Cursos, Seminarios - Información Gral - Investigación - Libros y Artículos - Doctrina Gral - Bibliografía - Jurisprudencia  - Miscelánea -  Curriculum - Lecciones de Derecho Penal - Buscador

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN II.- EL CASO III.- QUE ES EL AVENIMIENTO IV.- PUNTOS CRÍTICOS DEL AVENIMIENTO V.- CONCLUSIONES VI.- BIBLIOGRAFÍA

I.       INTRODUCCIÓN

Lejos de aclarar el concepto del instituto de Avenimiento, el presente artículo tiene por fin suscitar puntos críticos del mismo, demostrar ciertas falencias tendientes a la verificación de la real o no aplicación del mismo.

II.- EL CASO

M.T era pareja de C.F, juntos tenían un hijo. Ella lo había denunciado por violación, a raíz de lo cual M.T se encontraba en prisión preventiva.

Sin embargo, C.F suscribe Avenimiento en los términos del artículo 132 del CPN con M.T., recuperando este último su inmediata libertad, cerrándose la causa. Ambos contraen días después matrimonio.

Este Avenimiento fue avalado por los jueces intervinientes en el asunto.

Más tarde la noticia colma los medios de comunicación: C.F. habría muerto por varias puñaladas que le habría proferido M.T. en la habitación en la que ambos vivían junto a su hijo, en la casa de la madre de la suegra de C.F.

El hombre fue detenido inmediatamente a raíz de un llamado que su propia madre habría efectuado a la policía.

 Las declaraciones de la madre en varios medios establecían: “R.M., madre del acusado por el crimen de C.F., reveló hoy que su hijo cantaba “mi corazón esta aliviado” minutos después de haberla apuñalado.” “Desde que salió de estar detenido estaba todo bien, era todo amor-relato en Radio 10 la mamá del presunto homicida-. R.M. dio detalles escalofriantes del momento del crimen: Ellos salieron en la moto, volvieron a los 20 minutos, fueron a tomar mate al jardín porque hacía calor y después se trasladaron a su habitación con el nene-hijo de ambos. Pusieron llave a la puerta, pero lo hacían siempre. Al rato escuché el llanto desgarrador del bebé. Me acerqué y sentí que mi hijo estaba haciendo algo con alevosía-dijo la mujer, testigo presencial del crimen-.

De tanto que golpeé la puerta, me abrió. Cuando entré estaba todo oscuro. La empezó a apuñalar a oscuras, me prendió la luz y la vi a CF que me estiraba los brazos para que la ayude. Él en un momento dejó de apuñalarla, me dio al nene con furia, la acostó y la siguió apuñalando. En ese momento me fui a mi habitación. Pensé que nos mataba a los dos, relató. Y agregó que M.T. salió de la habitación diciendo ya la maté, ya está. (…) Allí fue cuando lo escuchó tarareando una melodía “salió catando mi corazón está aliviado”. Estaba bañado en sangre” 1

III.- ¿QUE ES EL AVENIMIENTO?

      El avenimiento es un instituto que está regulado en el artículo 132 del CPN el que dispone:

      “En los delito previstos en los artículos 119, 1, 2,3 párrafos, 120: 1 párrafo y 130 la victima podrá instar el ejercicio de la acción penal publica con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a la víctimas. Si ella fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada  en condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quater del Código Penal.”

      En primer lugar debemos entender el significado lato de la palabra Avenimiento: “Concordar, ajustar las partes discordes” 2

      Resumidamente la figura tiende a que victima-victimario acuerden, arreglen el problema de mutuo acuerdo.

      De la disposición legal se desprenden los requisitos de procedencia, algunos no tan claros como serían necesarios:

a.- Sólo para delitos de 119, 1, 2,3 párrafos, 120: 1 párrafo y 130 CPN.

b.- Sujeto Pasivo ser mayor de 16 años.

c.-  Sujeto pasivo proponer avenimiento libremente, en condiciones de igualdad.

d.-  Existencia de relación afectiva previa entre el sujeto pasivo y sujeto activo comprobada fehacientemente.

e.- Necesaria aceptación por parte del tribunal interviniente.

f.- Tribunal conceder el avenimiento de modo excepcional.

g.- Tribunal considerar que es el medio equitativo para resguardar interés de la víctima.

h.- Acción penal se extingue.

i.- Tribunal puede imponer Suspensión del juicio a prueba.

IV.- PUNTOS CRITICOS DEL AVENIMIENTO

a.     ¿Avenimiento en delitos sexuales?

