (¿Hay verdaderamente interés en luchar contre ellos?). Círculo vicioso difícil de romper si se mantienen políticas restrictivas sobre la legalidad de los extranjeros.

No extraña pues que las cárceles estén pobladas por los excluidos sociales: parados, inmigrantes, pequeños traficantes de drogas, toxicómanos, etc. En España esto ha sido más evidente a partir de las reformas de 2003 en que la opción de “mano dura” contra algunos sectores de la criminalidad callejera se ha hecho patente para el terrorista, el habitual y el inmigrante ilegal, con medidas como endurecimiento de las condiciones para acceder a la libertad condicional, conversión de faltas en delitos cuando se realicen más de tres veces y expulsión de los extranjeros ilegales cuando son condenados con penas de menos de seis años.  A resultas de esta política criminal tenemos el índice de población carcelaria más alta de toda Europa, 150 por 100.000 habitantes y una saturación de las cárceles de 142 presos por 100 plazas. En suma una apuesta por la pena privativa de libertad, especialmente para delitos contra el patrimonio y tráfico de drogas (Puede verse en: http://www.mir.es/INSTPEN/INSTPENI/Gestion/)

PREGUNTA:

¿Cómo ve el futuro del Derecho Penal en este panorama de restricciones de garantías, de utilización simbólica del Derecho Penal y en el que tal parece que ha calado el mensaje en la población de la necesidad de aumentar las penas y los crímenes para satisfacer a una sociedad sedienta de seguridad?

RESPUESTA:

Indudablemente hay un malestar en el Derecho Penal. En la realidad social efectivamente se puede constatar un apoyo mayoritario a las políticas de ley y orden con los consiguientes efectos de descrédito en planteamientos garantistas. La situación del penalista es difícil porque su propuesta desde el respeto de los principios parece alejada de la realidad, utópica, poco realista y, por tanto, deslegitimada de hecho por los verdaderos actores sociales de hoy que son los políticos y los medios de comunicación. Ahora bien, es verdad que algunas propuestas principistas son idealistas y poco aportan al debate de la resolución real de los problemas de la criminalidad (me atrevo a considerar así al Derecho Penal mínimo en el debate actual). La solución necesariamente viene de la mano de planteamientos que, estudiando datos de la realidad criminal (estadísticas, estudios empíricos y criminológicos), sean capaces de proponer soluciones integrales sobre determinado fenómeno criminal, las cuales se encuentren dentro del programa penal constitucional (sin duda expresión de los aportes más positivos de la cultura occidental europea). Interdisciplinariedad, comunicación entre saberes, método inductivo y deductivo, teoría y práctica, pensamiento problema y pensamiento sistema, análisis doctrinal y jurisprudencial, especialización y dominio teórico a la vez, todos ellos son antídotos contra planteamientos irreales, que irremediablemente tienen que conllevar soluciones efectivas sin olvidar los límites del sistema.

Creo que se puede ser medianamente optimista para el futuro. En todas esas sombras del Derecho Penal se puede vislumbrar alguna luz de esperanza que poco se observa (es más fácil ser absolutamente críticos, pero desde un punto de vista epistemológico considero que la crítica debe estar seguida de propuestas realistas). Por ejemplo, en el ámbito mundial se puede observar que los grandes violadores de derechos humanos no se quedan impunes (caso Pinochet) o, por lo menos, no pueden salir fuera de sus países. Con sus luces y sombras hay una Corte Penal Internacional que puede juzgar los delitos de lesa humanidad. Otro gran ejemplo es el juzgamiento en Perú de Fujimori. No sé cómo terminará el proceso (el Tribunal de Primera instancia que lo está juzgando, la Primera Sala de la Corte Suprema) es de total idoneidad, personal y académica, pero es la primera vez que un país sienta en el banquillo de los acusados a su ex dictador vivo. En Perú están en la cárcel, varios ex ministros, la ex Fiscal de la Nación, varios ex altos cargos miliares, pendientes de juzgamiento. Esto ya es un avance social indiscutible. Creo que pocos países europeos pueden decir lo mismo (caso Khol, Chirac), por lo cual considero que es un orgullo para Latinoamérica. Se puede, pues, ser optimistas con la función que realiza el Derecho Penal. Avances pequeños, poco visibles, pero avances, al fin y al cabo.

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