      Uno de los problemas centrales y quizás el más importante que encontramos en este instituto está relacionado con el tipo de delito en el que se admite la procedencia del avenimiento.

      Resulta extraño que se permita para determinados delitos como los son abuso sexual simple, abuso sexual gravemente ultrajante, abuso sexual con acceso carnal,  estupro y rapto con fines sexuales.3

      Nótese que todos estos tipos penales resultan delitos contra la integridad o libertad sexual. Nos preguntamos: ¿Cómo puede pensarse que alguien que sufrió un ataque sexual puede querer convenir algo siquiera con su agresor?

      Lo más extraño es que el legislador eligiera esta clase de tipos penales, y no otros como contra la propiedad, contra la fe pública.

      Nos enrolamos en contra de la postura doctrinaria que entiende: “Negar la posibilidad de avenimiento (…) significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y el interés de la víctima, por un presunto interés público” 4

 Para así entender esta postura se basa en el hecho que los delitos contra la integridad sexual son de acción pública dependiente de instancia privada, ello exige que la víctima inste la acción penal, pero luego pasa a manos del estado, se supone que el requisito primero indica el resguardo del decoro de la víctima.

      Remontándonos a la vieja redacción de la figura podemos observar el tinte histórico: el claro corte machista de la época, dado que estos actuales tipos penales, en aquel entonces, protegían la honestidad sexual, por lo que la exigencia del casamiento consumado del agresor con su víctima tendía a devolverle el honor a esta ante los ojos de la sociedad.5

      “(…) Es decir, la verdad objetiva se flexibiliza frente a una verdad consensuada fundada “en la imposibilidad práctica del sistema penal de abarcar todos los casos que existen” 6

      b.- ¿Sujeto pasivo con consentimiento libre?

Los tipos penales de procedencia para la figura del avenimiento comparten como carácter común el ejercicio de violencia en sentido amplio sobre la víctima, para la consumación del fin último que persigue el sujeto activo: ya sea mediante violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de relación de dependencia, autoridad o de poder ( Art 119 CPN), o aprovecharse de inmadurez sexual de la víctima, aprovecharse de relación de preeminencia que el sujeto activo tiene sobre la pasivo (Art 120) o fuerza, intimidación o fraude ( Art 130).

      La exigencia de utilización de medios de violencia como elemento del tipo objetivo para la configuración, lleva a preguntarnos:

¿De qué libertad hablamos en la prestación del consentimiento de la víctima al firmar el avenimiento con su agresor? 7

      ¿Resulta posible que la víctima de una agresión sexual ejecutada con violencia psíquica  o física al estar frente a su agresor nuevamente, pueda consentir libremente?

      Se entiende para la mayoría doctrinaria que libre refiere a la idea que no haya mediado sobre el sujeto pasivo violencia o intimidación por cualquier medio o persona.8

No creemos posible la idea que la víctima al reencontrarse con su victimario no sienta temor, y que ese temor fundado no vicie su decisión.

      ¿Qué significará en el caso la expresión  libremente?

Que alguien decida a simple vista libre de coacciones o intimidaciones no implica que en la esfera psicológica la presión, la intimidación siga latente.

      Si lo que se plantea en esta clase de delitos, es justamente la doble victimización de la víctima, esta segunda victimización que genera el proceso penal, ¿Cómo pensar que el damnificado querrá convenir con su atacante sexual, que no es cualquier persona, sino alguien con quien mantiene un vínculo preexistente?

      Creemos que en estos casos el Estado debería adoptar una clara postura paternalista, en primer lugar porque es un delito de acción pública dependiente de instancia privada, por lo que una vez radicada la denuncia, la acción queda en su poder, y es el Estado a quien le interesa particularmente ejercer justicia en el caso concreto.

      No debemos de olvidar que es la propia ley la que indica una aplicación excepcional. Aunque no quede en claro cuando algo sería de una envergadura excepcional para habilitar su procedencia.

      “(…) debemos concluir que la mencionada “excepcionalidad” no es más que un término hueco sin gravitación alguna.” 9

      Ello quiere decir, en primer lugar que no es la regla para solución de casos de esta índole, y esta excepcionalidad no puede convertirse en un modo alternativo para solucionar estos conflictos diariamente: la excepcionalidad residiría en que la víctima quiera arreglar con el imputado. “Por cierto que esta vía se presenta como una excepción (…) Es que al considerar como condición necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena igualdad y libremente expresado, se soslaya la potencial desigualdad entre victima e imputado (…)”.  10

d.- ¿Sujeto pasivo en igualdad de condiciones?

      Este punto también nos genera dudas. ¿De qué se habla cuando se refiere al requisito de un sujeto pasivo en igualdad de condiciones?

 En primer lugar desconocemos con quién debería compararse la situación de la víctima.

      Entendemos que no resulta factible pensar ni remotamente que la víctima pueda estar en igualdad de condiciones.

                 Disentimos con la parte de la doctrina que en materia de este instituto opina: “En definitiva, a través de estos institutos alternativos, se intenta plasmar las nuevas corrientes en materia de victimología, que pretenden una mayor protección de la persona ofendida, sujeto generalmente ausente del proceso penal, situación que se potencia en el caso de estos delitos (sexuales) por la naturaleza traumática que ellos implican para la víctima al atentar contra su intimidad personal (…)” 11

      Por otra parte, la victima nunca estará en igualdad de condiciones con el imputado, dado que por ello es víctima. Claramente se encuentra en una situación perjudicial: es la persona  a la que se le afectó el bien jurídico protegido.

      Si por condiciones de igualdad, refiere a igualdad de armas en relación al sujeto activo, esto también resultaría una ficción legal de inaplicable real reflejo en la práctica, dado que no debemos de olvidar que el menoscabo a la integridad física ya fue sufrido, y que no obstante que el sujeto pasivo pueda obtener una sentencia condenatoria, la lesión ya está producida y ello no volverá al status anterior al hecho que es juzgado.

      Y hay casos como estos en que esas armas legales aunque fueran iguales entre víctima y victimario, llevan implícita la situación desventajosa irreparable del sujeto pasivo.

c.- ¿Justa compensación del interés de la víctima?      

Otro punto que nos despierta especial preocupación es la indefinición de la idea legislativa resguardo del interés de la víctima.

 “La ley no impone pautas sobre el contenido del avenimiento, por lo que puede ser cualquiera, en tanto no sea ilícito o inmoral, y nada impide que se pacten indemnizaciones pecuniarias y otros modos de compensación.”  12

      No debemos de olvidar que el fin del derecho penal no es composicional, sino retribucionista, la clara imposición de una pena por el resultado lesivo generado, por lo que ofensa y castigo deben resultar proporcionales.

      No es derecho penal mediar entre las partes para consensuar intereses, sobre intereses inconsensuables.

      Entendemos a los bienes jurídicos, como intereses que el ordenamiento busca proteger y que por ello les da ese statu quo,  el de ser innegociables. Entre ellos ubicamos la integridad sexual. Y es el Estado en cabeza del Poder Judicial quien debe garantizar el restablecimiento de ese bien vulnerado.

      Si el artículo busca como fin último obtener el modo más equitativo de resolver el conflicto y a su vez resulte el mejor medio para resguardar el interés de la víctima, claramente estaríamos hablando de acuerdo, ello equivale a un derecho penal composicional y no retribucionista y sancionador como entendemos corresponde en esta clase de ilícitos.

      “(…) un modelo de justicia composicional se basa en el principio de autonomía de voluntad de las partes involucradas en el conflicto penal, y brinda la posibilidad de resolver el conflicto en forma consensuada entre víctima y victimario (…) Un modelo de justicia composicional parte del principio de que el delito no es solo una “ infracción a una norma, un atentado al orden jurídico del Estado o al conjunto social, que por su carácter abstracto solo puede recibir una reparación simbólica, sino que se trata de un “ conflicto” en el que están involucradas las personas y la comunidad, con daños físicos y psíquicos concretos que afectan a la cohesión social, por lo cual se hace necesaria una reparación real del daño y de las relaciones como único medio de restablecerla. No se trata de dar lugar a la pretensión sancionatoria del Estado en un proceso en el que las partes involucradas tienen un rol pasivo, sino que se privilegia la posición de la víctima (…) Las condiciones bajo las cuales se debe desarrollar la negociación son la libertad y la voluntad de las partes de someterse a una solución consensuada (…)” 13

Si el fin último es consensuar intereses entre las partes, 14pues entonces debería ser regulado por otra rama del derecho pero no por el derecho penal.

- ¿Relación afectiva preexistente entre víctima y victimario?

      En primer lugar, el concepto relación afectiva genera dudas, ¿Qué habrá querido decir el legislador cuando utilizó esta expresión?

      Siendo que el abanico de relaciones afectivas presenta una amplia gama de matices, ésta no queda sujeta desde nuestro punto de vista a una relación sentimental, pues si ésta hubiera sido la intención al modificarse dicha disposición legal, se hubiese mantenido el requisito de matrimonio, ausente en la actualidad o de carácter similar para indicarse que se ceñía solamente a vínculos de pareja.

      Claramente denota la idea de una relación de especial cercanía entre víctima y victimario. 15

      No obstante, a partir de una lectura armónica en un todo con el título correspondiente a delitos contra la integridad sexual del CPN, para cierta parte de la doctrina, el art. 132 excluiría la aplicación cuando el sujeto activo fuera alguno de los sujetos indicados para las figuras que operan como agravantes.

      Este requisito de configuración realmente nos genera inquietudes varias: porque si relación afectiva 16 previa no configura exclusivamente para el caso las relaciones de pareja, pero tampoco las de vínculos familiares (entiéndase por ellos, ascendiente, descendiente, etc.)…Nos preguntamos si basta el mero conocimiento entre los sujetos parte del proceso. Esta idea la relacionamos con el hecho que la víctima y el agresor pueden conocerse previamente, pero sin embargo, no haber generado vínculo afectivo.

      “(…) la cual puede abarcar una relación amorosa o de amistad, pero no quedan incluidas las relaciones d parentesco, tutela, curatela, guarda, las de índole ministerial (…) La disposición legal exige, además, que se trate de una relación afectiva especial entre víctima y delincuente, ello es, que sea algo más que una simple relación de conocidos (…)”17

      ¿Cómo demostrar entonces la existencia de esa afectividad reciproca que nos exige el tipo del delito?

      No es más que otra duda que deseamos dejar planteada.

      Tampoco parece menor, la circunstancia que puede advertir el lector que solamente  procede si tiene una relación afectiva previa y este elemento constitutivo del tipo objetivo debe entenderse como elemento compuesto, pues entonces si víctima y victimario no tiene ese lazo afectivo no procede la aplicación del art 132. Nos preguntamos el por qué.

      Si el fin es el resguardo de la víctima y composición del interés afectado, debería ser de procedencia amplia, lo contrario quebranta la igualdad ante la ley del articulo 16 CN.

V.-CONCLUSIONES

      Consecuencia de la repercusión social generada por este caso y recogida masivamente por los medios, actualmente existen al menos cuatro proyectos presentados proyectos de ley en relación al Avenimiento.18

      El proyecto Filmus considera la  figura como  machista, plasma a la norma como retrógrada y discriminadora teniendo en cuenta las diversas convenciones internacionales, como la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Ley protección integral para prevenir, sancionar  y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos de desarrollo de relaciones interpersonales ley 26485.19

Por su parte el proyecto Garrido-Storani tendiente a la derogación de este articulo, entiende a este resabio que materializa la violencia contra la mujer con una afectación a los derechos humanos, siendo necesaria que se tome en cuenta la realidad sobre las que se aplican las normas, mencionando “(…) El efecto de la violencia es el resquebrajamiento de la identidad porque se impone como un comportamiento coercitivo e irracional que exige someterse a un orden basado en la necesidad de dominio del agresor. Es así como la victima encuentra restringida su capacidad de pensar o de accionar.” 20

El proyecto Ferrari (exclusión de la figura) señala en una parte de sus fundamentos explicación referida sobre el tema por Leonore Walker en “ Ciclo de la Violencia”, indicando “ (…)en dicho proceso se distinguen tres estadios: uno de acumulación de tensión que se caracteriza por un periodo de tensión que dan lugar a un incremento constante y progresivo de la ansiedad y la hostilidad; un episodio agudo donde toda la tensión acumulada da lugar a una explosión que puede variar en gravedad, seguido de la denominada luna de miel, en la que el agresor manifiesta su arrepentimiento y promete no repetir el comportamiento, a raíz de lo cual se retoma la relación habitual en la esperanza de la víctima que la violencia no se repetirá, y es en esta etapa en la que la mujer puede verse conducida involuntariamente a retractarse ante las presiones. Sin embargo, tarde o temprano vuelve a reiniciarse el ciclo.”21

Finalmente el Proyecto Rodríguez, indica que el hombre y la mujer no son iguales socialmente, y que la mujer suele verse obligada a aceptar el Avenimiento en pos de la unión familiar, y advierte que el uso de medios alternativos de resolución suele generar la violación de los derechos de las personas que se encuentran en desventaja.22

      La Leyes son sociales, sin sociedad, éstas no tendrían razón de existir, por ello deben acompañar el cambio y necesidades de las culturas en el momento dado,  cuando ello no ocurre, se generan bloques normativos sin destinatarios reales, se crea una ficción jurídica carente de contenido real.

      Pues entonces, Avenimiento ¿ficción legal o realidad?       

VI.-BIBLIO GRAFÍA23

  Inicio